STS, 15 de Noviembre de 1999

La Sala de lo Penal del Tribunal Territorial Cuarto dictó sentencia en la Causa penal 41/02/98 el día 11 de Febrero de 1999, con el siguiente fallo que literalmente dice: "A) Al entonces Soldado de reemplazo D. Domingo, le debemos CONDENAR Y CONDENAMOS como autor responsable de un delito consumado de "insulto a superior" del art. 101 del Código Penal Militar, en el que no concurren circunstancias, ala pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de la pena le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad o derechos por los mismos motivos.

2. Que al Cabo 1º militar de empleo D. Pedro Antonio, le debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, con todos los pronunciamientos favorables del delito de "Abuso de autoridad" del art. 104 del Código Penal Militar objeto de acusación; así como de cualquier otro derivado del procedimiento.

Notifíquese esta Sentencia a las partes; así como a los Mandos Militares pertinentes, con la advertencia en todos los casos, de que contra la misma se podrá interponer recurso de Casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, en tiempo y forma establecido en los artículos 324 y siguientes de la Ley procesal Militar"

Los hechos que el Tribunal declaró probados en dicha sentencia son los que a continuación se recogen:"

Que el día 13 de Noviembre de 1997 en el Acuartelamiento de Figueirido (Pontevedra) el Cabo 1º D. Pedro Antonio se encontraba prestando servicio en calidad de Suboficial de la Guardia de Seguridad del Acuartelamiento, en concreto la de Prevención. En cumplimiento de una orden del oficial que mandaba la dicha Guardia, Alférez D. Marcelino, en diferentes momentos el Cabo 1º se dirigía al lugar donde permanecían los arrestados por falta leve, al objeto de que se guardara el orden y especialmente de que nadie permaneciera tumbado. Sobre las 18.30 horas y en la sala de arrestados pudo observar que el soldado D. Domingo estaba en el suelo en el interior de un saco de dormir; procedió a despertarle y le recordó que no debía estar echado. El Soldado, si bien no de buena gana, acató el imperativo; el Cabo 1º salió de la sala.

Unos 15 minutos después volvió a entrar en la sala el Cabo 1º Pedro Antonio y pudo ver al Soldado Domingo completamente recostado sobre un banco corrido, tapado con el tres cuartos, dormido. Los demás arrestados, unos seis o siete, se encontraban en el mismo lugar, leyendo, hablando o jugando con naipes.

El Cabo 1º le quitó al soldado el chaquetón y le dijo que se levantara, a lo que respondió el soldado Domingo "tío pasa de mi, que me queda un sólo día de arresto, déjame en paz". Inmediatamente el Cabo 1º asió por la ropa al Soldado con la intención de levantarle a ello respondió el soldado en una actitud gestual de respuesta que el Cabo 1º entendió como agresiva, por lo que le derribó al suelo y allí inmovilizó completamente, al mantenerle asidas las muñecas y colocarle una rodilla en la parte superior del tronco, al tiempo que gritaba guardia, guardia

Inmediatamente se presentó en el lugar el Jefe de la guardia, Alférez Marcelino, quien asumió el control de la situación y le dijo al Cabo 1º que soltara al soldado, lo que éste hizo inmediatamente. El soldado Domingo se dirigió al Cabo 1º con frases entre las que se incluían las palabras "hijo de puta y cabrón".

En momento inmediato posterior se personó el Soldado Domingo en el botiquín de la Unidad desde donde fue remitido al Hospital en Pontevedra, toda vez que presentaba dolor en la muñeca izquierda, renovación de una antigua herida, que devino en esguince en relación con los hechos descritos, y que implicó que tuviera que llevar vendada la muñeca, hasta que fue dado de alta el 26 de noviembre.

Fueron testigos presenciales de todo lo dicho, además de los identificados en la narración, los otros soldados, que se encontraban en la sala de arrestados.

Por estos hechos se le impuso al soldado D. Domingo por parte del teniente Jefe Accidental de su Compañía, el correctivo de 14 días de arresto, cumplido, sobre la base del artículo 8.10 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas"

Contra la indicada sentencia el Excmo. Sr. Fiscal Togado anunció su propósito de recurrirla en casación por infracción de ley en relación solo con el pronunciamiento absolutorio del Cabo 1º Pedro Antonio . Ha comparecido ante nosotros, además del Ministerio Fiscal, la representación procesal del Sr. Pedro Antonio .

