STS, 3 de Diciembre de 2001

El Excmo. Sr. General Jefe del Estado Mayor del Aire dictó, con fecha 12 de noviembre de 1998, resolución imponiendo al entonces DIRECCION000 del Cuerpo General, Escala Superior, del Ejército del Aire D. Eloy, la sanción de un mes y quince días de arresto como autor de la falta grave de "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades" prevista en el número 25 del artículo 9 de la Ley Orgánica 12/1985 del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Contra tal resolución el sancionado formuló recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario ante el Tribunal Militar Central que fue tramitado con el número 144/98 D.F. y en el que fueron partes el Ilmo. Sr. Abogado del Estado y el Fiscal Jurídico Militar.

En la referida sentencia y en su Antecedente de hecho noveno declara como probados los siguientes hechos:

"El hoy ex- DIRECCION000 de la Escala Superior, Cuerpo General, del E.A. (que perdió la condición de militar de carrera en virtud de renuncia por Resolución 762/01439/99 de 22 de enero, BOD. nº 20) D. Eloy

, solicitó el día 18 de mayo de 1998 el pase a la situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijos, al amparo de lo prevenido en los artículos 100.3 de la Ley 17/89, de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, y 31, f), del Reglamento General de Adquisición y Pérdida de la Condición de Militar y de Situaciones Administrativas del Personal Militar Profesional aprobado por Real Decreto 1385/1990, de 8 de noviembre, siéndole concedido el pase a dicha situación en virtud de la Resolución 762/07312/98, de 9 de junio (BOD. nº 115), a partir del día 16 de junio del citado año 1998. En la situación de excedencia voluntaria e incluso con anterioridad al pase a la misma, D. Eloy, desempeñó actividades profesionales de carácter privado como piloto de líneas aéreas por cuenta de la Compañía "SPANAIR, S.A.", hasta, al menos, el 20 de agosto de 1998, sin que para ello hubiese solicitado ni, por tanto, obtenido la preceptiva autorización o reconocimiento de compatibilidad por parte del Ministerio de Defensa, que exige la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, y el Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, de adaptación de la anterior al Personal Militar".

La citada sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario núm. 144/98-DF, interpuesto por el ex DIRECCION000 del Cuerpo General, Escala Superior, del Ejército del Aire D. Eloy contra la resolución dictada por el Excmo. Sr. General Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire en fecha de 12 de noviembre de 1.998, por la que se le impuso la sanción de un mes y quince días de arresto como autor de la falta grave de "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades" prevista en el artículo 9.25 de la Ley Orgánica 12/1.985, de 27 de noviembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, resolución que confirmamos --con rechazo de todas las alegaciones del demandante-- como ajustada a Derecho, al no apreciarse infracción alguna de los derechos fundamentales aducidos por el actor".

Notificada la sentencia a las partes, el interesado manifestó su intención de interponer contra la misma recurso de casación que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Central de fecha 6 de abril de 2001.

Debidamente emplazadas las partes comparecieron el Excmo. Sr. Fiscal Togado, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado y el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales D. Luciano Rosch Nadal, quién formalizó el recurso de casación por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 12 de junio de 2001.

El recurso de casación se funda en cuatro motivos:

1. - Por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española.

2. - Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

3. - Por infracción del artículo 23.2 de la Constitución en relación con el artículo 14 de la Constitución, derecho a mantenerse en la función pública en condiciones de igualdad.

4. - Por vulneración del principio de tipicidad del artículo 25.1 de la Constitución.

Tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal, a quienes se dio traslado del escrito de recurso se han opuesto al mismo, solicitando se dicte sentencia en la que, desestimando los cuatro motivos de casación formulados, se confirme la sentencia recurrida.

La representación del recurrente solicitó la celebración de vista, solicitud que, en cambio, no fue planteada por el Abogado del Estado y que fue considerada no precisa por el Ministerio Fiscal.

La Sala no estimando necesaria la celebración de vista, así lo acordó, por providencia de fecha 18 de octubre de 2001 y señaló para deliberación y fallo del recurso planteado el día 27 de noviembre de 2001, a las 12 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

En el primero de los motivos articulados por el recurrente y bajo el epígrafe de "Derecho a un procedimiento con todas las garantías del artículo 24.2 C.E." se plantean una serie de cuestiones que, suponen, en su mayor parte, una simple reproducción de las que fueron formuladas en instancia ante el Tribunal Militar Central y que obtuvieron amplia y concreta refutación en la sentencia que ahora se impugna, sin que, sin embargo, se haga en este recurso, alusión alguna a los argumentos contenidos en dicha resolución judicial.

