STS, 28 de Septiembre de 2001

El Tribunal Militar Territorial Quinto dictó sentencia el día 16 de Enero de 2001 en la causa 51/08/99, en la que declara probados los siguientes hechos: PRIMERO.- "Que en fecha 12 de marzo de 1999, por los Mandos del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la 151ª Comandancia de la Guardia Civil de Santa Cruz de Tenerife se tuvo noticia de que se iba a realizar un envío de droga en relación con una operación de vigilancia iniciada en enero del año en curso, por lo que sobre las 14,30 horas el Sargento Gabino comenzó el servicio saliendo a la calle con cuatro hombres. Posteriormente, regresó a la Comandancia dando novedades al Teniente Jefe del Grupo quién ordenó avisar a todos los miembros del mismo, esto es, catorce hombres, para ejecutar la operación, orden que el Sargento Gabino transmitió al Guardia 1º Romeo, efectuando éste llamadas telefónicas a los miembros ausentes. Alrededor de las 16,00 horas el Guardia 1º Romeo contactó con el Guardia Carlos María a través de su teléfono móvil diciéndole éste que se encontraba en Icod de los Vinos comiendo; a lo que el Guardia 1º Romeo le transmitió la orden del Sargento de personarse en la Comandancia para el Servicio antes descrito, el cual ya había comenzado con la intervención de sus compañeros. SEGUNDO.- El Guardia Civil Carlos María se había traslado junto con los también Guardias Victor Manuel y Bernardo a la zona norte de la isla en el automóvil del último mencionado, encontrándose, en el momento de la llamada comiendo en un restaurante, cuyo nombre no ha quedado acreditado, en una zona próxima a Icod de los Vinos. Que asimismo, en el momento de la llamada, el referido Guardia Civil D. Bernardo había abandonado el local para llevar en su automóvil a unos conocidos a otro lugar. Unos quince minutos después de la llamada de teléfono referida, el Guardia Carlos María llamó por su teléfono móvil al sargento Gabino, diciéndole que había recibido la llamada del Guardia 1º Romeo para trabajar; solicitando confirmación de la orden, preguntándole entonces el Sargento donde se encontraba manifestándole el Guardia Carlos María que estaba comiendo en Icod, ordenándole el Sargento nuevamente que debía regresar rápidamente dado que tenía que trabajar todo el grupo, finalizando la conversación. TERCERO.- El Guardia Carlos María conociendo la existencia del servicio y su urgencia e inmediatez omitió toda actividad o intento para presentarse a sus superiores y participar en la operación antidroga iniciada, no efectuando ninguna nueva llamada telefónica a la Unidad durante el resto de la jornada, continuando en bar donde se encontraba y en el que se celebraba una fiesta hasta las 18,00 horas aproximadamente en que regresó el Guardia Bernardo con su automóvil iniciando después la vuelta hacia Santa Cruz de Tenerife, aunque, no obstante hicieron otra parada en un bar de la localidad de San Juan de la Rambla llegando a La Laguna donde el Guardia Victor Manuel tenía su coche, a una hora no determinada comprendida entre las 21,00 y las 03,00 horas. CUARTO.- Al día siguiente y tras ser requerido por el entonces Teniente Jefe del Grupo sobre la ausencia de noticias y falta de asistencia del procesado al servicio, éste le manifestó como causa de la omisión que carecía de vehículo para desplazarse a Santa Cruz de Tenerife, así como que pensó que la orden no la había dado el Teniente Augusto, hoy DIRECCION000 ".

En relación con tales hechos, y en lo que a este recurso de casación importa, el Tribunal Militar dictó el siguiente FALLO: "Que debemos condenar y condenamos al Guardia Civil D. Carlos María

, actualmente en situación de retirado como autor responsable de un delito consumado de desobediencia previsto y penado en el primer apartado del artículo 102 del Código Penal Militar, en el que no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que se le acusaba, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena principal. Para el cumplimiento de la pena le será de abono cualquier tiempo de privación o restricción de libertad o derechos que hubiera extinguido por el mismo motivo. No son de exigir responsabilidades civiles."