El Excmo. Sr. Fiscal Togado, por escrito que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Supremo el día 4 de Mayo de 1999, formaliza su recurso, en tiempo y forma, articulándolo en un único motivo de casación, por infracción de ley, al amparo del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 104 del Código Penal Militar, al considerar que la Sentencia ha incurrido en el vicio denunciado, por cuanto en el relato de los hechos probados de la sentencia recurrida se dan todos los elementos del tipo delictivo de abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a inferior.

Trasladado el recurso a la representación procesal de D. Pedro Antonio, única parte personada, en su escrito de contestación que tuvo entrada el 12 de Junio de 1999, suplica a la Sala, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas, se tenga por impugnado el recurso de casación interpuesto, y se dicte Sentencia desestimándolo y confirmando la recurrida.

No habiéndose solicitado por ninguna de las partes la celebración de vista, ni considerándola la sala necesaria, por providencia de 16 de Septiembre de 1999, se señaló el día 10 de Noviembre a las 10,30 de su mañana, para deliberación y fallo del recurso, lo que se ha llevado a efecto con el resultado que a continuación se expresa

La impugnación de la sentencia se circunscribe al pronunciamiento absolutorio del Cabo 1º Pedro Antonio . Entiende el Ministerio Público que los hechos declarados probados constituyen un delito de abuso de autoridad del art. 104 del Código Penal Militar cometido por dicho Cabo 1º, sin que su acción esté justificada por el cumplimiento de su deber como Suboficial de la Guardia del Acuartelamiento. En consecuencia, el recurrente estima infringido, por inaplicación, el referido artículo 104 del Código Penal Militar.

Este precepto tipifica el maltrato de obra a inferior como abuso de autoridad y esta Sala de lo Militar, en reiterada jurisprudencia (sentencias de 4 de Abril de 1990, 7 de Mayo de 1990, y recientemente de 18 de Febrero de 1999 que cita el Ministerio Fiscal), ha venido manteniendo que el maltrato de obra consiste en toda agresión física susceptible de causar perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, y abarca desde el simple acto de violencia física que no produce resultado alguno lesivo, hasta aquellos otros actos igualmente violentos que provocan lesiones o la muerte. Esta doctrina se ha mantenido de forma constante y no representa una fisura en ella, como pretende la representación procesal de D. Pedro Antonio al oponerse al recurso del Ministerio Fiscal, la sentencia de 20 de Marzo de 1990, puesto que el fundamento de la no apreciación del delito de maltrato de obra a inferior en aquel caso no era sino la ausencia de dolo, esto es, del elemento subjetivo del delito, y en forma alguna se refería aquella resolución a la acción típica o elemento objetivo de la infracción penal.

Ese elemento subjetivo del dolo es negado también por la parte recurrida cuando hace hincapié en que la acción del Cabo 1º iba dirigida unicamente a conseguir que el Soldado Domingo no pudiera moverse con el fin de impedir una actuación contraria a la disciplina de este. Pero no tiene en cuenta dicha parte que en el delito de maltrato de obra a inferior basta que concurra el dolo genérico o intención de agredir físicamente a otra persona, siendo consciente el autor de que pone en peligro aquella incolumidad, bienestar o integridad corporal a que antes nos hemos referido y que atenta a la dignidad de la persona. Y ciertamente la inmovilización del Soldado en la forma en que lo hizo el Cabo 1º es una acción que, por sí misma, al impedir la libertad de movimientos tirando al suelo al Soldado, representa, sin duda, un ataque a la dignidad del así tratado, e, independientemente del motivo que impulsó al autor a realizar esa acción --en lo que luego entraremos-- denota el conocimiento de los elementos típicos que se realizan y la voluntad de ejecutarlos realmente, conocimiento y voluntad que llenan los requisitos de ese dolo genérico tradicional que es el exigido por esta Sala para el delito de que se trata en las sentencias de 4 de Abril de 1990, 25 de Junio de 1997 y 30 de Noviembre de 1998, entre otras muchas. Podemos, pues, decir, en principio, que la acción llevada a cabo por el Cabo 1º al derribar al suelo e inmovilizar al Soldado Domingo manteniéndole asido por las muñecas y colocándole una rodilla en la parte superior del tronco, que se describe en los hechos probados de la sentencia que se recurre, contiene todos los elementos objetivos del tipo delictivo del art. 104 del Código Penal Militar y además el elemento subjetivo del dolo genérico en cuanto que el sujeto sabía lo que hacía y lo realizó voluntariamente. Vamos a examinar ahora si concurre alguna causa de justificación, en razón precisamente a la finalidad o motivación que tuvo el autor para llevar a cabo tal hecho, porque la justificación de dicha acción excluiría su antijuridicidad.

