STS, 9 de Octubre de 2000

En la Causa nº 51/16/96 procedente del Juzgado Togado Militar número 51 de Santa Cruz de Tenerife, el Tribunal Militar Territorial Quinto dictó sentencia el 20 de mayo de 1.999, cuya parte dispositiva textualmente dice: "Que debemos condenar y condenamos al procesado DIRECCION000 del Ejército de Tierra D. Millán, como autor responsable de un delito en grado de consumación de Abuso de Autoridad, previsto y penado en el art. 104, inciso 1º del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante prevista en el art. 21 núm. 1 en relación con el art. 20 núm. 7 ambos del Código Penal Común vigente, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, y las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de Sufragio Pasivo durante el mismo tiempo que el de la condena, sin responsabilidades civiles exigibles, sirviéndole de abono el tiempo que en su caso haya permanecido privado de libertad por razón de los mismos hechos."

En la referida sentencia el Tribunal Militar Territorial Quinto hace la siguiente declaración de hechos que estima probados: "Resultan ser hechos probados y así expresamente se declara, que el día 20 de junio del año 1.996, cuando el DIRECCION000 D. Millán, se encontraba en el campo de Las Raíces al mando de la Línea de Tiro de las prácticas con cetme con los reclutas pertenecientes a la UIR-W-1, y una vez finalizada una serie de cinco disparos, al disponerse los reclutas a extraer el cargador de sus respectivas armas, se dirigió al Soldado Bernardo de forma rápida y enérgica diciéndole: "no gires el cetme", a la vez que le propinaba un golpe con el puño en la parte trasera del casco, colocándose frente a él arrebatándole el cetme con una mano a la vez que con la otra le daba un empujón retrocediendo el citado Soldado un paso como consecuencia del mismo, ordenando a los auxiliares del ejercicio que le tomaran el nombre. Igualmente se declara probado que el Soldado corregido se movió con el cetme hacia el compañero de su izquierda; asimismo se declara como probado que había una línea de tiro compuesta por dieciocho hombres y que se habían encasquillado 8 de los 18 cetmes utilizados." TERCERO.- Notificada a las partes la antes mencionada sentencia, la representación procesal de don Millán anunció su propósito de interponer recurso de casación en escrito presentado el 15 de junio de 1.999, por Infracción de Ley, dictándose el 6 de septiembre siguiente Auto por el Tribunal Militar Territorial Quinto, en el que se acordaba tener por preparado el aludido recurso y se ordenaba expedir la correspondiente certificación, con emplazamiento de las partes ante esta Sala Quinta del Tribunal Supremo por término de treinta días.

Recibida en esta Sala comunicación del Tribunal Militar Territorial Quinto, a la que se acompañaba el procedimiento correspondiente a la causa 51/16/96, en providencia del 25 de octubre de

1.999 se acordó numerar y registrar el presente recurso, designando Magistrado Ponente y procediendo al nombramiento de Abogado y Procurador de oficio para la defensa y representación del recurrente Sr. Millán, y una vez efectuada la correspondiente designación, se otorgó el plazo de quince días para que se procediera a la interposición y formalización del presente recurso, lo que se efectuó en escrito presentado el 2 de diciembre del referido año 1.999, articulándose aquél en un único motivo casacional formulado al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 104 del Código Penal Militar y del principio de defensa, por cuanto el DIRECCION000 Millán obró en el cumplimiento de un deber, por lo que debía apreciarse la eximente del artículo 21 del Código Penal Militar en relación con el 20-5º del Código Penal, al resultar ser el mal causado menor que el que se trató de evitar.

Una vez se tuvo por interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para que instruido del mismo, se impugnara su admisión o se adhiriera a dicho recurso, presentándose por aquél escrito el 27 de diciembre del pasado año, en el que evacuando el trámite conferido, se adhirió al motivo casacional articulado por el recurrente, solicitando de esta Sala acuerde la estimación de dicho motivo, casando y anulando la sentencia de instancia, dictando una nueva más ajustada a Derecho en la que se reconozca la concurrencia en el acusado de la circunstancia eximente de obrar en el cumplimiento de un deber.

Admitido y concluso el presente recurso, en providencia del 28 de junio último se señaló para la deliberación y fallo del mismo el día 27 del pasado mes de septiembre, en cuya fecha tuvo lugar dicha actuación procesal.