Notificada la Sentencia a las partes, el condenado en ella manifestó su propósito de recurrirla en casación, recurso que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal de instancia de fecha 26 de Febrero de 2001, expidiéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para que hicieran uso de su derecho ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

En cumplimiento de dicho emplazamiento, la representación procesal del Sr. Carlos María formalizó en tiempo y forma su recurso que tuvo entrada en este Tribunal el día 30 de Abril de 2001, en el que articula tres motivos de casación: en el primero de ellos, al amparo del nº 1º del artículo 851 LECrim, denuncia predeterminación del Fallo, en razón a que el Tribunal de instancia ha empleado en los hechos probados de la Sentencia expresiones y conceptos técnico jurídicos que utiliza la norma para definir el tipo delictivo que se aplica, sosteniendo que su contenido nuclear es asequible sólamente a los juristas y que su uso no es propio del lenguaje común, estando tales conceptos empleados relacionados causalmente con el Fallo, hasta el punto que, suprimidos, queda sin sustento fáctico la condena que deviene así incongruente. A continuación cita las expresiones que estima reúnen las aludidas características, que serán debidamente analizadas en el análisis del motivo. El segundo motivo de casación se fundamenta en el artículo 849.1 LECrim. por infracción del artículo 102.1 del Código Penal Militar, en relación con los artículos 12 y 19 del mismo texto legal, entendiendo que se ha sancionado la desobediencia sin haberse acreditado la existencia de orden militar. Por último, como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se señala como infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española, en lo referente al derecho a la presunción de inocencia, por considerar absolutamente insuficiente la prueba de cargo para demostrar la comisión del delito. Solicita el recurrente que se case la Sentencia previa estimación del recurso interpuesto y con ello se absuelva al Guardia Civil Carlos María del delito de desobediencia por el que ha sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables inherentes.

Trasladado el recurso al Ministerio Fiscal, en escrito que tuvo su entrada en el Registro General de este Tribunal con fecha 23 de Mayo de 2001, solicita la desestimación de todos y cada uno de ellos, por las razones que alega y que se dan aquí por reproducidas.

Por providencia de 11 de Junio de 2001 se designa Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Agustín Corrales Elizondo y se fija para que tenga lugar la deliberación y fallo, al no haberse solicitado por ninguna de las partes la celebración de la vista, ni estimándolo la Sala necesario, el día 25 de Septiembre de 2001 a las 10,30 horas de su mañana, lo que se ha llevado a efecto en dicha fecha, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Para una mejor comprensión de la censura del recurrente y de las consideraciones que requiere el análisis de su argumentación acerca de las expresiones que implican, dentro del relato fáctico, la predeterminación del Fallo, vamos a recoger tales frases tal como las destaca en los respectivos contextos el motivo, señalando, en la misma forma que lo hace el escrito del recurso, las expresiones con distinta tipografía mecanográfica, para no repetir la totalidad del relato y mayor claridad: "el guardia 1º Romeo le transmitió la orden del Sargento de personarse en la Comandancia para el servicio antes descrito, el cual ya había comenzado (hecho probado PRIMERO de la sentencia). "... el guardia Carlos María llamó por su teléfono móvil al sargento Gabino, diciéndole que había recibido la llamada del Guardia 1º Romeo para trabajar, solicitando confirmación de la orden, ... ordenándole el Sargento nuevamente que debía regresar rápidamente dado que tenía que trabajar todo el grupo, finalizando la conversación" (párrafo segundo del hecho probado SEGUNDO de la sentencia). "Conociendo la existencia del servicio y su urgencia e inmediatez omitió toda actividad o intento para presentarse a sus superiores y participar en la operación antidroga iniciada" (hecho probado TERCERO de la sentencia). "... manifestó como causa de la omisión que carecía de vehículo para desplazarse a Santa Cruz de Tenerife, así como que pensó que la orden no la había dado el Teniente Augusto

,..." (hecho probado CUARTO de la sentencia). "... el sargento D. Gabino que le transmitió la orden de dicho oficial personalmente, y del guardia Civil 1º D. Romeo en el mismo sentido, manifestando además que la conversación que mantuvo por un teléfono móvil con el guardia civil Carlos María se efectuó correctamente sin que se entrecortara y oyéndosebien" (hecho probado QUINTO de la sentencia).