La sentencia de instancia combatida en el recurso llega a la convicción absolutoria en relación al Cabo 1º Pedro Antonio porque el interesado, dice, no tenía otra intención que la de evitar una eventual agresión por parte del soldado, por lo que la actuación del Cabo 1º no puede considerarse antijurídica ya que en todo momento estuvo dirigida a impedir una actuación contraria a la disciplina sin daño a valores superiores. Entiende, pues, el Tribunal Territorial que la acción realizada por el Cabo 1º estaba justificada. Basa esta justificación en que con esa acción el Cabo 1º, Suboficial de la Guardia de Seguridad en aquel momento, estaba dando ejecución a las previsiones de seguridad que su función concreta en dicha guardia implica. Es decir, la sentencia entiende que obró en el cumplimiento de su deber. Y cita como preceptos en que se plasma ese deber los artículos 65, 67 y 90 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas; los preceptos 132, 134, 187, 349 y 375 de las Reales Ordenanzas del Ejercito de Tierra y el art. 137 del Código Penal Militar según el cual incurre en responsabilidad penal el militar con mando de fuerza o unidad militar que no mantuviera la debida disciplina en las fuerzas a su mando. En los citados preceptos de las Reales Ordenanzas se contemplan los deberes de no disimular las faltas de insubordinación, cumplir y hacer cumplir las ordenes de sus jefes, y de dar observancia a la disciplina, así como se especifican los cometidos de las guardias de seguridad con referencia a su obligación de custodiar a los detenidos y arrestados que se les encomienden. Obvio es decir que ninguno de dichos preceptos impone, en ningún caso, la obligación de maltratar al inferior, aunque es evidente que, por más la disciplina, normalmente, debe mantenerse y garantizarse mediante las conminaciones y sanciones que resultan de la aplicación de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, Orgánica 12/1985, como último recurso y para cumplimentar las invocadas prescripciones de las Ordenanzas podrá hacerse uso de la fuerza, especialmente quienes prestan servicio de seguridad y prevención, si este fuere el único medio para mantener una disciplina que resulte claramente conculcada con daño para el servicio y desdoro de la autoridad del superior .

Debemos, pues, analizar si el uso de la fuerza por el Cabo 1º sobre el Soldado estaba justificado por ese deber de mantener la disciplina en ejercicio de sus funciones de Suboficial de la Guardia de Seguridad como entiende la sentencia o, por el contrario, hemos de acoger la tesis Fiscal de que no existió justificación para tal conducta.

Hay que precisar que, a pesar de la derogación del art. 105 del Código Penal Militar por la Ley 13/1991, --cuya Disposición Adicional octava deja sin contenido,entre otros, el referido precepto en virtud del cual estaban exentos de responsabilidad criminal los militares que para contener la comisión de un delito de insubordinación o insulto a superior, entre otros, maltratase a un inferior en la forma que se tipifica en el art. 104 del C.P.M.--, subsiste la posibilidad jurídica de la legitimidad de tal maltrato si concurre una causa de justificación, que podría residenciarse en las circunstancias eximentes de cumplimiento de un deber, con arreglo a lo dicho, o, incluso, del estado de necesidad. Pero para que se apreciasen tales causas justificativas de una acción típica ha de darse objetivamente la situación justificante y además es preciso que el autor subjetivamente actúe con conocimiento de que su acción esta justificada. Ambos elementos, objetivo y subjetivo, han de concurrir para la plena justificación de la acción típica. Si falta cualquiera de ellos el acto típico ha de considerarse antijurídico.

