STS, 17 de Diciembre de 1998

El Tribunal Militar Territorial Cuarto en la causa 46/8/97, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial nº 46 con sede en Pamplona, dictó sentencia el día 22 de Abril de 1998, en la que declara como hechos probados los siguientes: "Se declaran expresamente como tales que a tenor de la Papeleta de Servicio nº 127, de fecha 24 de Diciembre de 1996, y de la reseña que de la misma obra en el correspondiente Libro Copiador del Servicio, los Guardias Civiles D. Carlos Miguel y D. Gabino, ambos con destino en el Puesto de la Guardia Civil de Irún, y cuyos demás datos constan en el encabezamiento de esta Sentencia, que a tal fin se da por reproducido, fueron designados para prestar servicio de vigilancia de exteriores del Acuartelamiento desde las 00.30 a las 05.30 horas del día 25 de diciembre de 1996, siendo Jefe de Pareja el primero de los citados; dicho servicio se desempeñaba vestido de paisano y con el arma corta reglamentaria, tanto a pie como en vehículo, en evitación de atentados terroristas, observando las normas de seguridad y autoprotección, debiendo reconocer los exteriores y alrededores del Acuartelamiento de la Guardia Civil de Irún, en un radio de unos 800 metros, teniendo como apostaderos, en primer lugar la trasera del ya citado Acuartelamiento, posteriormente las inmediaciones de la Iglesia y la C/ Arturo Campion, y de 04.35 a 05.05 horas, la terraza Belasco; en dichos documentos se expresa que el servicio fue vigilado a las 00.57 horas por el Sr. Sargento Comandante del Puesto, e igualmente consta que no hubo ninguna otra novedad.

Que siendo aproximadamente las 05.00 horas, del expresado 25 de diciembre de 1996, los Guardias Civiles D. Carlos Miguel y D. Gabino, se encontraron en la C/ Fuenterrabía de Irún, en concreto en el interior del Pub Orient Express, con el hoy Sargento, entonces Cabo 1º D. Bartolomé, pues éste, en unión de otras personas, estaba en la misma entrada del citado Pub; el Sargento Bartolomé abandonó dicho local cuando eran aproximadamente las 05.20 horas, momento en el cual los iterados Guardias Civiles, todavía permanecían en el Pub, que dista unos 1.500 metros del Acuartelamiento del Puesto de Irún, y que se encuentra fuera de la zona de vigilancia que tenían consignada en la reseñada papeleta de servicio.

Para desplazarse a la C/ Fuenterrabía, los procesados introdujeron en el Acuartelmiento el vehículo oficial con el que prestaban el servicio de vigilancia de exteriores, e inmediatamente tomaron el automóvil propiedad particular del Guardia Civil D. Gabino ; en dicho instante se encontraba de servicio en la puerta principal del Acuartelamiento la Guardia Civil Dª Carina . Cuando aproximadamente eran las 05.30 horas, y encontrándose en la garita de la puerta principal del Acuartelamiento, prestando servicio el Guardia Civil D. Jesús Ángel, los procesados llegaron y entraron en su Unidad de destino, para salir de nuevo a la calle, cuando habían transcurrido unos 5 minutos".

Con arreglo a los referidos hechos probados, la Sala de instancia pronunció el fallo que a continuación se expresa: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, como autores responsables de un delito consumado de "Abandono de servicio de armas", previsto y penado en el artículo 144.3 del Código Penal Militar, por el que venían siendo procesados y acusados en la Causa nº 46/08/97, a los Guardias Civiles

D. Carlos Miguel y D. Gabino, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la principal, el primero de los citados, y a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con iguales accesorias, durante el tiempo de dicha pena principal, para el segundo de los mencionados Guardias Civiles, sin que sean de apreciar circunstancias extintivas o modificativas de dicha responsabilidad criminal; para el cumplimiento de las penas indicadas les será de abono cualquier tiempo pasado en privación de libertad por los mismos hechos."