Las expresiones citadas pueden ser sistematizadas en el siguiente sentido: en un primer aspecto entiende que existe predeterminación al recoger el relato la frase "le transmitió la orden del Sargento de personarse en la Comandancia para el servicio antes descrito", con referencia a la llamada telefónica realizada por el Guardia 1º Romeo, encargado por el Teniente Jefe del Grupo de avisar a todos los miembros para la ejecución de la operación antidroga.

Pues bien, ninguno de los términos utilizados tiene contenido técnicamente jurídico o, al menos, no en sentido exclusivo, puesto que los únicos directamente susceptibles de promover una interpretación jurídica serían los de "orden" y "servicio", palabras éstas que luego son utilizadas también por el recurrente en las restantes imputaciones de predeterminación.

Conviene recordar la doctrina de la Sala Segunda y de esta misma Sala sobre éstas cuestiones antes de continuar el presente análisis. En este sentido, tal como reflejan las Sentencias de la Sala Segunda de este Tribunal de 20 de Diciembre de 1999 y 28 de Noviembre de 2000 "la predeterminación del fallo es un grave vicio de procedimiento que se localiza y afecta en la resultancia fáctica de la sentencia y tiene lugar cuando se sustituye la descripción de las conductas de los sujetos que participan en el hecho enjuiciado por fórmulas sintéticas que reproducen el significado y alcance de los verbos nucleares del tipo penal como única forma narrativa de lo acontecido, generándose así un factor de indefensión, ya que el acusado no puede comprender las acciones de que se le acusaba y, por ello, carece de posibilidades de oponerse de forma eficaz a la decisión judicial. Reflejo de esta doctrina es la exigencia de los requisitos que, necesariamente, deben concurrir para estimar este quebrantamiento de forma: a) que se trata de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) además de ello, se requiere que la comprensión de esas expresiones estén por lo general reservada a juristas y profesionales del foro y no sean asequibles por el común de las personas al no formar parte del lenguaje habitual y ordinario de la sociedad; c) junto a lo anterior, se exige también que la expresión que se denuncia como predeterminante tenga una indubitada relación de causalidad con el fallo, de suerte que su supresión del relato fáctico dejen a éste sin base alguna para efectuar la subsunción jurídica del hecho en la figura penal."

Es decir el Tribunal no puede sustituir el relato histórico por un concepto jurídico esencial, no consistiendo el vicio tanto en la preordenación lógica del Fallo, cuanto en la indebida descripción de los hechos a través de un concepto que venga a presuponer los actos típicos, impidiendo la objetividad del control del "iudicium", al haberse realizado un juicio apriorístico.

El término "orden" no tiene posibilidad de sustitución en el ámbito de la relación militar, por cuanto es un concepto usual, cotidiano y sin posibles sinónimos precisos o exactos en el ámbito castrense. Desde este punto de vista, la orden, definida en el artículo 19 del Código Penal Militar es un tipo especial de mandato relativo al servicio, dada por el superior, dentro de las atribuciones que le corresponden que se produce por escrito, verbalmente o a través de cualquier medio en el que se pueda transmitir de forma inteligible. La única forma de describir el mandato o disposición del superior es justamente indicar que se ha producido o emitido una orden, sin que ello suponga desde luego, como parece pretender que se deduzca el recurrente, ni conceptos jurídicos en sentido estricto o técnico ni definición de la esencia del tipo, porque el relato está describiendo la existencia de la orden y el hecho de su transmisión, sin que produzca en ese momento ninguna descripción típica del delito ni adelante una predisposición del juzgador.