La sentencia de instancia parte, para justificar la conducta del Cabo 1º y llegar al fallo absolutorio, de unos hechos probados que declara como tales y de los que necesariamente, dada la clase de recurso que ha articulado el Ministerio Fiscal, hemos también de partir nosotros. Estos hechos a los que nos remitimos, pues los acabamos de consignar en los antecedentes de hecho de esta sentencia, consisten, en cuanto al núcleo de la acción, en que tras la actitud del Soldado Domingo, que cuando el Cabo 1º le quitó el chaquetón y le dijo que se levantara contestó "tío pasa de mí, que me queda un solo día de arresto, déjame en paz", el Cabo 1º le asió por la ropa con la intención de levantarlo, y a ello respondió el soldado "en una actitud gestual de respuesta que el Cabo 1º entendió como agresiva" por lo que le derribó al suelo y allí le inmovilizó completamente al mantenerle asidas las muñecas y colocarle una rodilla en la parte superior del tronco al tiempo que llamaba a la guardia.

De ese relato de hechos probados debemos destacar, a los fines justificativos que aquí estamos analizando, la que la sentencia señala como actitud gestual de respuesta del Soldado que el Cabo 1º entendió como agresiva. Pero en este relato histórico de lo acaecido no se incluye el elemento objetivo necesario para la eficacia de una causa justificativa en orden a la exclusión de la antijuridicidad de la acción típica. En efecto, lo que dicen los hechos probados es solamente que hubo una actitud gestual de respuesta, expresión absolutamente inconcreta de la que no se puede deducir, sin vulnerar la presunción de inocencia, ningún atentado a la disciplina, debiendo precisarse en este punto que la condena al Soldado deriva de insultos de palabra proferidos después de estos hechos. Y de la circunstancia de que el Cabo 1º entendiese esa actitud gestual como agresiva --a cuya conclusión pudo llegar legalmente el Tribunal sentenciador en los hechos probados, contra lo alegado por el Fiscal-- solo puede desprenderse la existencia del elemento subjetivo de la causa justificativa a que antes nos hemos referido, pero nunca el elemento objetivo de la real actitud agresiva del Soldado que hubiera podido justificar, ponderando su gravedad, un proporcionado uso de la fuerza. Como la sentencia no fundamenta facticamente esa situación objetiva indisciplinada que es imprescindible para justificar la acción típica llevada a cabo por el Cabo 1º, es evidente que no pudo llegarse a la exclusión de la antijuricidad de que es consecuencia el pronunciamiento absolutorio de la Sala. Y ello sin perjuicio de que ese entendimiento por parte del Cabo 1º de la actitud gestual como agresiva lo considere la propia Sala de instancia razonable. En primer lugar, porque la razonabilidad de la deducción no se desprende con la necesaria firmeza, ni del hecho de no haber acatado el soldado la orden concreta de que se levantara, ni de las manifestaciones verbales claramente desatentas de "pasa de mi tío y déjame en paz", que no son bastantes para motivar como lógica y racional la apreciación del Cabo 1º del carácter potencialmente agresivo de la no concretada actitud gestual del soldado; y en segundo término, porque, en cualquier caso, la sola racionalidad de lo que el Cabo dedujo o entendió no confiere realidad material a su consideración.

