STS, 23 de Noviembre de 2001
| Ponente | ANGEL CALDERON CEREZO |
| ECLI | ES:TS:2001:9190 |
| Número de Recurso | 36/2001 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil uno.
Visto el Recurso de Casación 1/36/2001 que ante esta Sala pende interpuesto por la Procuradora Dª. Beatriz Calvillo Rodríguez, en representación del acusado Soldado profesional D. Franco, frente a la Sentencia de fecha 21.12.2000 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en las Diligencias Preparatorias 23/02/2000, por la que se condenó al hoy recurrente como autor responsable del delito de Abandono de residencia previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión, con sus accesorias. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados que se menciona,, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Tribunal Militar Territorial Segundo, con fecha 21.12.2000, dictó Sentencia en las Diligencias Preparatorias 23/02/2000, con base en los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El C. L. de Tropa Profesional Franco, mayor de edad, sin antecedentes penales y con destino en el Tercio Don DIRECCION000 de la legión, tras haber sido pasaportado para comparecer el día 17 de enero de 2000 ante el Tribunal Médico Militar de Sevilla y pasar reconocimiento médico, no efectuó la comparecencia ni regresó en los días siguientes a su destino ni a su lugar de residencia, fijado en Almería, marchándose por el contrario a su domicilio familiar en Bélmez (Córdoba) donde permaneció, convaleciente de una operación de rodilla, sin autorización de sus mandos, hasta el día 8 de mayo siguiente en que, previo requerimiento judicial, se incorporó a su Unidad.
Al inculpado le constan dos sanciones en su documentación militar por sendas faltas leves previstas en el artículo 7, apartados 2 y 9, de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, una impuesta con fecha 2 de noviembre de 1999, por "no estar localizado estando de baja médica", y otra con fecha 9 de diciembre del mismo año por "falta de puntualidad y ausencia actos del servicio".
La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al inculpado Franco, como autor de un delito consumado de ABANDONO DE RESIDENCIA, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de no ser de abono para el servicio el tiempo de duración de la misma, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidad civil que exigir".
Notificada que fue la Sentencia, la Procuradora Dª. Eva María Moreno Carmona en la representación del acusado, mediante escrito fechado el 15.02.2001 anunció la interposición de Recurso de Casación, que el Tribunal Sentenciador, sin tenerlo por preparado, admitió a trámite mediante Auto de fecha
07.03.2001.
Comparecido el recurrente ante esta Sala 5ª del Tribunal Supremo, se le dio traslado de las actuaciones para la formalización del Recuso anunciado, lo que llevó a cabo mediante escrito de fecha
04.07.2001, articulando los siguientes motivos:
-
- Por infracción de Ley que autoriza el art. 849.1º LE. Crim., denunciando la aplicación indebida de los arts. 322 de la Ley Procesal Militar y 119 del Código Penal Militar.
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- Asimismo por infracción de Ley, a través de lo dispuesto en el art. 849.2º LE. Crim., aduciendo el error de hecho padecido por el Tribunal sentenciador en la apreciación de la prueba.
Pasadas las actuaciones al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste presentó escrito impugnando el
Recurso deducido por la representación del acusado, solicitando la desestimación de cada uno de los motivos.
Mediante proveído de fecha 24.09.2001 se señaló el día 21.11.2001 para la deliberación, votación y fallo del Recurso, sin celebración de vista que no fue solicitada por las partes; acto que se llevó a cabo con el resultado que seguidamente se establece y en base a los siguientes:
Invirtiendo el orden de alegación de los motivos, pasamos a examinar en primer término el aducido por la vía que autoriza el art. 849.2º LE. Crim., como infracción de Ley, con objeto de demostrar haber incurrido el Tribunal sentenciador en error de hecho, basado en documentos obrantes en la causa que no resultan contradichos por otros elementos probatorios.