En el segundo grupo de expresiones se vuelve a insistir sobre la confirmación de la orden y sobre la naturaleza imperativa de algunas frases de la conversación ("confirmación de la orden,... ordenándole el Sargento nuevamente que debía regresar rápidamente dado que tenía que trabajar..."). Claramente puede colegirse que se vuelve a utilizar la misma palabra y también a través del verbo ordenar, sin que ello ni gramatical ni lógicamente pueda suponer las aseveraciones que se mantienen, ni implicar significación jurídica que vincule la resolución. En otro aspecto resulta sintomático y paradójico que un miembro de la Guardia Civil invoque el término "orden" como tecnicismo jurídico que no forma parte de su lenguaje habitual y ordinario y que es palabra reservada a juristas, cuando lógico es que la utilice en su destino constantemente. En el tercero y cuarto grupo, el motivo recoge el conocimiento de la existencia del servicio por el Guardia Carlos María y su urgencia. Es obvio que lo único que se está trasladando es el contenido de las conversaciones que dan lugar a la comunicación de la convocatoria, evidentemente para realizar un servicio. El término servicio tampoco es susceptible de ser sustituido en el ámbito militar, si bien no tiene un significado estrictamente jurídico. A continuación se cita la frase "omitió toda actividad o intento para presentarse a sus superiores y participar en la operación...". La fórmula empleada no entendemos que implica un juicio de valor, sino que describe la actitud de pasividad mantenida durante varias horas por parte del Guardia Civil Carlos María, que no realiza actos tendentes a incorporarse. No se está por tanto estableciendo una consideración de carácter técnico en el ámbito del derecho sino simplemente señalando la omisión o inacción por parte de la persona cuya actuación física o real se está delimitando en el seno de los hechos que se consideran probados.

En otro grupo de expresiones se alude a una conversación que se contiene al final del relato fáctico y que hace referencia a que "... manifestó como causa de la omisión que carecía de vehículo para desplazarse a Santa Cruz de Tenerife, así como que pensó que la orden no la había dado el Teniente Augusto ...". En este punto el Tribunal no hace ninguna valoración, ni se está refiriendo ya propiamente a los hechos que luego serán objeto de calificación, lo que realiza es la transcripción aproximada de las explicaciones que el Guardia Civil Carlos María expuso al ser interrogado al día siguiente por el Teniente Jefe de Grupo para la justificación, en su caso, de su conducta y si el Tribunal ha considerado probado el contenido de tales frases, así como que recogerlas en un apartado del relato contribuye al esclarecimiento de la conducta que se observa, es lógico que las incluya, sin que ello suponga una valoración previa de la consciencia del acusado sobre las consecuencias y el alcance de su conducta.

En el último apartado de los recogidos, la transcripción insiste nuevamente en la transmisión de la orden del oficial realizada personalmente, en este caso por el Sargento Gabino, así como que la conversación mantenida entre el Guardia Civil 1º Romeo y el procesado se efectuó "correctamente sin que se entrecortara y oyéndose bien". Estas últimas expresiones las realiza el Tribunal en el apartado Quinto de los Hechos Probados en el que describe como lo narrado es deducción de la prueba practicada en la vista y efectuada en la fase de instrucción. De entre las manifestaciones efectuadas en la fase testifical recoge las expuestas como relevantes para fundar su valoración y apreciación de conciencia.

En realidad no es, a pesar de su ubicación en un "Antecedente de Hecho", un apartado que recoja propiamente una fase de los hechos en sí, sino una explicación sobre alguno de los elementos de convicción y medios de prueba que se han tenido en cuenta básicamente, entre otros, precisamente para la determinación en el sentido que se ha formulado del relato histórico y no existe tampoco ninguna predeterminación en el hecho de realizar una descripción sin valoración jurídica y sin que los términos ostenten aspectos técnicos en tal sentido de las declaraciones aludidas.

Por todo ello entendemos que no se da ninguno de los requisitos a los que alude el último inciso del nº 1º del artículo 851 LECrim. para entender la concurrencia de un quebrantamiento formal puesto que no se trata de expresiones técnicamente jurídicas las indicadas en el motivo, ni en modo alguno el tipo aplicado se deduce de ninguna de las frases, ni existe un valor causal de las mismas respecto al Fallo.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

El segundo motivo, al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim., denuncia infracción del artículo 102.1 del Código Penal Militar al sancionarse la desobediencia sin haberse acreditado la existencia de orden militar, teniendo en cuenta los artículos 12 y 19 del propio Código castrense. Se sostiene que la orden no reunía los requisitos de haber sido dada en forma adecuada y dirigida personal, directa y particularmente al subordinado, no siendo un verdadero mandato imperativo y personal, no habiéndose recibido el contenido de la llamada, efectuada al teléfono móvil del acusado, que se encontraba en el monte, en una zona de baja cobertura, con la debida nitidez. Se añade que la orden no era legítima ni relativa al servicio, pues estaba basada en la expresión abstracta "hay que trabajar", sin existencia de urgencia, rapidez e inmediatez que daría lugar a la configuración del tipo.

