STS, 13 de Diciembre de 1996
| Ponente | BALTASAR RODRIGUEZ SANTOS |
| ECLI | ES:TS:1996:7185 |
| Número de Recurso | 84/1996 |
| Procedimiento | CASACIÓN CONTENCIOSO-DISCIPLINARIA |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.
En el Recurso de Casación, seguido ante esta Sala con el nº 2/84/96, contra la Sentencia de fecha 7 de Mayo de 1996, dictada por el Tribunal Militar Central, en el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar nº 69/95, interpuesto por Don Rafael, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Angustias del Barrio León, y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Fernández Vales, bajo la ponencia del Sr.D. BALTASAR RODRÍGUEZ SANTOS
En la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Central, de fecha 7 de Mayo de 1996, en la Villa de Madrid, se contienen los siguientes Hechos Probados: "Con fecha 3 de Mayo de 1994, se tuvo conocimiento que el DIRECCION000 Sr. Rafael, Jefe de Subsector de tráfico de Tarragona había solicitado varias vacantes estando prevista la publicación de su nuevo destino para el 20 de julio siguiente.
Con fecha 28 de Junio el Teniente Coronel Jefe de la IV Subagrupación dió instrucciones al Comandante Jefe del 41 Sector, para que ordenara al expedientado que no hiciera entrega del mando del Subsector una vez se publicara su destino, por no haber Oficiales que pudieran hacerse cargo del mando en su lugar, en espera de que por la superioridad se aprobase su retención en comisión de servicio en el Subsector. Tal orden fue comunicada. verbalmente por el citado Comandante al expedientado. Con fecha 22 de Julio se recibió en la Jefatura del 41 Sector télex oficial del DIRECCION000 de Tarragona participando que a las 11,30 horas hacía entrega del mando a un Sargento 1º. Dicha noticia provocó que el Comandante Jefe del 41 Sector reiterara en dos ocasiones verbalmente al expedientado la orden de no entregar el mando e incluso el desplazamiento del citado Comandante a la cabecera del Subsector de Tarragona para establecer las causas por las que no se había cumplido las citadas órdenes, persistiendo el expedientado en su negativa de hacerse cargo del Subsector. Finalmente, el DIRECCION000 Sr. Rafael, cumplió la orden cuando recibió de la Subdirección General de Operaciones la de permanecer en el Subsector de Tarragona en comisión de servicio indemnizable (Sic)".
En el Fallo de la Sentencia anteriormente mencionada de dispone: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso.Disciplinario Militar ordinario nº 69/95, interpuesto por el DIRECCION000 Rafael, contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la Primera Zona de la Guardia Civil, de 17 de Enero de 1995, que acordó la terminación del Expediente Disciplinario nº 382/94, imponiéndole la sanción de un mes y un día de arresto en Establecimiento Disciplinario Militar, como autor de una falta grave consistente en "la falta de subordinación cuando no constituya delito", prevista en el artículo 8, nº 16, de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, y contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de 24 de Mayo de 1995, que desestimó el recurso formulado por el promovente en vía disciplinaria, resoluciones que confirmamos por ser conformes a derecho".
Por escrito presentado el 13 de Septiembre de 1996, por Doña María de las Angustias del Barrio León, en nombre y representación de Don Rafael, se interpuso Recurso de Casación basado en los siguientes Motivos: Motivo Primero, por infracción de los artículos 36 y 37 de la Ley de la Ley de Régimen Disciplinario incurre en infracción por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, que recoge el derecho a la tutela judicial efectiva, habiéndose originado indefensión; en el Segundo Motivo, por infracción del artículo
44.2 de la Ley orgánica 11/91, con vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, que recoge el derecho a la tutela judicial efectiva, habiéndose originado indefensión; en el Tercer Motivo, por infracción del artículo
38.1 de la Ley de Régimen Disciplinario, con vulneración del artículo 24.1 de la Constitución que recoge el derecho a la tutela judicial efectiva, habiéndose originado indefensión; y en el cuarto Motivo, residenciado procesalmente en el artículo 95.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se denuncia infracción del ordenamiento jurídico al aplicarse indebidamente el artículo 8, nº 16 de la Ley Disciplinaria Militar, terminando con la Súplica de que se case y anule la Sentencia recurrida declarando contraria a Derecho las resoluciones de 17 de Enero de 1995 y la confirmatoria del Excelentísimo Señor Director General de la Guardia Civil.