Notificada la referida sentencia a las partes, los condenados en ella manifestaron su propósito de recurrirla en casación por infracción de ley y de precepto constitucional, dictándose por el Tribunal Militar Territorial Cuarto el auto de 24 de Junio de 1998 por el que se tuvo por preparado dicho recurso. Deducidos los oportunos testimonios y certificaciones, se emplazó a las partes para ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, personándose ante nosotros el Ministerio Fiscal y los recurrentes que, dentro del plazo legal, formalizan su recurso, articulándolo en cuatro motivos: En el primero de ellos, por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncian vulneración del art. 24 de la Constitución Española, en que se consagra el fundamental derecho de defensa, por entender que la diferente condena impuesta a uno y otro de los autores del delito apreciado se fundamentó en un hecho que no ha sido objeto de debate ni de contradicción, ocasionando manifiesta indefensión. En el segundo motivo, al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción de los artículos 16 y 144.3 del Código Penal Militar, al considerar que no se dan los requisitos para conceptuar el servicio que prestaban los recurrentes como de armas. En el tercer motivo, por la misma vía procesal, denuncian infracción del art. 144 del Código Penal Militar y del art. 8, párrafo octavo de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil 11/1991, de 17 de Junio, por entender que no existió el abandono de servicio que apreció el Tribunal de instancia y que, en todo caso, los hechos se integran en la falta grave del referido precepto de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Y en el cuarto motivo, del mismo modo al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción de los artículos 2º y 20 del Código Penal Militar en relación con el art. 14,3º del vigente Código Penal por ausencia de dolo como consecuencia del error de prohibición en que incurrieron. Solicitan de la Sala la admisión de su recurso y que se dicte a continuación separadamente la sentencia que proceda con arreglo a Derecho, instando, también, la celebración de vista por estimarla necesaria.

Trasladado el recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, solicita, por las razones que alega y se dan aquí por reproducidas en aras de la brevedad, su desestimación total y confirmación en todos sus términos de la sentencia de instancia, sin que estime necesaria la celebración de vista.

Por providencia de 7 de Octubre de 1998 se declaró admitido y concluso el recurso y no habiéndose considerado necesaria por la Sala la celebración de vista, dada la escasa trascendencia del asunto y la duración de la pena impuesta, se señaló para su deliberación y fallo el día 15 de Diciembre de 1998, lo que se ha llevado a cabo en dicha fecha con el resultado que a continuación se expresa

En el primer motivo del recurso, fundado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegan los recurrentes vulneración del art. 24 de la Constitución Española, en relación al derecho de defensa. Creen que la diferente condena respecto a cada uno de los procesados está basada en una circunstancia --la de ser el Guardia Carlos Miguel el Jefe de la Pareja-- que en ningún caso ha sido objeto de debate y, por ello, de contradicción, ocasionando, dicen, de este modo, manifiesta indefensión.

Para dar respuesta a esta denuncia hemos, en primer lugar, de señalar que no se ajusta a la realidad la aseveración de la parte de que en la sentencia "no se presenta argumentación alguna que pueda considerarse como motivación jurídica de la diferente condena establecida". Por el contrario, el Tribunal sentenciador manifiesta expresamente en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia, como motivación de las penas impuestas a cada uno de los procesados (cuatro meses de prisión al Guardia de Carlos Miguel y tres meses y un día de prisión al Guardia Gabino ), "el hecho de ser profesionales, su graduación y función militar, pues no se puede obviar la existencia de un Jefe de Pareja...". El fundamento de la distinta pena es, pues, la función militar que en el servicio prestaban ambos Guardias, siendo uno de ellos el Jefe del otro. Esta condición de Jefe de Pareja del Guardia Carlos Miguel se recoge en los hechos probados de la sentencia y, precisamente, en ese punto basa la parte su denuncia casacional en cuanto, ciertamente, ni el Fiscal Jurídico Militar ni la defensa recogieron en sus conclusiones tal extremo.