Como reiteradamente ha señalado esta Sala (Sentencias, entre otras, de 21 de junio y 13 de octubre de 1993; 7 de marzo y 13 de octubre de 1994; 3 de febrero de 1995; 19 de abril y 15 de septiembre de 1999 y la más reciente de 2 de mayo de 2001, citada por el Ministerio Fiscal), el recurso de casación únicamente puede estar orientado a la censura de las infracciones de preceptos constitucionales, leyes sustantivas o doctrina jurisprudencial o a la denuncia de los quebrantamientos de las normas procesales en que hayan podido incurrir los Tribunales de instancia en las sentencias que se someten a este último control jurisdiccional y que es causa de inadmisibilidad el no combatir o impugnar las argumentaciones jurídicas de la sentencia, al ser el citado recurso de casación un recurso extraordinario y tasado, orientado a la censura puntual y precisa en que pueda haber incurrido la sentencia o resolución judicial impugnada y no un remedio mediante el cual pueda obtenerse un nuevo conocimiento de la totalidad de la litis.

1. Como queda dicho, el Tribunal "a quo" dio cumplida y fundamentada respuesta a las cuestiones alegadas ante el mismo y que ahora son nuevamente planteadas sobre:

   1. La intervención de la División de Información (SECONT) en el asunto examinado que fue realizada en el ámbito de sus cometidos oficiales, de acuerdo con sus competencias derivadas de la Instrucción General 10-2, así como el examen de las facultades del General Jefe del Mando de Personal reconocidas en el artículo

      8.1 del Real Decreto 1208/89 de 6 de octubre, todo ello, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 53/84 de 26 de diciembre y en el Decreto 517/86 de 21 de febrero. A tales argumentaciones, que esta Sala ha de ratificar plenamente, no se hace la más mínima referencia en el recurso planteado, así como tampoco a la fundamentación de la innecesariedad de ratificación en el expediente de la "denuncia" (en expresión del recurrente) formulada por SECONT.

   2. La alegación sobre la recusación formulada con respecto al Instructor del Expediente, DIRECCION002 D. Bruno y el hecho de que el Instructor no fuera de empleo superior o más antiguo que el encartado, también obtienen respuestas razonadas y fundamentadas del Tribunal de instancia --que esta Sala ha de, nuevamente, ratificar-- sin que por el interesado se haya formulado objeción o impugnación alguna sobre tales respuestas, ni en lo referente a las notificaciones efectuadas al mismo, a la existencia de piezas separadas de recusación ni tampoco a las argumentaciones jurídicas expuestas en la sentencia impugnada.

2. Independientemente de tales alegaciones se plantean ahora en el recurso de casación otras cuestiones referidas a) a la firma del pliego de cargos por parte del Instructor DIRECCION001 D. Carlos Francisco, cuando ya había sido destinado al INTA, b) a la existencia de las irregularidades en la tramitación del procedimiento y c) a la referencia que en la resolución sancionadora se hace a la mala fe procesal del recurrente.

   Pues bien, con respecto a la cuestión que hemos referido en el apartado a), ha de señalarse que el Tribunal de instancia no pudo dar contestación a la misma, puesto que no se planteó ante el mismo; pero es que, como atinadamente expone el Ministerio Fiscal, resulta que el destino del citado Instructor fue publicado con fecha 1 de septiembre y que el cese efectivo en su anterior destino y el relevo de sus funciones como Instructor no se produjo hasta el 11 de septiembre de 1998, por lo que la firma, por el mismo del pliego de cargos el día 4 del mismo mes y año no supone defecto invalidante del procedimiento.

   En cuanto a las "irregularidades" denunciadas en los apartados 4 y 5 de este primer motivo del recurso, el propio interesado reconoce que fueron subsanadas en el propio expediente, por lo que las garantías procedimentales le fueron absolutamente respetadas.

   Por último, en cuanto al reproche que se hace a la referencia que en la resolución sancionadora se contiene sobre la mala fe procesal del recurrente, independientemente de la valoración que tal expresión le merezca al interesado, es evidente que carece de toda eficacia a los efectos casacionales que se persiguen.

   Por todo ello, la Sala ha de desestimar totalmente el primer motivo de casación articulado.

