STS, 21 de Diciembre de 1999

La sentencia recurrida declara probados los siguientes hechos:

1. "A instancia de la Jefatura de Sanidad de la Zona Marítima del Estrecho, el día de 7 de febrero de

   1.996 el DIRECCION000 de la S-1 (Personal) de la Plana Mayor del Tercio Sur, Unidad a la que pertenece el procesado, Brigada de Infantería de Marina D. Sebastián, remitió al domicilio de éste, dado que se encontraba de baja médica, oficio con el siguiente texto: "Por la presente le comunico que deberá efectuar su presentación en la Jefatura del S-1, el próximo día 12 de febrero de 1.996 a las 10.00 horas, al objeto de hacerle entrega y notificación del Acta del tribunal Médico de esta Zona", del que quedó enterado y sin que el suboficial en cuestión se presentara ni en el momento ordenado ni en días sucesivos.

2. A resultas de lo anterior y al no haber comunicado a la Unidad excusa alguna por parte del Brigada Sebastián, el DIRECCION000 de Personal del Tercio Sur remite al citado telegrama con fecha 18 de febrero, con el siguiente texto: "Ante su incomparecencia, tras citación fecha 7/2/96, deberá presentarse inmediatamente en PLMM TERSUR en horario de 9 a 13.30 horas", que recibió y quedó enterado, sin que nuevamente se presentase en dicho momento, ni con posterioridad, ni comunicase excusa alguna.

3. El día 23 de febrero del mismo año el DIRECCION000 citado con anterioridad, remite nuevo escrito al mismo Suboficial con el siguiente texto: "Por la presente le comunico que deberá efectuar su presentación en el Tribunal Médico de esta Zona Marítima, el próximo día 27-02-1.996 a las 10.30 horas, al objeto de pasar reconocimiento psicofísico extraordinario según lo ordenado por la Jefatura de Sanidad en su Mensaje número NUM000 de 221450Z FEB.96", que recibió y quedó enterado de su contenido, realizando esta vez la presentación en el lugar y hora ordenado.

4. Como consecuencia del antedicho reconocimiento psicofísico, la Jefatura de Sanidad del Estrecho, en fecha 1 de marzo declara útil y apto para el servicio al Suboficial en cuestión, comunicándose dicha circunstancia a la Unidad el 6 de marzo, razón por la que el DIRECCION000 de la S-1 nuevamente le remite escrito con fecha 7 del mismo mes, al hoy procesado con el siguiente texto: "Por la presente se le notifica que según Mensaje de la Jefatura de Sanidad de la Zona Marítima del Estrecho nº 00148 061224Z MAR 96, se declara útil y apto al Brigada DON Sebastián en el Reconocimiento efectuado por el Tribunal Médico de esta Zona. Por lo anteriormente expuesto deberá efectuar su presentación inmediatamente en esta Unidad", escrito que recibió, quedando enterado del contenido del mismo y sin que realizase la presentación referida, remitiendo, no obstante en esta ocasión, a la Unidad un parte de baja ambulatoria por incapacidad transitoria y otro de asistencia en el servicio de urgencias del Hospital Naval de San Carlos, fecha el 6 de ese mes, de asistencia de una herida inciso contusa en el 2º dedo de la mano izquierda, con pérdida de pulpejo del dedo, sin que necesitara quedar ingresado.

5. Por último el 22 de marzo siguiente, el DIRECCION000 de la S-1 citado vuelve a remitir al Brigada Sebastián escrito con el siguiente texto: "Por la presente le comunico que deberá efectuar su presentación en la Jefatura del S-1, a la mayor brevedad posible, al objeto de hacerle entrega y notificación del Acta del Tribunal Médico de esta Zona". Dicho escrito fué recibido por el interesado, quedando enterado de su contenido, sin que tampoco en esta ocasión hiciera presentación en la Unidad, y remitiendo sucesivos partes de baja de carácter ambulatorio.

6. El procesado sufrió una fractura del 5º metacarpiano de la mano derecha el 27 de octubre de 1.995, fractura que quedó consolidada el 22 de diciembre, realizando rehabilitación hasta su total curación el 12 de febrero de 1.996, para la que debía de desplazarse hasta el Módulo Clínico correspondiente para recibirla.

   Por esta razón el interesado permaneció de baja de carácter ambulatorio sin que la causa médica que la produjo fuese impediente para desplazarse a la Unidad.