El presente recurso de casación por infracción de ley, se interpone por la representación y defensa del recurrente, DIRECCION000 del Ejército de Tierra, contra la sentencia dictada el 20 de mayo de 1.999 por el Tribunal Militar Territorial Quinto, en la que aquél fue condenado a la pena de tres meses y un día de prisión como autor de un delito de Abuso de Autoridad previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar, apreciándose la concurrencia de la circunstancia atenuante de obrar en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, previsto en el artículo 21, número 1 en relación con el artículo 20, número 7, ambos del Código Penal común, conformándose el precitado recurso de casación en un único motivo, por infracción de ley como hemos adelantado, con fundamento en que el DIRECCION000 condenado obró en cumplimiento de un deber, y, por ello, debía haberse apreciado la eximente del artículo 21 del mencionado Código Penal Militar, en relación con el 20-5º del Código Penal común, motivo casacional al que se ha adherido el Sr. Fiscal Togado, que considera que en el presente caso concurre la eximente de obrar en el cumplimiento de un deber, prevista en el número 7º del artículo 20 del indicado Código Penal común.

Con carácter previo al estudio de las cuestiones suscitadas en el único motivo casacional al que nos hemos referido en el precedente razonamiento jurídico, conviene destacar que los hechos que determinaron la sentencia condenatoria impugnada en el presente recurso de casación, ya fueron objeto de enjuiciamiento en la anterior sentencia del Tribunal Militar Territorial Quinto de fecha 4 de marzo de 1.998, en la que también se condenó al DIRECCION000 del Ejército hoy recurrente a la misma pena de tres meses y un día de prisión como autor responsable del delito de Abuso de Autoridad previsto y penado en el inciso 1º del artículo 104 del Código Penal Militar, apreciándose igualmente la concurrencia de la atenuante también reconocida en la sentencia ahora recurrida, habiéndose interpuesto por la defensa del DIRECCION000 Sr. Millán contra la antes mencionada sentencia de 4 de marzo de 1.998, el recurso de casación número 1/56/98, en el que esta Sala dictó sentencia el 28 de noviembre del referido año 1.998 estimando el tercero de los motivos casacionales allí accionado, al apreciar un quebrantamiento de forma del artículo 851-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en la falta de claridad en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, por lo que, anulando esta última, se ordenó la devolución de la causa al Tribunal de instancia para que, reponiéndola al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia, la sustanciara y terminara con arreglo a derecho. La razón determinante de la conclusión estimatoria del aludido recurso de casación es que esta Sala apreció que en los hechos probados de la sentencia anulada no existía una expresa declaración de la forma en que se efectuó el movimiento por el soldado al que el DIRECCION000 hoy recurrente golpeó con el puño en la parte posterior del casco, a la vez que le gritaba de forma enérgica "no gires el cetme" y empujándole le arrebataba dicha arma, limitándose en los aludidos hechos probados a manifestar que "igualmente se declara probado que el soldado corregido se movió con el cetme", pero sin expresarse, insistimos, en que consistió el indicado movimiento y si dirigió o no el arma hacia sus compañeros y, consecuentemente, si se produjo o no un incremento del peligro propio de las prácticas de tiro con fuego real como consecuencia de la acción del soldado que formaba parte de la línea de tiro que, en el caso de autos, estaba constituida por 18 hombres, habiéndose encasquillado 8 de los 18 cetmes utilizados, siendo el DIRECCION000 Millán responsable de la aludida línea de tiro.

En virtud de lo acordado en nuestra sentencia de 28 de noviembre de 1.998, el Tribunal de instancia volvió a constituirse con lo componentes que dictaron la sentencia anulada y dictó una nueva sentencia el 20 de mayo de 1.999, en la que se modificó el relato de hechos probados, introduciendo una nueva frase descriptiva --tampoco ahora, como dice el Ministerio Fiscal, con excesiva claridad-- del lugar hacia el que apuntó su cetme el soldado Bernardo, supuesta víctima de los malos tratos físicos del DIRECCION000 condenado por Abuso de Autoridad, señalándose al efecto que "se declara probado que el Soldado corregido se movió con el cetme, girando el arma fuera de la línea de tiro volviéndose hacia el compañero de su izquierda"; pese a esta nueva descripción del movimiento realizado por el soldado, el Tribunal de instancia mantuvo la tesis inicialmente mantenida en la anterior sentencia de 4 de marzo de 1.998, condenando al DIRECCION000 Millán a la misma pena que en esta última sentencia, si bien la cita de los preceptos que amparaban la atenuante apreciada se corrige --ahora se alude al artículo 21-1 en relación con el 20-7 del Código Penal común-- y se hace una petición de indulto de la pena privativa de libertad impuesta que se concreta a dos meses de aquélla, cuando en la anterior sentencia se solicitaba de un mes y treinta días, habiéndose formulado respecto de la sentencia ahora recurrida voto particular por los dos Vocales Militares que integraban el Tribunal Militar Territorial Quinto, al estimarse por aquéllos que el DIRECCION000 condenado actuó en el cumplimiento de un deber prioritario recogido en el artículo 96 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, por lo que debió ser absuelto.