El estudio del motivo debe partir del dato de la omisión en el escrito de preparación del recurso, no ya de los particulares de los documentos invocados como fundamento del "error facti", sino de los documentos mismos incurriendo la parte recurrente en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.4ª LE. Crim., en relación con lo dispuesto en el art. 855. pfo. segundo del mismo texto legal. Se parte también, como advierte el Excmo. Sr. Fiscal Togado, de que el recurrente no concreta los extremos o apartados del relato fáctico probatorio cuya modificación o supresión propugna, como consecuencia del error de hecho que aduce. No obstante lo cual, con objeto de deparar al recurrente la más cumplida tutela judicial que nos demanda, se entrará en el examen de la pretensión casacional.
Para dilucidar la invocación del error fáctico, es preciso recordar la jurisprudencia invariable de esta Sala (Sentencias 24.04.1997; 15.11.1999; 20.01.2000; 30.10.2000 y 01.06.2001, entre otras) y de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (Sentencias 28.09.1999; 24.01.2000; 24.07.2000 y 12.01.2001, entre otras), en el sentido de que para que pueda estimarse que ha existido infracción de Ley por mediar error en la apreciación de la prueba, han de concurrir los siguientes requisitos: a) Que exista en los autos verdadera prueba documental, esto es, la realidad de un documento propiamente dicho que acredite el dato de hecho contrario a lo que como probado estableció el Tribunal sentenciador; b) Que el documento acredite la equivocación de dicho Tribunal "a quo"; c) Que el dato así demostrado no entre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia entre pruebas determinadas, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presenciado la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para razonablemente apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LE. Crim. (art. 322 LPM); y d) Por último, que el dato acreditado sea importante porque tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.
Y haciendo aplicación al caso de la anterior doctrina resulta que no llegó a practicarse prueba documental, sino que meramente se aportaron ciertos documentos que no fueron reconocidos en el acto del Juicio Oral por quienes los suscribían o emitieron; y los relativos a determinados informes médicos acerca de la enfermedad del acusado y la intervención quirúrgica a que fue sometido el 20.01.2000, éstos tampoco fueron ratificados en dicho acto.
Por otro lado, ni el contenido del Acta del Juicio ni las declaraciones testificales prestadas en la causa pueden considerarse documentos a efectos casacionales; por tratarse solo de pruebas personales documentadas; mientras que el resguardo de la imposición de una carta certificada dirigida el 25.02.2000 a la Unidad de destino del acusado, aún admitiendo que su contenido fuera el de las bajas médicas, resultaría intranscendente dado el tiempo transcurrido desde que éste permaneció alejado del lugar de su residencia como militar; careciendo asimismo de virtualidad el error material en la identidad del Soldado, que se refleja en los tres partes correspondientes a las tres faltas consecutivas a la lista de ordenanza, por no ser la ausencia un hecho que se haya llegado a cuestionar. Ni, por fin, pueda considerarse la realidad de una transmisión vía fax efectuada por el acusado, o en su nombre, dentro de las primeras veinticuatro horas de la ausencia, por cuanto que ni consta la existencia de tal documento ni sus supuestos destinatarios reconocieron haberlo recibido. Por consiguiente debe mantenerse invariable la narración probatoria como consecuencia de la desestimación del motivo.
Por la vía que autoriza el art. 849.1º LE. Crim. se denuncia la infracción de los arts. 322 ( y 85, 2ª) de la Ley Procesal Militar y 119 del Código Penal Militar.
El error en que incurre el recurrente al acogerse a la vía casacional de la infracción de Ley, del art. 849.1º LE. Crim., para denunciar la vulneración de preceptos de naturaleza procesal, es patente.
La irregularidad que esta determinación de la parte representa, la hemos puesto de manifiesto en otras ocasiones (últimamente en Sentencia 01.06.2001), reiterando que el cauce adecuado para denunciar infracciones adjetivas, o "error in procedendo", ya sean causadas en el Juicio Oral o en la Sentencia son las que autorizan los arts. 850 y 851 LE. Crim., y si alcanzan relevancia constitucional por afectar a algún derecho fundamental, deben traerse por la vía de los arts. 5.4 LOPJ y 325 LPM (actualmente art. 852 LE. Crim. redactado por la Disposición Final 12ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil). La causa de inadmisión representada por lo previsto en el art. 884.1º LE. Crim., determina ahora la desestimación de esta derivación del motivo.