Por Otrosí interesó la celebración de vista.
Por escrito de 30 de Octubre de 1996, el Señor Abogado del estado, se opuso a todos y cada uno de los anteriores Motivos, argumentando lo que a su derecho estimó procedente, suplicando se dictara la Sentencia por la que se desestime el Recurso, sin estimar necesaria la celebración de vista.
Por Providencia de 13 de Noviembre de 1996, dictada por esta Sala, se señaló para el día 11 de Diciembre a las 11,30 horas de su mañana, la celebración de vista, constituyéndose la Sala a este fin por los Excelentísimos Señor Presidente y Magistrado Ponente, así como por los Magistrados Don José Luis Bermúdez de la Fuente, Don Francisco Mayor Bordes y Don Fernando Pérez Esteban.
En el Motivo Primero del Recurso, se alega la vulneración de los artículos 36 y 37 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil de 17 de Junio de 1991, asociándolo a la infracción del artículo
24.1 de la Constitución, entendiendo en consecuencia que se ha originado indefensión. Por ello, sostiene el recurrente que debe decretarse la nulidad de la resolución por la que se impone la sanción al haberse iniciado el expediente vulnerando el procedimiento legalmente establecido, pues la apreciación de la falta grave se produce por el Excelentísimo Señor General Jefe de Zona, todo ello cuando se apreció la existencia de falta leve por el Teniente Coronel Jefe del IV Subsector de Tráfico que, por haber sido destinado el recurrente a la 111ª Comandancia, era incompetente para sancionar.
El Motivo debe ser desestimado, pues no han sido vulnerados ni el artículo 36, ni el artículo 37 de la Ley 11/91 citada, como sostiene el recurrente, pues bastaría el hecho indiscutible apreciado en el Expediente al leer el folio 1 para entender que la orden de incoación del Expediente disciplinario emanó de la Autoridad competente, a saber, del Excelentísimo Señor General Jefe de la Zona, pues todo lo demás es confundir "la propuesta de apertura del Expediente" con lo que es determinante, a los efectos estudiados, que no es otra cosa sino "la orden de incoación" con la que se inicia el procedimiento, como se deja apuntado. Como se dice en la Sentencia recurrida todo lo que con anterioridad a la orden de incoación del Expediente pudo llevarse a efecto tiene su cobijo, precisamente, en lo que al respecto señalan los artículos 18 y 32 de la mencionada Ley sancionadora.
En el Segundo Motivo, se alega también la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución por infracción del artículo 44.2 de la Ley Orgánica 11/91, diciéndose al respecto que constando en el Expediente que las declaraciones de un civil no fueron prestadas ante un Instructor y Secretario, se ha vulnerado por ello el artículo 24.2, debiendo por tanto declararse nulas las pruebas practicadas.
Tampoco puede prosperar el Motivo pues el recurrente confunde el número 1 del artículo 44 citado de la Ley Orgánica 11/91 con lo dispuesto en el número 2, y examinado el Expediente se advierte que el Instructor cumplió lo señalado en el número 1 al tomar declaración al inculpado de manera directa y personal, (véanse los folios 19 al 34 del Expediente), y si bien como se indica en la Sentencia recurrida, determinadas declaraciones no se prestaron ante el Instructor y Secretario, no puede concluirse por ello que exista indefensión por haber acudido el Instructor al "auxilio administrativo", pues, para tener ciertos visos de verosimilitud la alegación de indefensión, el cuestionario de preguntas que menciona el recurrente y dice son respondidas sin la presencia de Instructor y Secretario (al margen de que no se dice cuales son ni en qué folios aparecen), sería precisa la manifestación expresa de la negación de la autenticidad de las declaraciones, lo que aquí -como dice el Sr. Abogado del Estado- ni se menciona. Adviértase que el número 2 del artículo 44, comienza con la expresión: "ordenará (el Instructor) también las Diligencias...", mientras que en el número 1 se lee: "el Instructor, como primera actuación procederá a tomar declaración al inculpado...", diferencia de inmediación que justifica el indicado auxilio administrativo que en modo alguno debe acarrear indefensión. Por lo que el Motivo debe ser desestimado.
En el Tercer Motivo, también se alega la falta de tutela efectiva recogida en el artículo 24.1 de la Constitución por infracción del artículo 38.1 de la Ley 11/91.