Sentado cuanto antecede, y enjuiciando ya el único motivo casacional articulado en el presente recurso, y al que, recordamos, se ha adherido el Ministerio Fiscal, en el mismo se alega por la defensa del recurrente que en la conducta del DIRECCION000 Millán concurre la circunstancia eximente de haber actuado obligado por la necesidad de corregir y evitar la peligrosa situación que el soldado Bernardo había creado al apuntar con el cetme hacia sus compañeros de línea durante un ejercicio de prácticas de tiro con fuego real, línea compuesta por 18 soldados, por ello, con la leve lesión de derechos derivada del golpe que el superior dio con el puño en la parte trasera del casco del soldado y del empujón que a éste último le propinó con una mano, a la vez que con la otra le arrebataba el cetme, se trató de evitar un mal mucho mayor --del que también hubiera resultado responsable el DIRECCION000 recurrente, por ser quien dirigía el ejercicio de tiro--.

No debe ofrecer dudas que en el nuevo relato de hechos probados de la sentencia objeto del presente recurso de casación, resulta aclarado -aunque ciertamente aquél podía haber sido más descriptivo aún- que el soldado Bernardo se movió con el cetme fuera de la línea que formaban 18 reclutas, "volviéndose hacia el compañero de su izquierda", y aunque en los hechos probados de la sentencia combatida sigue sin precisarse con exactitud hacia donde apuntó el arma el citado soldado --como sí hacen los Vocales que emiten el voto particular--, una correcta interpretación del tenor literal de la frase antes aludida, debe conducirnos a deducir que el cetme quedó apuntado hacia el compañero situado a la izquierda del soldado Bernardo, de lo que se infiere de manera que estimamos indubitada, como a continuación razonaremos, que del nuevo relato de hechos probados de la sentencia recurrida, resulta la concurrencia en la conducta del DIRECCION000 Millán de la circunstancia eximente de obrar en cumplimiento de un deber, eximente recogida en el número 7º del artículo 20 del Código Penal común, para cuya aplicación, según una reiteradísima jurisprudencia de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo --entre otras, sentencias de 25 de marzo de 1.992, 3 de diciembre de 1.993, 17 de enero y 30 de septiembre de 1994, 5 de julio 1995 y 21 de septiembre de 1999--, son requisitos exigibles o premisas necesarias para estimar procedente la concurrencia de la aludida eximente que, cuando el sujeto activo sea una autoridad --o un superior en el ámbito castrense--, el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente y que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito está desarrollando su actividad, le sea necesario hacer uso de la violencia --necesidad en abstracto--, porque sin tal violencia no le hubiera sido posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbía y, por último, que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, es decir, que el medio utilizado sea usado del modo menos lesivo posible, teniendo en cuenta para ello las circunstancias concretas del caso.