Pasando al examen de la posible vulneración del art. 119 CPM, diremos que la conducta enjuiciada se contrae no tanto a la ausencia injustificada del acusado de su lugar de residencia, por cuanto que éste fue regularmente pasaportado el 17.01.2000 con destino a Sevilla en donde el siguiente día debía someterse a revisión ante el Tribunal Médico Militar, como a su no presentación al punto de origen pudiendo hacerlo durante el mismo plazo de tres días; extremo que no se cuestiona por la parte recurrente ni afecta esencialmente a la tipicidad, por constituir una variable homogénea de la configuración del hecho punible, cuya apreciación no determina indefensión alguna.
Los hechos probados, ya inamovibles tras la desestimación del motivo precedente, establecen que desde el 19.01.2000 al 08.05.2000 en que el acusado se reintegró a su Unidad, permaneció en su domicilio familiar convaleciente de determinada intervención quirúrgica, sin autorización de sus superiores y fuera de control militar. La Sentencia de instancia considera injustificada la ausencia a partir de los tres días que el tipo establece, lo que equivale a la no presentación pudiendo hacerlo durante el mismo periodo de tiempo. El recurrente afirma hallarse justificada la conducta del acusado, en consideración a la imposibilidad derivada de la intervención quirúrgica a que éste se sometió el 20.01.2000.
El motivo no puede prosperar. La conducta que se enjuició en la instancia infringe el deber de presencia en el lugar de la residencia del militar, establecido genéricamente por el art. 175 de las Reales Ordenanzas, con la consiguiente falta de disponibilidad de éste respecto de sus superiores que se deriva de la falta de control, omisión que no queda subsanada por la existencia de noticias acerca del paradero del ausente o de la situación en que se encuentre, ni porque hayan mediado conversaciones telefónicas al respecto mientras no conste que se haya autorizado la situación que corresponda. Como se declara en las Sentencias 26.11.1996; 07.10.1997 y
21.01.2000, dicho conocimiento no suple la ausencia de control, ni en general la baja por enfermedad autoriza a residir en lugar distinto del de destino (Sentencias 24.10.1997 y 21.01.2000).
La ausencia o la no incorporación punibles han de producirse "injustificadamente", en el primer caso, o "pudiendo hacerlo", en el segundo, con lo que el tipo incorpora un elemento negativo consistente en la falta de justificación de haberse omitido la conducta debida. La justificación del comportamiento incumbe probarla al acusado que la alega, bastando a la acusación establecer los hechos y producir la prueba de cargo de los elementos constitutivos del tipo (Sentencias de esta Sala 02.11.1994; 15.01.1999; 19.11.1999 y
02.02.2000; entre otras). La falta de justificación de la ausencia y el poder presentarse a la Unidad, destino o residencia, se viene entendiendo no tanto en función de la concurrencia de causas de justificación de la conducta (vgr. estado de necesidad) que siempre operarían sobre la antijuridicidad del hecho, sino de la tipiciadad misma entendiendo que lo justificado o podido hacer, debe valorarse dentro del marco normativo, legal y reglamentario, que regula el deber de presencia del militar que es el bien jurídico que el tipo protege. (Sentencias 07.09.1994; 04.03.1998; 04.05.1999; 21.01.2000 y 03.10.2000, entre otras).
El acusado estuvo fuera de control militar desde el 19.01.2000 hasta el 08.05.2000. El 20.01.2000 se sometió a una intervención quirúrgica en un Centro hospitalario no militar, y desde entonces persistió en mantenerse en su domicilio familiar sin autorización de sus superiores, sin que exista constancia de que al menos hasta el 25.02.2000, es decir, más de un más después de la fecha de la obligada reincorporación, remitiera a su Unidad cualquier documentación atinente a su estado consecutivo a la operación de una de las rodillas. El motivo se desestima.
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación interpuesto por la Procuradora Dª Beatriz Calvillo Rodríguez, en representación del Soldado profesional D. Franco, frente a la Sentencia de fecha 21.12.2000 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en las Diligencias Preparatorias 23/02/2000, en la que fue condenado como autor responsable del delito de Abandono de residencia previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar; cuya Sentencia confirmamos y declaramos su firmeza. Sin costas.
Póngase esta Sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal de instancia al que se devolverán cuantas actuaciones elevó en su día a la Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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