Pero tenemos que señalar el verdadero alcance de esa precisión que hace el Tribunal en cuanto a la concreción de la persona que desempeñaba las funciones de Jefe de Pareja. Porque, en realidad, no se trata de una circunstancia que agrava su condena, sino de un dato o condición que se refiere tanto a quien ostentaba esa carácter de Jefe de Pareja, como al otro componente de la patrulla que a él estaba subordinado en el servicio concreto que prestaban, de tal manera que esas distintas condiciones que en ambos concurrían de ser uno auxiliar y el otro Jefe de Pareja, tienen trascendencia para los dos a los efectos de la individualización de la pena que se les impone, y así no hay razón ninguna para establecer que determinó la agravación de la pena del Jefe de Pareja y no la suavización de la que se impuso al que de él dependía --y es revelador, en relación a cuanto llevamos dicho, que en el recurso no se habla de agravación de la pena al Jefe de Pareja sino de diferente condena a cada uno de ellos--. E incluso no es irrazonable entender que no habiéndose tenido en cuenta esa condición de Jefe de Pareja por el Fiscal Jurídico Militar, hubo de considerar que ambos tenían la plena responsabilidad de su conducta en el mismo grado, por lo que pidió para cada uno de ellos, idéntica pena de un año de prisión. Mas como el Tribunal sí tuvo en cuenta esa distinta circunstancia, en realidad lo que hizo fue disminuir la pena que correspondía al guardia subordinado, aunque para ambos rebajó muy sensiblemente aquella petición del Fiscal de un año de prisión. Resulta, por ello, que la Sala sentenciadora, haciendo estricta aplicación del art. 35 del Código Penal Militar, que para la individualización de las penas obliga a tener en cuenta la función militar de los responsables, señaló esa distinta posición que en la pareja tenían los condenados para diferenciar las penas a imponer a uno y otro, partiendo de que no podía desconocerse que en el servicio que prestaban era inexcusable la existencia de un Jefe de Pareja, como, por otra parte, aparece claramente consignado en la papeleta de servicio a que se alude en la sentencia impugnada. Y hemos de señalar que cuando los recurrentes manifiestan que se ha producido indefensión porque esa circunstancia que diferencia la condena de uno y otro no ha sido, en ningún caso, objeto de debate ni de contradicción, se apartan de cuanto se recoge en el acta del juicio oral, que hemos examinado en virtud de las facultades que a esta Sala de casación otorga el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la mejor comprensión de los hechos, pues de tal acta resulta que en el interrogatorio a que se sometió a los dos procesados, a preguntas del vocal ponente del Tribunal, ambos contestaron que el Jefe de Pareja era el Guardia Carlos Miguel, condición de Jefe de Pareja que fue, por tanto, reconocida por quien la ostentaba, aunque los dos Guardias manifestaron también que no le había ordenado el Jefe de Pareja al auxiliar que le acompañase al Pub. Esta consideración es la que, acaso, determinó a la Acusación Publica a no dar trascendencia a aquella circunstancia, pero es lo cierto que el hecho de la existencia --hemos dicho que necesaria-- de un Jefe de Pareja pudo ser debatida tras las preguntas a que acabamos de aludir, y si bien ninguna de las partes formuló interrogación alguna sobre tal extremo --y no es aventurado pensar que por la obviedad de tal dato-- se dieron las circunstancias objetivas suficientes para satisfacer el principio de contradicción imprescindible en el proceso penal. Este principio de contradicción se centra en el derecho al debate de las partes, con la exigencia de que todas conozcan los materiales de hecho y de derecho que pueden influir en la resolución judicial y con la posibilidad real de alegar y argumentar en torno a unos y otros, como presupuesto ineludible de una serie de garantías constitucionales que culminan en el derecho a no sufrir indefensión.