La denuncia de la aplicación indebida del artículo 102, párrafo 1º, del Código Penal Militar debe ser analizada a la vista de las pruebas obrantes en las actuaciones cuya interpretación y análisis ha sido verificada en el motivo de manera distorsionada y, desde luego, alejada diametralmente del relato fáctico que ha de vincular para la calificación jurídica. Es evidente que quién impartió la orden era superior del Guardia Civil Carlos María que la recibe, aunque se traslada o realiza la comunicación en primer lugar a través de otro subordinado, el Guardia 1º Romeo, éste lo hace en nombre del Jefe del Grupo. A continuación es posteriormente confirmada por el Sargento Gabino, que a su vez ostenta obviamente la condición de Superior, con motivo de la nueva llamada verificada por el Guardia Civil Carlos María para aclarar precisamente el contenido de la comunicación recibida de Romeo, describiéndose en ambos casos la obligación de comparecer y "regresar rápidamente dado que tenía que trabajar todo el Grupo", tal como reza el relato del Tribunal. Por consiguiente, se producen no uno sino dos contactos telefónicos y es obvio que el Guardia Civil Carlos María era consciente del contenido del primero, toda vez que personalmente es él quién llamó al Sargento Gabino para corroborarlo, confirmándosele en esta nueva conversación todo el contenido de la anterior, resultando no ya contradictorio con el relato fáctico, sino además falto de toda lógica pretender sostener que el acusado no recibió la orden y que no conocía su contenido, habida cuenta de que le fue expuesta en dos ocasiones, sin que las presuntas y no probadas dificultades de comunicación a través del móvil hayan quedado debidamente acreditadas. Incluso, como en el propio motivo se manifiesta, existen partes concretas de la conversación con el Sargento Gabino que se citan, como el hecho de la convocatoria y el hacerle saber que "hay que trabajar", careciendo totalmente de sentido, analizadas las declaraciones de los testigos en el acto de la vista - en particular la del Sargento Gabino -, afirmar que no hubo una perfecta comprensión del contenido del mandato imperativo, así como la trascendencia de la orden, que también ha de ser ponderada y que queda puesta de manifiesto en la descripción de las características de la operación a llevar a cabo por el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga en el que estaba integrado el procesado, en el que, como pone de manifiesto el entonces Teniente Augusto Jefe del Grupo, "la falta de algún componente a la hora de practicar dichas intervenciones puede acarrear consecuencias muy graves, y más cuando en dichas actuaciones no se tiene conocimiento pleno de la peligrosidad, reacción y número de personas contra las que actuamos" (informe obrante a los folios 25 y 26 y declaración a los folios 185 vuelto a 187, que transcriben el acta de la vista), puntualizando que "en el desarrollo [del servicio] nos tuvimos que amoldar a la falta del Guardia Carlos María " y que "los Guardias o miembros del GIFA están acostumbrados a que se les pueda llamar para una operación urgente y están localizados siempre" y significando que "al día siguiente el Guardia Carlos María le comentó al declarante que sentía no haber acudido pero que no tenía medios para comparecer".

Se colman por tanto las exigencias de los artículos 12 y 19 del Código Penal Militar, que el recurrente cita, tanto en lo que se refiere al requisito de la condición de superior como al contenido y condición clara y explícita de la orden, así como la entidad del incumplimiento y el análisis de la conducta del Guardia Carlos María en relación a la pasividad mantenida sin proceder a realizar actos o tomar medidas que hubieran podido conducir a su incorporación al Grupo, lo que no hizo ni siquiera con demora aunque, si así lo hubiera hecho, también hubiera podido constituir una forma concreta de desobediencia, puesto que el tipo también abarca la actitud o conducta consistente en posponer el cumplimiento de lo ordenado. Asimismo queda de manifiesto, el perjuicio evidente para el servicio e incluso el potencial riesgo de que éste pudiera no desarrollarse eficazmente.