Pues bien, en el presente caso es evidente que se dan las premisas señaladas en la doctrina jurisprudencial precedentemente aludida, toda vez que, el DIRECCION000 ahora recurrente era el responsable del grupo de reclutas que se encontraban bajo su único mando en el desarrollo de un ejercicio de prácticas de tiro con fuego real, y es precisamente en el cumplimiento de las funciones del cargo que en el momento de dicho ejercicio desempeñaba el aludido DIRECCION000, cuando éste, en virtud de las obligaciones derivadas del mando que detentaba, debió utilizar la vis física que se le reprocha para impedir un mal mayor derivado de la situación genérica de riesgo que se creó por el soldado Bernardo al apuntar con su cetme a un compañero que se encontraba a su izquierda, exigiendo esta circunstancia una acción inmediata del DIRECCION000 sobre el soldado en los términos a que ya hemos aludido reiteradamente. Cuando el superior, en el supuesto ahora contemplado, utilizó la fuerza física para impedir la situación de riesgo creada por el soldado, fuerza física ciertamente de escasa entidad, como destaca el Fiscal Togado, estaba cumpliendo con lo que se establece en el artículo 73 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, en cuanto el superior que ejerce el mando ha de sentirse responsable del cuidado de sus subordinados, y tal como se proclama en el artículo 96 del dichas Reales Ordenanzas, "considerará las vidas de sus hombres como valor inestimable que la Patria le confía y no las expondrá a mayores peligros que los exigidos por el cumplimiento de la misión", y siendo evidente que la conducta del soldado que apuntó con su cetme a un compañero de la línea de tiro que se encontraba a su izquierda --arma aquella que se encontraba cargada con munición propia de un ejercicio de prácticas de tiro con fuego real-- es suficientemente demostrativa de la situación de riesgo que con ello se creó, no puede considerarse desproporcionada la acción inmediata del DIRECCION000 responsable de la línea de tiro que dio un golpe en el casco del soldado que actuó de la referida manera, lo que puede entenderse como advertencia del riesgo que había creado, y a su vez le empujó con la mano para arrebatarle el arma que aquél empuñaba, lo que, en definitiva, supone el cumplimiento de lo establecido en el artículo 86 de las precitadas Reales Ordenanzas, en cuanto se dispone que en el ejercicio del mando la iniciativa debe ejercerse resuelta y responsablemente en adecuada proporción a la importancia de la misión recibida y a las circunstancias imprevistas que aparezcan, no existiendo duda alguna de que el DIRECCION000 hoy recurrente actuó como debía para lograr poner fin de forma inmediata a la concreta situación de riesgo creada, advirtiendo al soldado de la infracción por el mismo cometida, aunque para ello utilizara la vis física con la escasa entidad que la misma tuvo.

Habiendo quedado demostrada de forma indubitada la concurrencia de la eximente de obrar en cumplimiento de un deber en la conducta del DIRECCION000 hoy recurrente, y por la que fue condenado en la sentencia ahora impugnada como autor de un delito de Abuso de Autoridad del artículo 104, inciso primero, del Código Penal Militar, procede la estimación del único motivo casacional articulado en el presente recurso, casando y anulando la sentencia impugnada en el mismo y dictando a continuación la que corresponde a derecho.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de casación número 1/99/99, interpuesto por la representación procesal del DIRECCION000 del Ejército de Tierra don Millán contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto el 20 de mayo de 1.999, en la que aquél fue condenado a la pena de Tres Meses y Un Día de prisión como autor de un delito de Abuso de Autoridad previsto y penado en el inciso primero del artículo 104 del Código Penal Militar, casando y anulando la precitada sentencia recurrida y dictando a continuación la que corresponde a derecho. Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en este recurso.

Póngase esta Sentencia y la que a continuación se dicta, que se publicarán en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Quinto, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José María Ruiz- Jarabo Ferrán, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil.

VISTA la Causa número 51716796, procedente del Juzgado Togado Militar número 51 de Santa Cruza de Tenerife, seguida contra el DIRECCION000 del Ejército de Tierra don Millán por el presunto delito de Abuso de Autoridad, natural de Málaga, nacido el día 31 de julio de 1.958, hijo de Ernesto y Natalia, con D.N.I. nº NUM000, de profesión militar, sin antecedentes penales, que ha estado en situación de libertad provisional durante la tramitación del procedimiento, y habiéndose dictado con esta fecha Sentencia por esta Sala que estima el recurso de casación por aquél interpuesto contra la sentencia dictada el 20 de mayo de

1.999 por el Tribunal Militar Territorial Quinto, los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados que al margen se expresan han dictado sentencia, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ MARÍA RUIZ-JARABO FERRÁN,Presidente de la Sala.

Se integran en esta sentencia los de nuestra anterior sentencia rescisoria y, en su virtud, se considera que por los hechos declarados expresamente probados en la sentencia del Tribunal Militar Territorial Quinto de fecha 20 de mayo de 1.999, no debe ser condenado el DIRECCION000 del Ejército don Millán por el delito de Abuso de Autoridad, previsto y penado en el inciso primero del artículo 104 del Código Penal Militar, al concurrir en la conducta de aquél reflejada en los aludidos hechos probados la circunstancia eximente de obrar en el cumplimiento de un deber del número 7º del artículo 20 del Código Penal Común, por lo que, en consecuencia, procede absolver libremente al referido DIRECCION000 del aludido delito por el que venía siendo acusado.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,