En el caso de autos, no se sustrajo a las partes la posibilidad de debatir sobre aquel punto, y el hecho de que no lo hicieran, por estimarlo de escasa trascendencia a los fines de individualización de la pena, no impide que la Sala, con criterio más acorde a la prescripción legal del art. 35 del código punitivo castrense, lo tuviera en cuenta a los indicados fines. Y no puede aplicarse la doctrina a la que, sin el mínimo desarrollo exigible, alude la parte, fundada en los principios acusatorio, de contradicción y de defensa, que establece que sin el planteamiento de la tesis previa, conforme al art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o a los artículos 88 y 317 de la Ley Procesal Militar, el Tribunal sentenciador no puede apreciar circunstancias agravantes que no hayan sido objeto de la acusación, porque, repetimos una vez más, la circunstancia aludida no es de ninguna forma una circunstancia agravante, sino una condición personal en el desarrollo del servicio que fija la situación en él tanto del Guardia subordinado como del Jefe de Pareja y determina la individualización de la pena para cada uno de ellos que correctamente ha efectuado el Tribunal, por lo que la precisión que este hizo distinguiendo entre el Guardia auxiliar y el Jefe de Pareja, tras llevarla al debate mediante el antes citado interrogatorio, es congruente con el planteamiento acusatorio, al no variar substancialmente los hechos en que se basó, y no conculcó el principio de contradicción, ni, por tanto, produjo indefensión alguna a la parte. En consecuencia debe decaer necesariamente este motivo.

Combaten los recurrentes la calificación que el Tribunal efectuó de los hechos como delito de abandono del servicio de armas del art. 144.3 del Código Penal en los dos siguientes motivos. En el segundo, por la vía del nº 1º del art. 849 de la Ley de enjuiciamiento Criminal denuncian la violación del art. 16 y del 144.3 del Código Penal Militar desde el punto de vista de que el servicio que desempeñaban no era, a su juicio, un servicio de armas. No niegan las partes que se trataba de un acto de servicio, pero consideran que el arma que portaban durante él era su habitual arma corta reglamentaria y que no la llevaban de forma visible y rotunda, de tal forma que no haya duda ninguna de su identificación como militares en cumplimiento de un servicio, para cuya conceptuación como servicio de armas, dicen los recurrentes, "se debe mostrar un arma". Como los condenados lo prestaban vestidos de paisano, y en las condiciones dichas, no se da, a su juicio, los requisitos exigidos y el servicio no puede considerarse de armas.

Pero no es posible acoger la argumentación de los recurrentes. La sentencia señala en los hechos probados que el servicio se desempeñaba vestidos de paisano y con el arma corta reglamentaria y que era un servicio de vigilancia de exteriores del Acuartelamiento. El art. 16 del Código Penal Militar, que se estima infringido, establece que se entenderá que son actos de servicio de armas todos los que requieran para su ejecución el uso, manejo o empleo de armas, cualquiera que sea su naturaleza, conforme a las disposiciones generales aplicables o a las ordenes particulares debidamente cursadas al efecto. Las patrullas de vigilancia --que era el servicio que prestaban los recurrentes-- son, según establece el art. 355 de las Reales Ordenanzas para el Ejército de Tierra aprobadas por Real Decreto 2945/1983, de 9 de Noviembre, fracciones armadas de la guardia que efectúan recorridos de amplitud y duración variable, y el art. 345 de las mismas Reales Ordenanzas, en relación con el 344, las considera componentes de la guardia de prevención, que es, a su vez, una guardia de seguridad. El servicio que prestan es, pues, servicio con armas y los actos que realizan son actos de servicio de armas con arreglo a las disposiciones citadas que deben aplicarse a los servicios de la Guardia Civil conforme al art. 74 de las citadas Reales Ordenanzas, en cuanto preceptúa que los Mandos de la Guardia Civil, así como todos los componentes del Cuerpo, se atendrán a su reglamentación específica, que recogerá cuanto disponen estas Reales Ordenanzas en todo aquello que les sea de aplicación. Y siendo la vigilancia exterior del propio Acuartelamiento un servicio de carácter militar, es evidente que, no habiéndose dictado todavía la reglamentación especifica en este punto que recoja los preceptos de la Ordenanza que acabamos de citar, deberán aplicarse estos, que han sido adaptados a las peculiaridades del servicio del Cuerpo, de forma provisional y hasta su definitiva regulación, por la Orden General de la Dirección General de la Guardia Civil de 22 de Enero de 1998. El hecho de que los recurrentes vistieran de paisano, con fines de seguridad, y de que no llevasen de manera ostensible el arma corta que portaban puede tener trascendencia desde el punto de vista del reconocimiento por parte de terceros de su condición de militares en acto de servicio de armas, cuando la Fuerza es sujeto pasivo de un insulto o una agresión, a los efectos de la no apreciación de un delito de insulto a Fuerza Armada o contra centinela, pero no tiene significación alguna en los delitos que pueda cometer la propia Fuerza, como es el caso que nos ocupa, en el que los miembros de la pareja son plenamente conscientes de que están desarrollando de paisano un servicio de patrulla armada de vigilancia de los alrededores de su Acuartelamiento, siguiendo en este punto la doctrina de la Sala contenida en la sentencia de 8 de Junio de 1998. Procede, pues, rechazar este segundo motivo.