En el segundo motivo de casación se alega por el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución sobre la base de que la sanción que se le impuso no está fundamentada en ningún momento en prueba alguna, señalando únicamente que el escrito de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 25 de agosto de 1998, lo único que acredita es que el recurrente estaba dado de alta en el Régimen de dicha Seguridad Social, no que estuviera trabajando y que en el presente caso no se ha hecho mención a un escrito del Ministerio de las Administraciones Públicas, de fecha 27 de diciembre de 1998, en el que se establece que los funcionarios que se encuentren en situación de excedencia voluntaria no vienen obligados a solicitar y obtener el reconocimiento de compatibilidad.

Tan escaso bagaje argumentativo y su falta de fundamentación lleven inexorablemente a la desestimación de este segundo motivo de casación articulado.

En efecto, ya en la sentencia de instancia se hacen constar de manera expresa las pruebas de las que dispuso el Tribunal para llegar a la decisión desestimatoria del recurso interpuesto ante el mismo y que ahora, al parecer, pretende el recurrente reducir al informe de la Tesorería General de la Seguridad Social. Como ello no resulta concorde con la realidad de lo expuesto en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida (a la que tampoco en este motivo se hace la más mínima referencia como objeto de impugnación) no puede tenerse en consideración esa ausencia de pruebas que sólo apunta y no fundamenta el recurrente.

Ciertamente, no se ha hecho expresa mención al escrito, a que se refiere el recurrente, del Ministerio de las Administraciones Públicas, pero es que tal referencia es absolutamente innecesaria al haber puesto de relieve el Tribunal de manera exhaustiva cuál era el régimen legal aplicable al interesado en la situación, por él solicitada, de excedencia para el cuidado de hijos: régimen legal específico contenido en la Ley 1/71989 de 19 de julio, de Régimen del Personal Militar Profesional y con el Reglamento General de Adquisición y Pérdida de la condición de militar y situaciones administrativas del Personal Militar Profesional, en el que se establecen los requisitos y condiciones a cumplir en la citada situación de excedencia para el cuidado de los hijos, absolutamente diferenciada de la situación de excedencia voluntaria a la que parece querer contraerse el recurrente. En consecuencia, habiendo tenido el Tribunal "a quo" a su disposición un conjunto de pruebas que ha valorado de forma lógica y racional, y sobre la que ha fundamentado su decisión, en absoluto puede hablarse de una vulneración del derecho a la presunción de inocencia en el presente caso.

El motivo ha de ser, como queda dicho, desestimado en todos sus términos.

La infracción del artículo 23.2 de la Constitución en relación con el artículo 14 de la misma, sobre el derecho a mantenerse en la función pública en condiciones de igualdad, constituye el tercero de los motivos de casación articulados por el recurrente.

Las razones que se exponen para basar este motivo carecen de toda fundamentación, ya que se limitan a hacer afirmaciones cuya conexión con los artículos de la Norma Fundamental que se dicen vulnerados resulta prácticamente imposible de establecer, ya que la base principal sobre la que se asientan es la de que el interesado no se encontraba en servicio activo en el momento en que le fue impuesta la sanción y de la que deriva otras circunstancias como las de que durante el tiempo en que permaneció arrestado "estuvo vestido de paisano" que "no percibió cantidad alguna", que "se le imposibilitó el poder ejercer el cuidado de sus hijos" y que "pasó de la situación de excedencia voluntaria sin pasar previamente por la de disponible a la pérdida de la condición militar a petición propia" y ninguna de tales alegaciones afectan al derecho establecido en el artículo 23.2 de la Constitución, a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalan las leyes, ya que al interesado, y como consecuencia de su actuación, se le aplicaron las normas a las que estaba sometido por su carácter militar, en idénticas condiciones al resto del personal de las Fuerzas Armadas, en el desenvolvimiento de su actividad como tal militar, tanto desde el ámbito administrativo como del disciplinario y penal.

No se ha producido, por tanto, en la sentencia impugnada, a la que por otra parte no se hace la más mínima referencia, la vulneración que se preconiza por el recurrente de los artículos 23.2 y 14 de la Constitución, ya que ninguna de las razones que alega el mismo suponen discriminación alguna con respecto al acceso a la función pública ni en las condiciones de desempeño de las mismas.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

Igual suerte de desestimación ha de correr el cuarto motivo de casación formulado por el recurrente en el que se alega la "vulneración del principio de tipicidad del art. 25.1 C.E." y precisamente por la propia argumentación del interesado cuando señala que dicho principio exige la necesidad de que la conducta sancionada se adecue a la definida en el precepto sancionador.