7. El encausado tiene antecedentes de sintomatología ansioso-depresiva detectados psiquiátricamente en 1.994, así como abuso de alcohol y ludopatía, en 1.995, llegando a producirse un ingreso hospitalario durante aproximadamente 15 días en septiembre de 1.996, y sin que se haya acreditado que tales circunstancias hayan inferido en sus capacidades intelectivas o volitivas durante el desarrollo de los hechos anteriormente expuestos".

El Fallo de la sentencia recurrida, es el siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado Brigada de Infanteria de Marina DON Sebastián

, como autor responsable de un delito consumado de DESOBEDIENCIA, previsto y penado en el artículo 102, párrafo primero del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de empleo, cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, el cual no le será de abono para el servicio, computándosele, no obstante, para el cumplimiento de la misma, cualquier tiempo que haya pasado en privación de libertada por estos hechos y sin que haya responsabilidad civil que exigir".

Contra dicha sentencia preparó e interpuso el procesado recurso de casación que fundamentó en los siguientes motivos:

Motivo Primero: Inexistencia de "órdenes legítimas". Aplicación indebida del artículo 102, párrafo primero, por cuanto el Suboficial condenado no recibió órdenes legítimas, elemento esencial del tipo penal militar de desobediencia.

Motivo Segundo: Inexistencia de "relativas al servicio". Aplicación indebida del artículo 102, párrafo primero, por cuanto las comunicaciones recibidas por el Brigada, condenado por el Tribunal "a quo", no eran relativas al servicio, elemento integral y nuclear del tipo penal de desobediencia militar, con infracción del artículo 15 del mismo Código Penal Militar, definidor del concepto de "actos de servicio".

Motivo Tercero: Inexistencia de delito de desobediencia en los hechos probados números I, II, y III. Aplicación indebida del artículo 102, párrafo primero, del Código Penal Militar, ya que los Hechos Probados no constituyen delito alguno al reconocerse expresamente el cumplimiento de lo que se le comunicó.

Motivo Cuarto: Inexistencia de delito de desobediencia en los hechos probados números IV y V, por error invencible y subsidiariamente vencible. Inaplicación, a los hechos IV y V, de la exclusión de la responsabilidad criminal, y subsidiariamente de la aplicación de la pena de imprudencia del artículo 14.3 y subsidiariamente del artículo 14.1, ambos del Código Penal Común de 1.995, de aplicación en la Jurisdicción Militar por imperativo del artículo 5 del Código Penal Militar.

Motivo Quinto: Inexistencia de delito continuado. Aplicación indebida del artículo 69 bis del Código Penal Común por considerar sucesivos delitos de desobediencia, a cada uno de los Hechos I,II, III, IV, y V, cuando los tres primeros no constituyen delito y el V es una reiteración administrativa de un acto ya notificado en el Hecho IV.

Motivo Sexto: Conculcación del "En bis in idem". Infracción del brocardo "non (en) bis in idem", concreción de los principios de legalidad y seguridad jurídica constitucionalmente consagrados (artículo 24 de la Constitución Española ) y doctrina pacífica del Tribunal Constitucional, y de la Sala Quinta de lo Militar, en cuanto se proscribe que unos mismos hechos, y bajo una misma base legal, sean doblemente sancionados, como se produce en la Resolución de las Diligencias Preparatorias 23/69/96, y la condena por el delito, y la condena por el delito de desobediencia (TMT 2º Sumario 23/37/96) en base al Hecho IV.

Motivo Séptimo: Cosa Juzgada. Los hechos enjuiciados en el Sumario 23/37/96, en el particular del Hecho Probado IV, y su calificación como delito de desobediencia, infringen el sagrado principio de "cosa Juzgada" de consuetudinaria vigencia en nuestro Derecho Penal, y constitucional y jurisprudencialmente respetado, hoy como corolario del artículo 24 de nuestra Constitución.

Motivo Octavo: Nulidad por indefensión en la individualización de la pena. El Fundamento Jurídico Sexto carece totalmente de motivación, consignándose literal y parcialmente el artículo 35 del Código Penal Militar, con la consiguiente imposibilidad para esta parte de contrarrestar los criterios de individualización de la pena, con la consiguiente indefensión y nulidad radical ex artículo 24 de la Constitución.

