STS, 2 de Octubre de 2000

El Tribunal Militar Territorial Segundo, en las Diligencias Preparatorias nº 26/8/95, dictó sentencia el 18 de mayo de 1999, en la que se declararon como hechos probados los que textualmente se recogen en el primero de sus antecedentes fácticos, cuyo tenor literal es el siguiente:

RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA QUE: El hoy inculpado, Serafin, mayor de edad y sin antecedentes penales, destinado al tiempo de los hechos en el RITM Fuerzas Regulares de Melilla 54 no se reincorporó a su Unidad el día 27 de agosto de 1997 después de disfrutar de un permiso de fin de semana, permaneciendo fuera de todo control militar hasta el día 27 de septiembre de 1997 en que voluntariamente se presentó ante la Autoridad Gubernativa.

El inculpado, de escasa formación cultural, pertenece, desde el año 1990, a la Iglesia Evangélica Filadélfica cuyo código de conducta moral prohibe taxativamente, bajo pena de excomunión, el manejo de armas de fuego. La ausencia del inculpado de su Unidad coincidió con el inicio en la misma de las actividades propias del conocimiento y empleo del armamento individual reglamentario en el Ejercito Español, y, la presentación voluntaria ante la Guardia Civil lo que fue a instancias del Ministro de la meritada Confesión religiosa.

Actualmente se encuentra en tramitación un recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y, contra la resolución dictada en su día por la Comisión Nacional de Objeción de Conciencia.

Notificada la sentencia, el Fiscal Jurídico Militar, mediante escrito de 10 de junio de 1999, solicitó su aclaración por estimar que concurría un error material, al señalarse el día 27 de agosto de 1997 como fecha del inicio de la ausencia del soldado Serafin ; el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó auto el 14 de junio siguiente reconociendo la existencia del error y aclarando en los hechos probados que la fecha en que no se produjo la reincorporación del inculpado a la Unidad fue 27 de agosto de 1995.

Acogiendo en el cuarto de sus fundamentos legales la concurrencia de estado de necesidad en la actuación del procesado, concurrencia que quedó reflejada en la sentencia en los siguientes términos:

"Concurre y es de apreciar la circunstancia eximente de Estado de Necesidad del artículo 8º. 7º del Código Penal Común de 1973. Tal estado de necesidad, merced a la prueba practicada, hemos de reputarlo de "putativo" que daría lugar a la exculpación del inculpado por concurrir en el mismo un error invencible sobre los requisitos legales que se exigen para dicha causa de justificación pues el inculpado entendió erróneamente que el abandono de destino era el único camino posible para evitar el tener que manejar armas de fuego y no incidir en una posible excomunión de la Comunidad religiosa en la que estaba integrado.",

la sentencia declaró absuelto al acusado, diciendo en su parte dispositiva:

""FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Serafin del delito de "Abandono de destino" previsto y penado en el artículo 119 bis del Código Penal Militar del que venía siendo acusado por el Ministerio Público por concurrir la circunstancia eximente de "estado de necesidad putativo" por la existencia de "error invencible" a que se refiere el artículo 6 bis a) párrafo último en relación con el 8º, 7º, preceptos ambos del Código Penal Ordinario de 1973 vigente en el momento de autos. Dicha absolución se entiende libre y para toda clase de efectos a tenor de lo dispuesto en el art. 86 de la Ley Orgánica Procesal Militar.""

Notificada la sentencia a las partes, el Fiscal Jurídico Militar, mediante escrito de fecha 24 de junio de 1999, anunció su propósito de interponer recurso de casación al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dictando el Tribunal Militar Territorial Segundo, el 6 de septiembre de 1999, auto por el que tuvo por preparado el recurso, ordenando expedir los testimonios legales, la remisión a la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de la certificación prevista en el art. 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y emplazando a las partes para comparecer en este Tribunal en el legal término.

El Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 1 de octubre de 1999, formalizó el recurso preparado, que articuló en un solo motivo, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al estimar vulnerado, por aplicación indebida, el art. 6 bis a), párrafo último, en relación con el art. 8.7º del Código Penal Común de 1973, y, asimismo vulnerado, por inaplicación, el art. 119 bis del Código Penal Militar, fundando la pretensión casacional en que no debía apreciarse la eximente de estado de necesidad, y, al ser los hechos constitutivos del delito sostenido por la acusación, debía imponerse al recurrido la pena correspondiente.

