STS, 19 de Septiembre de 2000

El Tribunal Militar Territorial Segundo dictó sentencia el día 6 de Octubre de 1999, en la causa 23/38/96, en la que declara probados los siguientes hechos: "El DIRECCION000 de Tropa Profesional

D. Jose Ángel, ascendido a DIRECCION001 en fecha posterior a la de autos, el día 19 de febrero de 1992 fue destinado al Servicio Geográfico del Ejército, y en momento no determinado pero sí en el período que permaneció destinado en dicho Servicio Geográfico, aprovechando que en la Dependencia del citado Centro en la que prestaba sus servicios se confeccionaban las tarjetas militares de identidad reglamentarias para los miembros de las Fuerzas Armadas, y teniendo por ello acceso a la maquinaria y útiles necesarios para su elaboración, falsificó, según el modelo oficial, una tarjeta de identidad militar a su nombre en la que hacía figurar en contra de la realidad que ostentaba el empleo de " DIRECCION001 ", teniéndola en su poder desde dicho momento sin que conste otro uso de la misma que el referido a continuación.

El día 20 de Agosto de 1996, el citado Jose Ángel y los también procesados D. Jose Miguel Y D. Jesús Manuel, hoy DIRECCION001 del Ejército de Tierra el primero y del Aire el segundo y a la sazón DIRECCION002 Alumno de la Academia General Básica de Suboficiales aquél y DIRECCION000 de Tropa Profesional éste, se dirigieron en unión de los paisanos Dª Lourdes y D. Pablo al objeto de almorzar en el Restaurante "Pizza Villa" sito en el interior de la instalación militar.

Llegados al denominado "Control Rota" de la Base Naval el procesado Jose Ángel hizo uso de la falsa tarjeta militar que poseía para identificarse ante el DIRECCION000 de Policía Naval DIRECCION003 de dicho punto de control, acreditándose como DIRECCION001 del Ejército de Tierra.

Mostraron también sus verdaderos documentos militares de identidad los otros dos procesados, sin que se haya acreditado conocieran el uso que el primero hizo de su documentación militar falsa, y el DIRECCION000 encargado del control les indicó que Jose Ángel, a quien creyó DIRECCION001, y Jose Miguel, por su real consideración de DIRECCION001 como DIRECCION002 Alumno, podían entrar en la Base, pero no ser acompañados por el DIRECCION000 Jesús Manuel y por los paisanos, todo ello en virtud de las normas de acceso al recinto, no obrantes en autos, al parecer vigentes en aquella fecha, conversación a la que fueron ajenos los citados paisanos y de cuyo contenido no se ha acreditado quedase enterado el procesado Jesús Manuel .

Ante ello, optaron los procesados por ausentarse del lugar, al que regresaron al cabo de cierto tiempo con idea de intentar de nuevo dirigirse al citado restaurante. Para ello enseñaron la documentación, no se sabe si la auténtica o la falsa en el caso del procesado Jose Ángel, a un centinela de la Policía Naval que allí prestaba servicio de identificación y control, siéndoles permitido por éste el acceso a la Base Naval. Ya en su interior, el DIRECCION000 DIRECCION003 del Control, apercibido de su presencia, les ordenó que volvieran al mismo y se identificaran todos ellos, mostrando en ese momento el procesado Jose Ángel su auténtica tarjeta militar de identidad, diciendo que realmente era DIRECCION000 y no DIRECCION001 y manifestando espontáneamente al DIRECCION003 de Control que el documento que antes había utilizado para intentar entrar en la Base era falso y fabricado por él mismo, haciéndose entrega igualmente voluntaria de dicha tarjeta que en ese momento le fue retirada por el DIRECCION000 de la Policía Naval."

En relación con tales hechos, y en lo que a este recurso de casación importa, el Tribunal Militar dictó el siguiente fallo: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado DIRECCION001 del Ejército de Tierra D. Jose Ángel, como autor responsable de un delito de DESLEALTAD, previsto y penado en el artículo 115, párrafo primero del Código Penal Militar, con la circunstancia específica de atenuación consistente en retractación del culpable, del último párrafo de dicho precepto, a la pena de NUEVE MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de empleo militar y suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en cualquier concepto por razón del hecho de autos."