Desarrolla el recurrente este Motivo aduciendo que un órgano incompetente emitió parecer que impidió seguir los trámites legalmente establecidos en el artículo 38.1, en relación con los artículos 36 y 37 de la Ley 11/91.
El Motivo también debe ser desestimado con independencia de lo que ya se alegó al estudiar el Motivo Primero, con el que, como se advierte, se haya relacionado. Pretende el recurrente que se le ha generado indefensión porque habiendo perdido competencia el Teniente Coronel Jefe de la IV Subagrupación, así como el General Jefe de la Agrupación de Tráfico por cambio de destino del recurrente, y no habiendo realizado ninguna actuación ni pronunciamiento al respecto el que entiende que era competente, a saber, el Teniente Coronel de la 111ª Comandancia, y el General Jefe de la Primera Zona, la sanción que le ha sido impuesta es insostenible. O dicho en otras palabras: el recurrente sostiene que se inició un procedimiento por falta leve, y que, como consecuencia, debió de terminarse con sanción, por supuesto leve, y en modo alguno como ha sucedido con la imposición de una falta grave. Mas, comete la equivocación de partir de una base equivocada, pues, como ya se dejó dicho, no se ha "iniciado" ningún procedimiento por falta leve; pero es que aunque así hubiera ocurrido, la iniciación de un procedimiento, aunque sea por falta leve, no necesariamente debe de terminar en sanción.
Como se dice en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia, la iniciación de un procedimiento por falta leve (que no debe de confundirse con la propuesta de apertura del Expediente) no confiere al encartado el derecho de ser sancionado por falta leve, máxime cuando se aprecia la comisión de una falta grave o se deba de interrumpir el curso de un procedimiento al amparo de la atribución de la competencia de una sanción.
En el Cuarto Motivo, se denuncia la infracción del ordenamiento jurídico al aplicarse indebidamente el artículo 8.16 de la Ley Disciplinaria Militar, que aunque no se menciona se entiende que es la que se viene citando Ley 11/91, argumentando al respecto que del examen del Expediente se desprende que nunca existió la orden verbal que se dice infringida, y en todo caso, que de existir sería ilegal por haberse dado con anterioridad al télex, pues cuando llegó el télex autorizando la Comisión de Servicio, se acata dicha orden.
Tampoco puede ser acogido este Motivo: el que la orden verbal existió es, en esta fase del proceso, indiscutible, por tratarse de un Hecho Probado en la Sentencia recurrida, la que efectúa una valoración de la prueba de una manera precisa y, además, convincente, tanto con el exámen de las pruebas directas (entre las que están no sólo la declaración del Comandante Jefe del Sector, sino también la de un Teniente Coronel de la Guardia Civil así como de la de un Sargento), como en el de la indiciaria, compuesta por las circunstancias concurrentes. Y que la orden es lícita, enmarcada en el artículo 19 del Código Penal Militar, también, por la carencia de Oficiales que pudieran hacerse cargo del mando en ese momento y en ese lugar, lo cual no sólo es legal sino defendible por perseguir el obligado fin de mantener el orden en el servicio. Téngase presente, en el caso que ahora se examina, que no se trata de juzgar el delito de desobediencia (que existiría en el caso de desobedecer tras haberse recibido el télex), sino de la comisión de una sanción disciplinaria, la que se da por cometida con la lectura de los artículos 28, 32 y 34 de las Reales Ordenanzas: hay que obedecer lo mandado, acatando las órdenes de los jefes, formulando la objección que considere pertinente ante el inmediato superior y siempre que no perjudique la misión encomendada, y sólo cuando la orden constituya delito se está exento de obedecerla. Lo cual, es lo sucedido en el caso de autos, pues el expedientado -como queda reflejado en los Hechos Probados- "persisitió ("persisitiendo" dice la Sentencia) en su negativa de hacerse con el cargo del Subsector", lo que sólo cumplimentó cuando recibió oficialmente la orden de la Subdirección General de Operaciones de permanecer en el Subsector en comisión de servicio, lo cual es lo que se sanciona, precisamente, como falta grave.
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación seguido ante esta Sala con el nº 2/84/96, e interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de Mayo de 1996, dictada por el Tribunal Militar Central en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar nº 69/95, por Don Rafael, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Angustias del Barrio León. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Baltasar Rodríguez Santos, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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