El 11 de octubre de 1999, tuvo entrada en el Registro del Tribunal escrito de la Procurador Doña Valentina López Valero, solicitando se la tuviera por personada y parte en el recurso que había de sostener el Ministerio Fiscal, haciéndolo asistida por el Letrado Don Sergio Herrero Alvarez. Por providencia de 20 de diciembre de 1999, una vez recibidas las certificaciones remitidas por el Tribunal Militar Territorial Segundo, se tuvo por interpuesto en tiempo y forma el recurso de casación antes citado, instruyéndose a la parte recurrida a los fines de impugnación o adhesión a la pretensión del Excmo. Sr. Fiscal Togado, presentando la Procurador citada, el 4 de enero de 2000, escrito interesando la inadmisión por las razones que en él constan, y dado traslado del mismo al Excmo. Sr. Fiscal Togado, el 13 de enero de 2000, éste presentó nuevo escrito en el que se opuso a la inadmisión. Pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, a su propuesta, la Sala, por providencia de 26 de enero de 2000, acordó que se reclamaran los autos al Tribunal sentenciador, y recibidos, se pasaron de nuevo al Ponente para instrucción, y dada cuenta, por providencia de 22 de junio de 2000, no habiéndose solicitado la celebración de vista por ninguna de las partes, se señaló para la deliberación y fallo del recurso el 27 de septiembre de 2000, a las 10,30 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado que consta en la parte dispositiva de esta sentencia, y con apoyo en los siguientes

Participa la Sala del parecer de la representación del recurrido en cuanto a que los hechos declarados probados en la sentencia han de integrarse con los aspectos fácticos recogidos en la fundamentación jurídica de la resolución adoptada, y, en consecuencia, hemos de aceptar que el soldado de reemplazo Don Serafin creyó que ausentarse de la Unidad a la que se había incorporado era el único camino posible para evitar el tener que manejar armas de fuego e incidir en una potencial excomunión de la Iglesia Evangélica Filadélfica, a la que pertenecía, si bien en esta integración del soporte fáctico de la resolución hemos de rechazar todo concepto jurídico capaz de predeterminar el fallo, por lo que no podemos aceptar como parte de los hechos probados, ni la descripción de la conducta como abandono de destino, ni las manifestaciones de que existiera un estado de necesidad, ni de que concurriera un error invencible en la actuación del acusado, apreciaciones que quedarán sometidas a las valoraciones que en esta sentencia hemos de efectuar.

Pasando a examinar el contenido del recurso, ha de expresar la Sala, en primer lugar, que no comparte el criterio del Tribunal sentenciador en cuanto a la relación que en el fallo se establece entre la circunstancia eximente de estado de necesidad, causa de justificación que elimina la antijuridicidad, y el error de prohibición, que es una de las manifestaciones de la ausencia de formas de culpabilidad. El estado de necesidad, como causa de justificación, trasforma en licita la acción sobre la que incide, afectando por tanto a la antijuridicidad, elemento imprescindible en la concepción dogmática del delito, en tanto que el error, -tanto en el caso de error de tipo como en el de error de prohibición-, al suponer un conocimiento equivocado de los elementos del delito o de su ilicitud, entraña la eliminación de la culpabilidad, toda vez que no puede atribuirse dolo ni culpa a quien parte de la creencia equivocada de que su acción es lícita.

No considera acertada, pues, esta Sala, la afirmación de que la creencia errónea de la concurrencia de un conflicto determinante del estado de necesidad, sea subsumible en alguno de los tipos de error que se recogían en el art. 6 bis a) del Código Penal Común de 1973, estimando incorrecta la vinculación que al respecto se establece en la sentencia recurrida. La vinculación del error de prohibición con el estado de necesidad impediría la valoración de la culpabilidad, a la que en el examen de los elementos del delito se llegará con posterioridad de establecer la antijuridicidad de la conducta, antijuridicidad que para el autor desaparecería en cuanto que, para él, en virtud de la apreciación equivocada de la existencia de un conflicto que le sitúa en un estado de necesidad, la acción es licita, sea cual fuere el fundamento de la valoración del estado de necesidad y de sus consecuencias.