Al no existir, pues, según resulta del factum de la sentencia, sino el elemento subjetivo de la causa de justificación que hubiera dado lugar a la apreciación del cumplimiento del deber como excluyente de la antijuridicdad en aplicación de los preceptos de las Reales Ordenanzas e, incluso, del art. 137 del C.P.M. que se han citado, no puede admitirse la completa situación justificativa que derivaría de una acto de indisciplina de gravedad y circunstancias tales que, como último remedio, exigiese el uso de la fuerza, cuya realidad histórica no se recoge en la resolución judicial. Ni siquiera podría admitirse como putativa esa posible justificación pues, aparte de que nada se ha alegado ni debatido sobre ello, se alzaría como obstáculo insalvable el terminante precepto del art. 171 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas que impone a todos los militares la obligación de respetar la dignidad y los derechos inviolables de la persona y proscribe expresamente los malos tratos de palabra u obra, que debía ser necesariamente conocido por el Cabo 1º al formar parte del acervo de derechos y deberes de los militares que se consagran en el Título V del Tratado III de dichas Reales Ordenanzas, aunque su subjetiva apreciación se tenga en cuenta a la hora de dosificar la sanción para imponer la pena en la extensión que se determinará en nuestra segunda sentencia. En definitiva, permanece la antijuridicidad de aquella acción típica constitutiva del delito de abuso de autoridad previsto en el art. 104 del C.P.M. y frente a esta conclusión no pueden prevalecer las alegaciones del procesado que, al oponerse al recurso, y además de aquellas sobre las que ya nos hemos detenido, se refiere a un forcejeo entre el Cabo y el Soldado pretendiendo apoyarse en una expresión contenida en el fundamento donde se recogen las bases de la convicción del Tribunal que no tiene reflejo en el relato de hechos probados, y también en la existencia de una actitud equivalente a la de obstinada resistencia a que alude la sentencia de esta Sala de 15 de Febrero de 1997, pues no hay base para ello en los hechos probados de la sentencia, que justifica la acción en la actitud gestual del Soldado entendida como agresión por el superior. En consecuencia, la sentencia combatida incurrió en indebida inaplicación de aquel precepto sustantivo, por lo que procede casarla tan solo en cuanto al pronunciamiento absolutorio referido al Cabo 1º D. Pedro Antonio, manteniéndose el otro pronunciamiento condenatorio respecto al Soldado Domingo que no ha sido recurrido. Y dictándose a continuación segunda sentencia ajustada a Derecho con arreglo a las consideraciones que quedan expuestas.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación por infracción de ley formalizado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en la Causa 41/2/98 el día 11 de Febrero de 1999 y, en consecuencia, casamos y anulamos dicha sentencia en relación al pronunciamiento absolutorio del Cabo 1º D. Pedro Antonio, manteniendo los demás pronunciamientos de dicha resolución judicial y a continuación dictamos la segunda sentencia ajustada a Derecho, apreciando la responsabilidad penal del referido Cabo 1º .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Pérez Esteban, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

La Sala Quinta de lo Militar, constituida por su Presidente y los Magistrados anteriormente citados, dicta segunda sentencia en la Causa nº 41/2/98 procedente del Juzgado Togado Militar nº 41 con sede en A Coruña e instruida contra el Soldado D. Domingo, que fue condenado en ella por delito de insulto a superior, y contra el Cabo 1º militar de empleo D. Pedro Antonio, con D.N.I. nº NUM000, hijo de Jose Antonio y de Clara nacido el 16 de enero de 1972,. natural de Ponteceso (A Coruña), vecino de Pontevedra, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta Causa, que fue absuelto por el Tribunal Militar Territorial Cuarto del delito de abuso de autoridad del que se le acusaba, en sentencia de 11 de Febrero de 1999 que, recurrida en casación unicamente respecto a este pronunciamiento absolutorio, ha sido casada y anulada por la de esta Sala de lo Militar dictada en la misma fecha que la de esta segunda sentencia, bajo la ponencia del Sr.D. FERNANDO PÉREZ ESTEBANque expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes

Se integran en esta sentencia los de la sentencia rescindida, con el relato de hechos probados que contiene.

De acuerdo con los razonamientos expuestos en los fundamentos Jurídicos Primero a Tercero de nuestra anterior sentencia rescindente, los hechos declarados probados en relación a la conducta del Cabo 1º D. Pedro Antonio son constitutivos de un delito de abuso de autoridad, previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar, de maltrato de obra a inferior.

Del expresado delito es autor material, conforme a lo razonado en aquellos fundamentos el expresado Cabo 1º D. Pedro Antonio .

No concurren circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, sin perjuicio de que la apreciación del elemento subjetivo de la justificación, y a pesar de la obligación de todos los militares de conocer sus derechos y obligaciones, principalmente las que se derivan del respeto a los derechos constitucionales de las personas, repercuta en la culpabilidad el agente en el momento de la individualización de la pena, que el Tribunal estima procedente imponer en la extensión mínima solicitada por el Ministerio Fiscal .

No ha lugar a declaración de responsabilidades civiles derivadas de la penal indicada, que no han sido solicitadas por las partes.

La Sala mantiene e integra en esta sentencia el pronunciamiento de la instancia respecto al procesado Soldado D. Domingo, por el que se le condena, por delito de insulto a superior del art. 101 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión y accesorias, que no ha sido recurrido en casación.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,