Motivo Noveno: Omisión de Hechos Probados en la valoración de los mismos o convicción del Tribunal. Tras declarar probados determinados extremos ( H. P. VI y VII) no se efectúa mención alguna a estos en el Hecho Segundo de la Sentencia, ocultándose a esta parte la posibilidad de rebatir su valoración, e incluso si han sido o no examinados por el Tribunal, con la consiguiente indefensión y por tanto nulidad (C.E. artículo 24).

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación, se solicitó inadmisión y en su defecto la desestimación del recurso.

En virtud de sentencia de 8 de enero de 1.998, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en las Diligencias Preparatorias 23/69/96, se absolvió libremente al Brigada de Infanteria de Marina DON Sebastián del delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar por el que había sido acusado. La referida sentencia declaró probado los siguientes hechos:

"El Brigada DON Sebastián, con destino en el Tercio Sur, le fué dada baja por su médico de cabecera el día 16 de Febrero de 1.996 por un plazo de quince días.

Como quiera que el día 2 de Marzo acababa dicho plazo, el interesado volvió a acudir al mismo médico el día 4 de marzo -al ser el día 2 y 3, sábado y domingo, y no pasar consulta dicho facultativo-, el cual le dio el alta con esa misma fecha.

Tras ello el interesado no se reincorporó a su Unidad, ni presentó documento justificativo alguno de su no presencia en la misma, permaneciendo en tal situación hasta que ingresa en el Servicio de Urgencias del Hospital Naval de San Carlos, el siguiente día 6 de Marzo".

Señalado para deliberación y votación el día 16 de diciembre de 1.999, tuvo lugar este acto con el siguiente resultado

Aunque el recurrente plantea nueve motivos de casación, dada la similitud y conexión entre alguno de ellos, parece lo más conveniente agruparlos en cuanto se refieren a temas casi equivalentes. El planteamiento del recurso descansa substancialmente en cuatro alegaciones esenciales: a) la inexistencia de órdenes legítimas relativas al servicio; b) la inexistencia de delito continuado; c) la concurrencia del principio "non bis in idem" y de la "cosa juzgada", por la existencia de una sentencia firme absolutoria anterior sobre los mismos hechos, y d) defectuosa valoración de la proporcionalidad en la fijación de la pena.

Trataremos, pues, conjuntamente cada grupo de motivos en que el recurrente desglosa los fundamentos de la impugnación de la sentencia de instancia, si bien resulta conveniente alterar el orden de exposición del recurso, porque es evidente que el análisis de la cuestión relativa al principio de "cosa juzgada", debe ser cuestión previa, en cuanto a que su estimación o desestimación pudiera afectar a los restantes motivos e incluso a la innecesariedad de su consideración.

Con fecha 8 de enero de 1.998 el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó sentencia en las Diligencias Preparatorias número 23/69/96 absolviendo libremente al Brigada Sebastián del delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar, del que era acusado. Sostiene el recurrente la coincidencia de los hechos declarados probados en esta sentencia con los que son objeto del presente proceso y, de ahí, que se hayan conculcado el principio "non bis in idem" y los efectos de la "cosa juzgada". La invocación al principio "non bis in idem" no resulta adecuada, tanto por que no se trata de una doble condena, pues la primera sentencia es absolutoria, cuanto porque la imposibilidad del doble juicio sobre unos mismos hechos estaría establecida en el supuesto de que, efectivamente, la referida sentencia absolutoria debiera producir en el presente proceso los efectos de la cosa juzgada que imposibilitarían un nuevo pronunciamiento y, desde luego, impediría el mantenimiento de un fallo condenatorio.

La cuestión primaria es la de determinar si los hechos objeto de ambas sentencias en supuesto conflicto son o no son los mismos, así como si tales hechos pudieran se constitutivos no tan solo de un delito, sino de dos delitos diferentes que pudieran penarse independientemente. Quiere ello decir que si el procesado, además de abandonar su destino, desobedeció órdenes legítimas de sus superiores, y si ambos comportamientos constituyen, no uno, sino dos infracciones tipificadas como delito.