Sin necesidad de aludir para nada al error de prohibición, -arts. 6 bis a), párrafo último, del Código Penal de 1973-, y partiendo de los hechos probados integrados con la resultancia fáctica recogida en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, hemos de admitir que concurriera, desde esa creencia equivocada que aceptamos, un conflicto entre la obligación de presencia en la Unidad militar en que estaba destinado, con la necesaria consecuencia de tener que manejar armas de fuego, y el riesgo de excomunión de la citada Iglesia, por el hecho de manejarlas. Habremos de valorar dicho conflicto y examinar si de él se deduce la concurrencia de un estado de necesidad, circunstancia eximente de la responsabilidad penal, a la que, en definitiva, llegó el Tribunal de instancia.

Ha sido siempre condición necesaria para la apreciación de la eximente de estado de necesidad, que el conflicto surja de forma inesperada, creándose de manera inminente la situación de peligro del bien jurídico que la apreciación del sujeto activo estima preferente, determinándole al sacrificio de otro bien jurídico que estima de menor entidad, o a la infracción de un deber que, asimismo, valora en menos. En el caso sometido a nuestro juicio, el hecho de que la Iglesia Evangélica Filadélfica advierta a los que han de incorporarse al servicio militar de que, para evitar tener que manejar armas de fuego, deben acudir a los trámites de la objeción de conciencia, que constituyen un cauce legal idóneo para evitar el conflicto, excluyen el carácter inesperado del que surgiera en la conciencia de Serafin, así como también excluye la necesidad del incumplimiento del deber de presencia en la Unidad, siendo así que podía haber optado por utilizar la vía legalmente establecida para resolverlo. Y llegamos a esta conclusión del examen de los hechos declarados probados en la sentencia, según los cuales el soldado Serafin pertenecía desde 1990 a la Iglesia Evangélica Filadélfica, iglesia que, según se manifiesta en la declaración que ante el Tribunal prestara su Pastor, Don Juan Manuel, -que consta en el acta correspondiente y que hemos examinado en uso del derecho que para la mejor comprensión de los hechos relatados en la sentencia recurrida, nos otorga el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, recomienda a las personas que tienen que realizar el servicio militar, plantear la objeción de conciencia. No afirmó el Pastor Juan Manuel que le constara que en su día se informara al procesado, mas la falta de rotundidad en su manifestación y la inexistencia de una negación de que hubiera sido informado, junto a que es la actuación normal de la Iglesia la de informar en los términos señalados, llegamos a la conclusión de que en el tiempo transcurrido entre 1990 y 1995, año este último de su incorporación al servicio militar, el soldado Serafin hubo de tener conocimiento de que dicha recomendación se hizo a otros miembros de la Iglesia en cuyo seno convivía. Por otro lado, pese a su escasa formación cultural, no puede creer la Sala que Serafin no supiera que, al incorporarse al servicio militar, tenía que manejar armas de fuego, y consciente de que dicha actividad le iba a suponer el riesgo de la excomunión de su iglesia, el conflicto hubo de surgirle con anterioridad a su incorporación, y, por su convivencia por el credo que profesa, consultar con sus pastores la adecuada solución, solución que tiene su cauce normativo por la vía de la objeción de conciencia y la prestación del servicio social sustitutorio.

El razonamiento expuesto, al rechazar el requisito previo y fundamental de la calificación inminente del conflicto existente en la conciencia del soldado Serafin, nos conduce, inevitablemente a la exclusión de la eximente de estado de necesidad, y, en consecuencia, a la estimación del recurso de casación mantenido por el Excmo. Sr. Fiscal Togado.

Al estimar el recurso de casación formalizado, debe dictarse separadamente segunda sentencia. No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación núm. 1/95/99, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, el 18 de mayo de 1999, en las Diligencias Preparatorias núm. 26/8/95, por la que se absolvía al acusado, entonces soldado de reemplazo, Don Serafin, del delito de abandono de destino, del art. 119 bis del Código Penal Militar, por el que era acusado en las indicadas Diligencias, y casamos y anulamos la referida sentencia, dictando en su lugar, separadamente, segunda sentencia; y declaramos de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse las actuaciones remitidas, con certificación de lo resuelto al Tribunal Militar Territorial Segundo, para su conocimiento y efectos, y notifíquese a las partes la presente sentencia, que deberá publicarse en la Colección Legislativa.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Aparicio Gallego, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil.