Por todo ello, recordando aquí los requisitos puestos de manifiesto en la jurisprudencia en numerosas ocasiones por esta Sala en el análisis de este delito (v.gr. Sentencias de 26 de Marzo, 11 de Mayo y 21 de Diciembre de 1999 y 30 de Noviembre de 2000), ha de estimarse que la conducta del recurrente supuso una lesión de la disciplina de suficiente gravedad para merecer la calificación de delictiva y para ser incardinada en el tipo del párrafo 1º del artículo 102 del Código castrense, estimándose igualmente mesurada y correcta la evaluación de las circunstancias concurrentes tal como se recogen en la sentencia y la correspondiente individualización de la pena que se impone en la extensión mínima correspondiente al delito.

El motivo, por consiguiente, debe ser también desestimado.

El tercer y último motivo de casación denuncia presunta infracción del artículo 24.2 de la Constitución al entender transgredido el derecho a la presunción de inocencia por considerar absolutamente insuficiente la prueba de cargo inexistente para determinar la comisión del delito. En este orden se insiste en anteriores alegaciones del motivo primero acerca de no estar acreditada la emisión de orden alguna hacia el acusado, así como que éste la recibiese, razón ésta que lleva a la conclusión, según el recurrente, de haberse aplicado indebidamente el precepto penal, concurriendo el requisito de que no existe prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia.

Como pone de manifiesto el propio motivo "los hechos establecidos como probados, siempre a criterio de esta parte, resultan discutibles" y es ahí donde, a través de ese reconocimiento explícito, decae la razón de ser del motivo, toda vez que se reconoce no la existencia del absoluto vacío probatorio que resultaría necesario, sino más bien una valoración distinta de la prueba que la verificada por parte del Tribunal de instancia. El desarrollo de este motivo, que tal vez debería haber ocupado el segundo lugar, al referirse a presunta infracción del precepto constitucional, tras la solicitud del quebrantamiento de forma, carece de fundamentación si analizamos ya los razonamientos contenidos en los anteriores apartados de esta Sentencia. No sólo entendemos que existen verdaderos actos de prueba, legítimamente obtenidos y suficientes para desvirtuar la presunción alegada, sino que no debe olvidarse, de conformidad con constante y repetida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de las Salas Segunda y Quinta de este Tribunal Supremo, que para desvirtuar dicha presunción sería necesario que tales actos de prueba no hayan sido apreciados por el órgano jurisdiccional con criterios racionales y lógicos. No puede asumirse el parecer del recurrente, que de hecho admite la existencia de prueba, al afirmar que "nada se dice en la Sentencia de las declaraciones de los Guardias Civiles Bernardo y Victor Manuel ", que, desde luego, habrán sido ponderadas y tenidas en cuenta por el Tribunal, dentro del conjunto del acervo probatorio, sin perjuicio de la valoración objetiva que le corresponde evidentemente. Lo que sería de todo punto ilógico e irracional es no valorar para la determinación del conjunto de las pruebas practicadas, entre otras, las importantes declaraciones del hoy DIRECCION000 Augusto, que emitió la orden, así como del Sargento Gabino y del Guardia 1º Romeo, que transmitieron la misma al acusado, manifestaciones todas ellas que posibilitan que el Tribunal puede concretar con precisión en el relato que la comunicación telefónica fue recibida y que el procesado quedó enterado del contenido de la orden que incumplió.

Tras esta multiplicidad de testimonios, propugnar la concurrencia de un vacío o una apreciación indebida de la prueba, que serían los requisitos necesarios para atender el motivo por la causa invocada, resulta totalmente carente de fundamento en un análisis realista y coherente de la sentencia objeto de impugnación.

Por lo expuesto este tercer y último motivo y con él la totalidad del recurso debe ser también desestimado.

En consecuencia,