En el tercer motivo, por la vía también de la infracción de ley del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la conculcación del art. 144.3 del Código Penal Militar, por su indebida aplicación y la del art. 8, octavo, de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, por su inaplicación. Entienden los recurrentes que no se produjo el abandono del servicio que es el requisito esencial para la tipificación que formuló la sentencia de instancia.

El abandono que se castiga en el art. 144 citado se produce tanto por la ausencia del lugar donde ha de prestarse el servicio, como por la ejecución de actos que hagan imposible, o muy difícil e ineficaz, la vigilancia de la zona asignada, en el caso de las patrullas. Se requiere, como decíamos en la sentencia de 22 de Febrero de 1989, no un momentáneo u ocasional descuido, sino el incumplimiento del deber de prestar el servicio continuadamente, mediante actos u omisiones que supongan la desatención de dicho servicio. Y debemos añadir aquí que los servicios de armas son permanentes desde su iniciación hasta su total terminación.

Aquí estamos en un caso de ausencia del área de vigilancia que tenía asignada la pareja, ausencia que duró, según se fija en la sentencia, veinte minutos, durante los cuales estuvieron alejados de la zona comprendida en el radio de unos 800 metros alrededor del Acuartelamiento, trasladándose a un Pub situado a unos 1.500 metros de dicho Acuartelamiento y, por tanto, notoriamente fuera de la zona de vigilancia, como acertadamente razona la resolución judicial. Y esa ausencia conlleva, necesariamente, la desatención continuada, durante ese tiempo, que configura la dejación del servicio que es el elemento nuclear del tipo aplicado. Y no puede acogerse la alegación defensiva de la parte de que el servicio no se realiza con "un medidor de longitud" y que la apreciación de los componentes de la pareja debía ser necesariamente subjetiva, porque ha quedado establecido que el Pub distaba unos 1.500 metros del Acuartelamiento del Puesto de Irún y, ciertamente, la circunstancia de que se encontraba fuera de aquella zona de vigilancia la conocían los procesados, pues no era el primer servicio que hacían de dichas características, cuya deducción, que se contiene en la sentencia impugnada, es plenamente congruente y acorde con las normas de la experiencia y del recto criterio humano.

A mayor abundamiento podemos decir que los propios recurrentes están reconociendo el hecho del abandono cuando entienden que debió apreciarse, en vez del delito tipificado, la falta grave del art. 8 párrafo octavo de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, Orgánica 11/1991, de 17 de Junio, que sanciona el abandono del servicio cuando no constituya delito. La diferencia entre dicha falta y el delito de abandono de servicio no reside tanto en las circunstancias del abandono cuanto en la clase de servicio que se presta: solo se configura como delito el abandono de servicio de armas o transmisiones, el abandono del puesto de centinela y el abandono de cualquier otro solamente en tiempo de guerra, frente a rebeldes o sediciosos o en circunstancias críticas. Pero al instar la incardinación de los hechos en la falta descrita, en realidad se está reconociendo el hecho del abandono, y dado que en el segundo motivo hemos rechazado la alegación de que el servicio que prestaban no era de armas, su naturaleza impone que el abandono del mismo haya de ser calificado necesariamente como delito del art. 144.3º del Código Penal Militar. No puede, pues, acogerse tampoco este tercer motivo del recurso.