Notificada la sentencia a las partes, el condenado en ella manifestó su propósito de recurrirla en casación, recurso que se tuvo por preparado por auto del Tribunal de instancia de 30 de Noviembre de 1999, expidiéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para que hicieran uso de su derecho ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

En cumplimiento de dicho emplazamiento, la representación procesal del Sr. Jose Ángel formalizó, en tiempo y forma, su recurso en escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 10 de Enero del año 2000, en el que articula dos motivos de casación: En el primero de ellos, al amparo procesal del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la parte la infracción, por su no aplicación, del art. 16.2 del Código Penal común en relación con el art. 115 del Código Penal Militar; y en el asegundo motivo, también por la vía de la infracción de ley del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción, asimismo por su no aplicación, del art. 35 del Código Penal Militar. Solicita el recurrente, con la estimación del primer motivo, que se case y anule la sentencia recurrida, absolviéndole del delito por el que ha sido condenado, y, con carácter subsidiario, de no estimarse ese primer motivo, que se de lugar al segundo y, casando de igual modo la sentencia, se gradúe la pena impuesta, imponiéndole la mínima aplicable.

Trasladado el recurso al Ministerio Fiscal, en escrito de 12 de Mayo de 2000 solicita la desestimación del recurso en sus dos motivos, por las razones que alega y se dan aquí por reproducidas.

Por providencia de 20 de Junio de 2000 se declara concluso el recurso y, no habiéndose solicitado por ninguna de las partes la celebración de vista ni estimándola la Sala necesaria, se señaló para su deliberación y fallo el día 12 de Septiembre de 2000 a las 11,30 horas, lo que se ha llevado a efecto en dicha fecha, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Hemos de partir, para dar respuesta a los dos motivos de casación articulados, de que la calificación jurídica de los hechos declarados probados, como delito de deslealtad, ha sido admitida por las partes y no se combate en el recurso. La Sala ha de decir con claridad que no comparte esa calificación de unas acciones indudablemente delictivas. Pero los estrechos límites del recurso extraordinario y tasado que es el de casación y la naturaleza de los motivos formalizados, que no solo no cuestionan la tipificación efectuada por el Tribunal de instancia, sino que expresamente la aceptan y parten de ella para desarrollar ambas denuncias casacionales, nos impiden ser más explícitos en esta cuestión sin desbordar aquellos límites.

Sentado lo anterior, iniciemos el análisis del primer motivo en el que denuncia la parte la infracción, por su inaplicación, del artículo 16.2 del Código Penal vigente.

Establece dicho precepto que "quedara exento de responsabilidad penal por el delito intentado el que evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de otro delito o falta".

La sentencia aplicó la atenuante, específica del delito de deslealtad, de retractación prevista en el último párrafo del art. 115 del Código Penal Militar. El recurrente razona que esa retractación supone la total ejecución del iter criminis y equivale, a su juicio, al arrepentimiento espontaneo. Y como considera que, dados los hechos probados, no se produjo el resultado que perfeccionaría ese iter criminis y cree que al manifestar su verdadera condición de DIRECCION000 de forma voluntaria y libre, en realidad estaba desistiendo de su conducta, interrumpiendo la cadena de actos que componen el tipo penal apreciado, entiende que aquella manifestación de su real empleo militar no puede encuadrarse en dicho último párrafo del art. 115 como retractación, sino que constituye el puro y simple desistimiento que se contempla en el art. 16.2 del Código Penal común, aplicable con arreglo al art. 5º del Código Penal Militar, y que hubiera determinado su exención de responsabilidad penal.