Porque del relato de los hechos probados declarados en ambas sentencias se desprende, por parte del procesado, un comportamiento común, cual es el de su no presentación en el destino. Más, en la sentencia previa absolutoria se ha hecho concreta abstracción de las órdenes recibidas por el procesado para su presencia en el destino, por cuanto la obligación de esta presencia -de la disponibilidad para el servicio- existe como exigencia reglamentaria general, que debe cumplirse sin necesidad de ser compelido por una orden concreta.

El comportamiento que ahora se juzga también se refiere a esa falta de presencia, pero matizada porque esa presencia omitida lo ha sido incumpliendo órdenes concretas y reiteradas del mando, hecho éste que en esta sentencia se considera que la falta de presencia del procesado en su destino lo fué desde que le concluyó un periodo de baja, 2 de marzo de 1.996, hasta que ingresó en el Hospital San Carlos, el siguiente día 6 de marzo. También se indica, en el relato de hechos, que los días 2 y 3 eran sábado y domingo, habiendo sido esta circunstancia la determinante de la absolución, por considerar que tales días, en los que el procesado no estaba obligado a prestar servicio, deben ser descontados del cómputo del plazo establecido en el Código para que la falta de presencia del militar en su destino sea constitutiva de delito.

Pero este hecho no puede servir de justificación para la incomparecencia cuando existen órdenes concretas, claras y terminantes, imperativas y personales, ordenando la inmediata presentación, puesto que no se ha concedido plazo a la obediencia. Existen, además, órdenes al respecto anteriores al día 2 de marzo, y posteriores al día 6 (es decir en periodos de tiempo no comprendidos en los hechos de la sentencia absolutoria) que fueran incumplidas por el procesado.

Los motivos Sexto y Séptimo deben, por tanto, ser desestimados.

Los cuatros primeros motivos de este recurso tratan de argumentar la inexistencia del delito de desobediencia por que no han existido órdenes, por que no han sido legítimas y por que no se refieren al servicio.

Este argumento, carente en absoluto de fundamento, pudiera haber sido inadmitido, por causa que ahora lo es de desestimación.

Es el mandato imperativo del superior, efectuado dentro de sus atribuciones y relativo al servicio (artículo 19 del Código Penal Militar) lo que constituye una orden, sin que sea necesario que en la comunicación del mandato (que puede ser verbal o por escrito) se emplee el vocablo "orden". Por que es evidente la forma imperativa que se contienen en los diversos mandatos; en todos ellos se emplea el verbo de forma inequívocamente imperiosa: "deberá". La legitimidad de la orden aparece igualmente evidente, puesto que entra en las atribuciones (y, aún en los deberes ) de los superiores el procurar que sus subordinados se presenten en sus destinos, como es también evidente que la necesidad de esta presencia no es sólo que tenga relación con el servicio, sino que constituye un acto de servicio, incluido en el concepto que facilita en interpretación auténtica el artículo 15 del Código Penal Militar (todo acto que tenga relación con las funciones que corresponden a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos y que legalmente les corresponden).

No resulta comprensible que un militar profesional, con muchos años de servicio, y con el empleo de Brigada, pueda confundir (como absurdamente sostiene el recurrente) los mandatos imperativos reclamando su presencia en la Unidad de su destino con las meras comunicaciones o modificaciones de actos administrativos a efectos de trámites gubernativos o posibilidad de recursos. No es una actuación administrativa la que se le comunica al Brigada por sus superiores, sino una conminación imperativa para que haga algo, concretamente el acto de su presentación en el destino, y a lo que está obligado por razón de servicio.

Por otra parte ha de tenerse en cuenta que no ha existido causa que justifique al procesado del incumplimiento de las órdenes recibidas, aunque durante el periodo de baja estuviera en principio exento de la prestación efectiva de servicio. Esta circunstancia -que por cierto no concurría en todas las diversas ocasiones que se le impartieron las órdenes- ha sido tenida en cuenta en la sentencia relativa al abandono de destino, pero no sirve de excusa para la desobediencia reiterada que aquí se trata.

Concretando: la primera orden, de 7 de febrero se contrae a que "debera efectuar su presentación en la Jefatura del S-1, el próximo día 12 de febrero de 1.996 a las 10.00 horas, al objeto de hacerle entrega y notificación del acta del Tribunal Médico de esta zona".

Incumplida esta orden, se reitera el 18 de febrero: "deberá presentarse inmediatamente en el PLMM TERSUR en horario de 9 a 13.30". Tampoco la cumplió.