En el cuarto motivo, por la misma vía del nº 1º del art. 849 citado, se denuncia infracción de los arts. 2 y 20 del Código Penal Militar en relación con el art. 14.3º del Código Penal, alegando la ausencia de dolo, puesto que, según los recurrentes, incurrieron en error de prohibición, de tal manera que actuaron convencidos de la licitud de su acción.

No se especifica en el recurso si el error que alegan era vencible o invencible, como se distingue en el punto tercero del art. 14 del Código Penal que invocan, pero es lo cierto que el error de prohibición excluye el dolo y que este elemento subjetivo del delito ha de inferirse de los datos que el Tribunal estimó probados y, en consecuencia, que esta inferencia, como decíamos en nuestra sentencia de 29 de Enero de 1997, puede ser controlada en casación. Mas, en el caso de autos, la declaración de la sentencia de instancia sobre el dolo, que está inserta en la apreciación del delito de abandono de servicio de armas, es plenamente ajustada a derecho. De los hechos probados fluye naturalmente la intencionalidad de la ausencia que llevaron a cabo los condenados, porque, ciertamente, es conforme a los criterios lógicos que han de presidir aquella inferencia del Tribunal que, cuando dos Guardias Civiles en acto de servicio de armas se alejan de la zona que delimita el área de su vigilancia, a una distancia casi el doble de aquella a la que alcanza el radio de unos 800 metros que se consigna en la papeleta de servicio, y permanecen en un Pub unos veinte minutos, actúan sabiendo lo que hacen y haciendo lo que quieren, es decir, actúan voluntariamente y con conocimiento de la ilicitud de su acción, que son los dos ingredientes, volitivo y cognoscitivo, de que se nutre el concepto del dolo, según reiteradamente viene declarando este Tribunal Supremo. Y como no se ha justificado causa alguna que les obligase a ese desplazamiento, es evidente que no puede acogerse el alegado error de prohibición, ni pueden entenderse vulnerados los artículos 2 y 20 del Código Penal que definen los delitos militares como las acciones y omisiones dolosas o culposas penadas en el Código, y proclaman que no hay pena sin dolo o culpa. En el caso de autos, la inferencia del Tribunal respecto a dicho elemento subjetivo del delito no queda desvirtuada por ninguna de las alegaciones de la parte, porque ni podían rebasar el radio señalado sin causa justificada, ni la capacidad de iniciativa en el servicio a que se alude permite el desplazamiento que efectuaron, en las circunstancias dichas y durante el tiempo indicado, ni la posibilidad de entrar en un bar se refiere sino a los que puedan encontrarse en el área de vigilancia, ni, en fin, el tiempo que se estima probado que permanecieron en el Pub puede reputarse insuficiente para la apreciación del tipo delictivo, pues fue bastante para producir aquella dejación a que antes nos referíamos con imposibilidad de llevar a cabo eficazmente la vigilancia que tenían encomendada. Por último, tampoco podemos acoger la alegación de que la zona en que debía efectuarse el servicio quedaba sujeta a una apreciación forzosamente subjetiva de los ahora recurrentes: hemos dicho ya que el Pub a que se dirigieron se encontraba notoriamente fuera de la zona de vigilancia y que los procesados no podían desconocer esa circunstancia porque --siguiendo la argumentación de la sentencia, ya citada-- "no era el primer servicio que hacían de dichas características". Debemos, por tanto, repeler este motivo y, con él, desestimar totalmente el recurso interpuesto.

En consecuencia,