En el caso presente se estimó que el encartado cometió la falta grave prevista en el artículo 9.25 de la Ley Orgánica 12/1985 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas entonces vigente y consistente en "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades" por lo que para determinar si la conducta del interesado puede subsumirse en dicho tipo disciplinario habrá que acudir a tales normas que están contenidas por la Ley 53/1986 de 21 de febrero, de adaptación de la citada Ley al Personal Militar que en este caso concreto han de ponerse en relación --dada la situación de excedencia para cuidado de hijo, solicitada y obtenida por el recurrente en vía administrativa-- con lo establecido en la Ley 17/1989 de 19 de julio reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional y en el Reglamento General de Adquisición y Pérdida de la Condición de Militar y de Situaciones Administrativas del Personal Militar aprobado por Real Decreto 1385/1990 de 8 de noviembre.

Partiendo de tales normas ha de significarse que el recurrente se encontraba en situación de excedencia para el cuidado de hijo menor prevista en el artículo 100, apartado 3 de la citada Ley de 1989 y, en tal situación el militar permanece sometido al régimen general de derechos y obligaciones del personal de las Fuerzas Armadas y a las leyes penales y disciplinarias militares y tal sometimiento le exige la observancia de las normas sobre incompatibilidades establecidas para dicho personal militar entre las que se encuentra la exigencia de previo reconocimiento de compatibilidad para el ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas (artículo 14 de la Ley 53/1984); reconocimiento que exige la solicitud de preceptiva autorización para tal ejercicio de actividades en la forma establecida en el artículo 12 del Real Decreto 517/1986.

Siendo así que ha quedado probado que el recurrente ejerció una actividad laboral sin haber solicitado ni obtenido la preceptiva autorización para ello, es evidente que incumplió las normas sobre incompatibilidades y, en consecuencia, la subsunción de su conducta en el artículo 9.25 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, efectuada por el tribunal de instancia ha de considerarse totalmente correcta, sin vulneración alguna del principio de tipicidad, sin que sean asumibles las argumentaciones del recurrente que parte de la base de su situación de excedencia referida a la contemplada en el número 1 del artículo 100 de la Ley 17/1989, pero no a la que realmente ostentaba el interesado, que era la del número 3 de los citados artículos de la Ley y que determina la sujeción del mismo al régimen de derechos y obligaciones del personal militar y a la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Se hace referencia por el recurrente a que el mismo cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 37 del Reglamento General de Adquisición y Pérdida de la condición de Militar y de Situaciones Administrativas del Personal Militar aprobado por Real Decreto 1385/1990 de 8 de noviembre y que le fue concedida la excedencia para atender al cuidado personal de los hijos de lo que parece deducir que, a través de tal concesión y entendiendo que la actividad que desempeñaba no impedía o menoscaba tal cuidado personal del hijo menor, no era preciso la solicitud de compatibilidad para el ejercicio de otra actividad.

La Sala, sin embargo, no puede compartir la interpretación del citado artículo 37 a la que parece que quiere llegar el interesado y ello por las siguientes razones:

1. En primer lugar, y en el caso concreto examinado, resulta, según la declaración de hechos probados que consta en la sentencia impugnada, que el recurrente venía desempeñando la actividad para la que no tenía concedida la compatibilidad, "incluso con anterioridad" al pase del mismo a la situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijo menor, con lo que ya en ese período había incumplido las normas sobre incompatibilidades.

2. Al solicitar el pase a tal situación el interesado no puso de relieve que estaba ya dedicado o se iba a dedicar a una determinada y concreta actividad, lo que podía haber determinado la concesión o no por parte de la Administración de la situación solicitada, al valorar si la misma podía impedir o menoscabar el cuidado personal del hijo menor, única y exclusiva razón para poder pasar a dicha situación que solicitaba.

3. Por último, la pura concesión de la situación de excedencia voluntaria para atender al cuidado de hijo menor, en ningún caso exime de la obligación de solicitar la compatibilidad para el desempeño de una actividad de la que la Administración no ha tenido conocimiento, ya que, en otro caso, se quebrantaría la finalidad perseguida, tanto por las citadas disposiciones sobre incompatibilidades, como por las específicas reguladoras de la excedencia voluntaria para cuidado personal del hijo menor a las que, como se ha señalado anteriormente estaba sometido el recurrente.

No se ha vulnerado, en consecuencia, el principio de tipicidad y, por tanto ha de ser desestimado este cuarto motivo de casación y con ello la totalidad del recurso de casación planteado.

En consecuencia,