El art.115 del Código penal Militar está encuadrado en el Título correspondiente a los delitos contra los deberes del servicio, cuyo Capítulo segundo corresponde a la rúbrica "Deslealtad", tipificándose en el precepto aplicado la conducta del militar que sobre asuntos del servicio diere a sabiendas información falsa o expidiere certificado en sentido distinto al que le constare. Este delito protege el bien jurídico de la lealtad, que representa una de las obligaciones del militar a la que, con especial énfasis, se refieren las Reales Ordenanzas: las de las Fuerzas Armadas, en su artículo 13, consideran la lealtad, junto al espíritu militar y el compañerismo, como pilares donde se asienta la voluntad de asumir solidariamente la responsabilidad de la defensa, y a esa misma lealtad, como deber, aluden sus artículos 35 y 110. La importancia de este valor de la lealtad se refleja en la conminación penal que formula el Código Penal Militar en relación a los tipos delictivos que se contienen en el indicado Capitulo. Queda así protegido al máximo nivel sancionador --puesto que no existe en el catálogo de las faltas descripción de ninguna de ellas que sancione disciplinariamente la deslealtad-- ese fundamental bien jurídico castrense, cuyo quebrantamiento determina la consumación del ilícito penal cuando se da, a sabiendas, información falsa o se expide certificado en sentido distinto al que le constare al autor. En ese momento se ha consumado el delito, porque se ha producido el "resultado" --el quebrantamiento de la lealtad exigible-- previsto en la norma, aunque sea un resultado inmaterial. O dicho de otra forma, la mera actividad descrita en el tipo delictivo, por su carácter formal, determina su total realización.

Y siendo así, es evidente que cuando se ha llevado a cabo la total conducta que se ha estimado integradora de la infracción, no puede exigirse un resultado añadido para perfeccionar el tipo, ni, de faltar ese resultado, puede hablarse de delito intentado. En consecuencia, no cabe aplicar el desistimiento a que se refiere el art. 16.2 del Código Penal común, que es solo predicable de la tentativa. Y ello con independencia del mayor o menor acierto de determinadas expresiones de la sentencia, cuando habla, en las consideraciones jurídicas, de delito agotado y cuando se refiere a que la retractación se fundamenta en el desistimiento.

Lo que ocurre es que la ley, por razones de política criminal, establece una específica atenuación de la punición que a ese delito de deslealtad corresponde, regulando una atenuante específica cuando, tras la consumación, se produce la retractación del culpable respecto a lo falsamente informado o certificado y se manifiesta la verdad a tiempo de que surta efecto. Pero estos efectos a que se refiere la ley no constituyen elementos de la configuración del tipo penal, sino consecuencias del delito consumado, cuyas consecuencias no han de haberse agotado, es decir, no han de haberse producido cuando tiene lugar la retractación.

De lo dicho se desprende que no concurre el elemento básico para la aplicación del desistimiento a que se refiere el art. 16.2 del Código Penal común, que es que la conducta llevada a cabo por el agente sea constitutiva de tentativa en cualquiera de las formas a que se refiere el vigente Código Penal, por lo que debemos declarar que el Tribunal de instancia se ajustó a Derecho cuando no aplicó ese art. 16.2 y que carece, por tanto, de fundamento la denuncia que formula la parte de infracción, por su no aplicación, de dicho precepto.

En el segundo motivo del recurso se denuncia, por la vía de la infracción de ley del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del art. 35 del Código Penal Militar, por su no aplicación.

Este precepto viene a limitar el amplio arbitrio judicial que los Tribunales militares han tenido tradicionalmente para la aplicación de las penas en los delitos de esa naturaleza, enumerando una serie de circunstancias que, además de las propias atenuantes y agravantes, han de tener en cuenta los juzgadores para imponer la pena señalada en la ley en la extensión adecuada. Y también, en su último párrafo, contiene una norma de carácter procesal en la que se dispone expresamente que la individualización penal que se efectúe deberá ser razonada en la sentencia.

Es claro que la aplicación de tales normas permite un control casacional de la estimación que pueda hacer el Tribunal sentenciador de cual sea la extensión de la pena adecuada en un caso concreto, y es también evidente que la falta de motivación en este punto puede dar lugar, por la vía de la infracción constitucional, a la reposición de las actuaciones al momento de dictarse sentencia para que por el Tribunal se subsane el defecto y se motive la individualización de la pena, en los casos en que resulte conveniente dicha reposición. Pero es lo cierto que en el supuesto que contemplamos se denuncia la infracción de un precepto sustantivo por la vía del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación solo con el art. 35 del Código Penal Militar, y aunque en el desarrollo del motivo se hace mención a la necesidad de razonar la individualización de la pena y se censura que en la sentencia recurrida está ausente toda valoración de las circunstancias enumeradas en ese art. 35, en el petitum referente al motivo que examinamos --que se formula como subsidiario del primero--lo que se pretende es que esta Sala, casando la sentencia y graduando la pena, imponga la mínima aplicable, sin que se concrete cual sea, a juicio del recurrente, esta pena mínima.