La tercera orden, del 23 de febrero, que ordena la presentación del procesado en el Tribunal Médico, ha sido la única cumplimentada por él.

La orden de 7 de marzo, que se produce después de que el procesado hubiere sido declarado útil y apto, con el fin de que efectúe la presentación inmediata en la Unidad, es desobedecida, pretendiendo justificarse el Brigada Sebastián en un parte de baja ambulatorio de asistencia por herida inciso-contusa en el segundo dedo de la mano izquierda, sin necesidad de quedar ingresado.

Siendo pues, la baja, de carácter ambulatoria y por una herida que no le impedía el desplazamiento y, por ende, no le imposibilitaba su presentación en la Jefatura, constituía una excusa torpe e insuficiente que, naturalmente, no es digna de consideración.

Por último, el 22 de marzo siguiente, se le vuelve a ordenar su presentación a la mayor brevedad posible para hacerle entrega y notificación del Acta del Tribunal Médico. Tampoco cumplimentó esta orden.

Con notoria y sorprendente falta de congruencia, la sentencia de instancia, tras razonar en su primer fundamento jurídico que los hechos son constitutivos de un delito continuado de desobediencia del artículo 102 del Código Penal Militar, en su parte dispositiva, emitiendo el fallo, condena al procesado como autor responsable de un delito consumado de desobediencia, imponiéndole la pena de diez meses de prisión, que es inferior a la que correspondería imponerle como autor de delito continuado, por aplicación del artículo 69 bis del Código Penal Común.

Así, pues, el quinto motivo del recurso es de todo punto innecesario, por cuanto el Tribunal a quo no ha calificado en la parte dispositiva de la sentencia, que es lo que contiene el pronunciamiento judicial válido, los hechos de autos como delito continuado y, a pesar de la reiteración de los actos desobedientes, ha condenado al procesao como autor de un único delito. Sin duda, este fallo, que contradice la propia motivación de la sentencia, no puede aceptarse como acertada, por cuanto el supuesto de las diversas infracciones punibles (desobediencia a varias órdenes relativas sustancialmente a un mismo tema) debe haber sido encuadrado dentro del concepto de delito continuado que prevé el citado artículo 69 del Código Penal Común, y sancionable con la elevación de la duración de la pena que tal precepto establece.

Más, no habiendose impugnado por ninguna de las partes el pronunciamiento de la sentencia en cuanto a la no calificación de delito continuado, la cuestión, en la vía casacional en que nos encontramos, no puede ser abordada, porque lo vedaría el principio que proscribe la "reformatio in peius".

Sin duda también puede reprocharse al Tribunal de Instancia el haber sido demasiado conciso en la exposición del razonamiento sobre la individualización de la pena, limitándose a una reiteración escueta del artículo 35 del Código Penal Militar y aludiendo haber tenido en cuenta (aunque no lo tuvo, como hemos señalado anteriormente) las normas del artículo 69 bis y siguientes del Código Penal en el momento de los hechos.

Esta Sala ya ha recordado en varias ocasiones (sentencias, entre otras, de 16 de mayo de 1.997, 16 de marzo de 1.998) la necesidad de que la individualización penal que se efectúe deberá ser razonada, pero que aunque el Tribunal que ha dictado la sentencia haya sido asaz conciso en la exposición de su razonamiento, hasta el punto de reducirse a la enumeración de algunos de los elementos del artículo 35, esta Sala puede declarar correcta la actuación del Tribunal de Instancia en la determinación de la pena. Dados los datos de hechos y las circunstancias de derecho concurrentes, esta Sala, atendiendo a dichos datos y circunstancias, puede calibrarlos -sin salirse del contenido y texto de la sentencia recurridapara determinar la individualización y proporcionalidad de la pena impuesta. Así. pues, las circunstancias personales del procesado, militar veterano, con el empleo de Brigada, matizan una mayor gravedad subjetiva en su comportamiento; la reiteración de las órdenes recibidas e incumplidas en una contumacia permanente, que hubiera podido hacer calificable su comportamiento como delito continuado, así como las burdas excusas de ligera lesión esgrimida, son todos ellos factores suficientes para entender que la pena impuesta por el Tribunal a quo se corresponde -quizá minimamente- a la individualización y proporcionalidad que las circunstancias concurrentes merecen.

Por todo ello procede la total desestimación del recurso.

En consecuencia,