En las Diligencias Preparatorias nº 26/8/95, seguidas por el presunto delito de abandono de destino, contra el que fuera soldado de reemplazo, hoy en situación de reserva, Don Serafin, con D.N.I. NUM000, nacido el 25 de diciembre de 1976, en Gijón (Asturias), hijo de Bartolomé y de Gema, casado, barrendero, con instrucción, vecino de Luanco (Asturias), Calle de Santa Ana, en libertad provisional durante la tramitación de este procedimiento, si bien estuvo privado de ella desde el 27 de septiembre de 1997 hasta el 27 de octubre siguiente, habiendo sido representado en casación por la Procurador Doña Valentina López Valera y defendido por el Letrado Don Sergio Herrero Alvarez; siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER APARICIO GALLEGO, la Sala, previa deliberación y votación, ha decidido lo siguiente

Se aceptan los hechos probados declarados en la sentencia, con la aclaración de que Don Serafin, no se reincorporó el día 27 de agosto de 1995, y se integran con las manifestaciones fácticas recogidas en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida consistentes en que el inculpado entendió erróneamente que su no reincorporación a la Unidad era el único camino posible para evitar tener que manejar armas de fuego y no incidir en una posible excomunión de la comunidad religiosa en la que estaba integrado.

Se aceptan en su totalidad los antecedentes de hecho segundo y tercero de la sentencia rescindida, así como las razones de convicción que en la misma se exponen en relación con los hechos declarados probados.

Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia rescindida.

Del delito considerado es autor el inculpado Don Serafin .

Para establecer la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, hemos de proceder a la evaluación de la culpabilidad del soldado Serafin en el desarrollo de su acción, y en ello ha de repercutir inevitablemente, por una parte, la realidad de la existencia del conflicto, aun cuando pudo y debió ser obviado, y la especial trascendencia en el ámbito moral de la potencial excomunión que en definitiva se pretendía evitar, sanción máxima para el creyente integrado en un grupo religioso, así como el hecho de que no esté acreditado que la situación, aun cuando pudo ser evitada, fuera buscada de propósito, y que el acusado no tenia obligación de sacrificarse.

La inexistencia del soporte jurídico necesario para fundamentar el estado de necesidad, conduce también a su exclusión como eximente incompleta. Sin embargo no puede la Sala dejar de tener en cuenta la significación analógica de los hechos concurrentes, -realidad del conflicto y evaluación de los bienes jurídicos en él implicados-, para llegar a la apreciación de una circunstancia atenuante del art. 9.10 del Código Penal de 1973, en relación con la atenuante del apartado 1º del mismo artículo, en relación, asimismo, con la circunstancia eximente prevista en el art. 8.7 de la misma Ley. Evidentemente, concurren en los hechos circunstancias que se aproximan a las que constituyen la eximente incompleta de estado de necesidad, por lo que la Sala estima ha de apreciarse en la valoración de la culpabilidad del recurrido, la atenuante analógica correspondiente a la citada eximente incompleta.

El art. 33 del Código Penal Militar dispone que, en los delitos militares, los Tribunales impondrán la pena señalada por la Ley en la extensión que estimen adecuada considerando, además de las circunstancias agravantes o atenuantes que concurran, la personalidad del culpable, su graduación, su función militar, naturaleza de los móviles que le impulsaron, la gravedad y trascendencia del hecho en sí, y su relación con el servicio y su lugar de perpetración, y especialmente la condición de no profesional del culpable. La naturaleza de los móviles y la condición de no profesional quedan absorbidas en el caso presente, la primera, al apreciar la circunstancia atenuante analógica a la eximente incompleta de estado de necesidad, y la condición de no profesional del culpable queda absorbida, asimismo, por el tipo penal que se considera. Sin embargo no puede dejar de tenerse en cuenta la especial personalidad del culpable, deducible de la falta de cultura que se reconoce en los hechos probados de la sentencia, debiéndose tener en cuenta, asimismo, el escaso tiempo que permaneció en filas hasta la comisión del delito, la falta de toda trascendencia en la actividad militar que había desarrollado hasta la fecha en que se ausentó de su Unidad, y su presentación voluntaria sin que hubiera sido detenido, que habrán de compensarse con el hecho de que su ausencia tuviera una larga duración. Atendiendo a tales circunstancias la Sala pondera asimismo la respuesta penal que la conducta merece, además de apreciar la circunstancia atenuante antes señalada, fijando la pena en la extensión que consta en la parte dispositiva de la presente sentencia.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,