Es verdad que la sentencia recurrida, tras razonar la apreciación que hace de la concurrencia de la especifica circunstancia de atenuación prevista en el último párrafo del art. 115 del Código Penal Militar, se limita a enumerar, en el Fundamento Jurídico quinto, las circunstancias a que alude el citado art. 35 del Código Penal Militar y a señalar que las ha tenido en cuenta. En numerosas ocasiones ha tenido esta Sala Quinta del Tribunal Supremo ocasión de censurar esta forma de proceder, pero a este respecto, y tras sentar la necesidad de que el Tribunal sentenciador deje constancia en la resolución de la valoración de aquellas circunstancias para la individualización de la pena en el pronunciamiento condenatorio, ha elaborado una consolidada doctrina (Sentencias de 28-6-95, 26-3-96, 16-5-97, 16-3-98, 14-9-98 21-12-99 y 17-3-99 entre otras), en virtud de la cual esa forma incompleta de razonar ha de enlazarse o ponerse en relación con el relato de los hechos probados, de tal manera que esta Sala de casación, en esos casos, debe determinar, mediante el examen de esas circunstancias, si puede considerarse razonable, proporcionada o adecuada la pena impuesta en la sentencia, o, en caso contrario, si ha lugar al acogimiento del recurso y consiguiente modificación de su extensión.

Desde este punto de vista, el propio recurrente señala como circunstancias que no fueron valoradas en la resolución judicial, y que apoyan su petición en orden a la imposición de la mínima pena aplicable, la juventud del culpable, unida a su graduación militar en el día de autos y su escasa experiencia. Señala también la poca trascendencia de los móviles de la acción y se refiere, asimismo, a la relación con el servicio, que califica de circunstancia muy favorable a tener en cuenta, aunque no desarrolla este aserto, y, por último, pone de relieve que durante la tramitación del sumario ha superado con éxito los cursos y pruebas necesarios para su ascenso a DIRECCION001, no constando nota desfavorable.

Lo primero que hay que decir para dar adecuada respuesta a la pretensión del recurrente es que, apreciada en la sentencia la especial circunstancia de atenuación a que se refiere el art. 115, último párrafo, del Código Penal Militar, la pena a imponer al condenado era la inferior en grado a la señalada al delito apreciado, y siendo esta la de uno a seis años de prisión, por aplicación de lo previsto en el art. 40 del propio Código Penal Militar la pena imponible resulta ser la de ocho a doce meses de prisión, pues tal es el resultado de restar del límite mínimo de la señalada su tercera parte. De forma que esa pena mínima no concretada por la parte, y cuya imposición insta, es el de ocho meses de prisión.

Y conjugando, por un lado, la naturaleza de los móviles de su conducta, ciertamente de escasa consideración según resulta de los hechos probados, la juventud del procesado, que puede deducirse, aunque su edad no se señale expresamente en la sentencia, y también su buena conducta que se desprende de la carencia de notas y de la superación de los cursos para su ascenso a DIRECCION001, y, por otro, la importancia del hecho, en si mismo, con independencia de los móviles referidos, por la trascendencia en los Ejércitos (arts. 10 y 12 de las R.R.O.O.F.F.A.A. y 11 de las R.R.O.O.E.T.) del empleo militar, que falseó el procesado en la tarjeta de identidad militar que exhibió ante el DIRECCION000 de Policía Naval que se encontraba de servicio en un control militar, su carácter de militar de Tropa Profesional con el verdadero empleo de DIRECCION000 y su experiencia en la milicia, pues ésta experiencia no puede reputársele escasa, como pretende el recurrente, dado que de los propios hechos probados resulta como mínimo superior a cuatro años, esta Sala considera que la pena impuesta de nueve meses de prisión, que se encuentra muy cercana a ese límite mínimo de ocho meses que se insta, no puede considerarse ni irrazonable ni inadecuada a la calificación jurídica de los hechos aceptada por todas las partes y no combatida por el recurrente, por lo que el motivo debe ser desestimado y con él todo el recurso.

En consecuencia,