STS, 24 de Octubre de 1997

1. - El Juzgado Togado Militar Territorial nº 46, con sede en Pamplona, inició diligencias previas que recibieron número 46/18/96 en virtud de auto fechado el 24 de Abril de 1.996, por un presunto delito de abandono de destino o residencia que se imputaba al DIRECCION000 de Infantería D. Isidro, procedimiento que mediante auto de 20 de Junio del mismo año se elevó a diligencias preparatorias numeradas como las 46/02/96, en las que se dictó sentencia condenatoria el 15 de Mayo de 1.997, tras juicio oral y público celebrado en la misma fecha. En dicha sentencia se condenó al acusado, como autor responsable de un delito consumado de "ausencia injustificada" del art. 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de prisión.

2. - En la expresada sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Como tales expresamente se declaran que el DIRECCION000 NUM000 del Cuerpo General de las Armas, Escala Básica, Especialidad fundamental Infantería, D. Isidro, fue destinado por Resolución 562/02691/96, publicada en el Boletín Oficial de Defensa número NUM001 de NUM002 de febrero de 1.996 al Regimiento de Infantería "Tercio Viejo de Sicilia núm. 67", acuartelado en Loyola (San Sebastián, Guipúzcoa). Procedía de disponible. En la Sede de la Jefatura Logística Territorial (JLT) de Sevilla le es notificada dicha Resolución al interesado, el día 1 de abril de 1996; al mismo tiempo que se le ofrece pasaporte y demás socorros de marcha reglamentariamente prevenidos. El DIRECCION000 NUM000 presenta en ese momento un escrito dirigido al Ministerio de Defensa, en el cual solicita la baja en las Fuerzas Armadas por renuncia a su condición de militar profesional, así como la suspensión provisional de la incorporación a destino mientras se resuelve la petición principal. No realizó el viaje de incorporación. La Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa solicita de la JLT de Sevilla ampliación de datos para el Expediente de baja instado, al mismo tiempo que interesa se le ponga de manifiesto al DIRECCION000 NUM000 Isidro que debe presentarse inmediatamente en su Unidad de destino; ello le es notificado al dicho Suboficial el día 26 de abril de 1997. Tampoco esta vez llegó a incorporarse al Regimiento ni desplazarse a San Sebastián. El día 25 de abril de 1997 y por un médico del ISFAS se le extiende al DIRECCION000 NUM000 Isidro un parte de baja en la ciudad de Huelva; con previsión de la misma con plazo previsible de 30 días. El 15 de julio de 1996 el Ministro de Defensa acuerda desestimar la petición de pérdida de la condición de militar de carrera del DIRECCION000 NUM000 D. Isidro . Por Tribunal Médico Militar reunido en el Hospital Militar de Sevilla con fecha 5 de noviembre de 1996 se acuerda, desde el punto de vista médico, que debe permanecer diez meses en pérdida temporal de aptitud psicofísica. Por Resolución 562/02067/97 publicada en el Boletín Oficial de Defensa nº NUM003 de NUM004 de febrero de 1997, el DIRECCION000 NUM000 Isidro pasa desde el día de la publicación de la Resolución a situación de Servicio Activo sin ocupar destino, en la plaza de San Sebastián y directamente procedente desde el destino que tenía en el Regimiento de Infantería "Sicilia 67", de acuartelamiento en la misma ciudad. Desde la notificación el 1 de abril de 1996 de la obligación de presentarse en San Sebastián e incorporarse a la Unidad, hasta el 19 de febrero de 1997, en que se publica la última de las resoluciones dichas, no se autorizó la residencia del Suboficial en lugar distinto a la ciudad guipuzcoana. Nunca llegó a presentarse al Regimiento, ni habitó en dichas fechas en San Sebastián.".

3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación por infracción de ley al amparo de los números 1º y 2º del art. 849 LECr, teniéndose el mismo por preparado en auto de 16 de Julio pasado y emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala para ejercitar sus respectivos derechos. Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 10 de Septiembre, la Procuradora Dña.Adela Gilsanz Madroño, en nombre y representación de D. Isidro, interpuso el anunciado recurso de casación.

4. - En el recurso se han articulado tres motivos de impugnación: PRIMERO.- Se fundamenta el motivo en el artículo 849, número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y mediante él se denuncia que ha resultado infringido por inaplicación el artículo 19 ó, en todo caso, 21, del vigente Código Penal común. Se intenta explicar que la actuación del condenado se produce en un contexto de choque de bienes jurídicos igualmente protegibles, pero en el marco de una situación de desequilibrio psíquico que le impide la apreciación de cualquier antijuricidad en su conducta. SEGUNDO.- Se fundamenta el motivo en el artículo 849, número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y mediante él se denuncia que ha resultado infringido por aplicación indebida el artículo 119 del Código Penal Militar. Se intenta combatir la existencia de dolo en la ausencia del DIRECCION000 NUM000 Don Isidro a la unidad a la que había sido destinado. TERCERO.-Se fundamenta el motivo en el artículo 849, número segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y mediante el cual se denuncia que en la Sentencia de instancia existe error en la apreciación de la prueba, basado en los informes médicos que obran en autos que demuestran la equivocación de los juzgadores. Los informes médicos obrantes en las actuaciones, revelan que, con anterioridad a la fecha de la baja médica, el 25/4/96, y hasta el momento actual, el DIRECCION000 NUM000 Isidro, se encuentra incapacitado para el servicio. Si después de año y medio el condenado es incapaz para el ejercicio de su actividad profesional militar, parece claro que mucho más incapaz estaría en el momento en que comenzaron a manifestarse esas dolencias. La injustificación de la ausencia ya no sería tal, pues estos informes justifican la no incorporación al destino, precisamente por su estado de salud.

5. - El Excmo.Sr.Fiscal Togado, evacuando el trámite de instrucción por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 30 de Septiembre, impugnó, por las razones que adujo, la admisión de los motivos de casación segundo y tercero e interesó la desestimación del tercero, así como la de aquéllos para el caso de que fuesen admitidos a trámite. La representación del recurrente, por su parte, hizo las alegaciones que tuvo por convenientes en relación con la petición de inadmisión formulada por el Ministerio Fiscal.

6. - Por Providencia del día 14 de este mes de Octubre se declaró admitido y concluso el recurso, señalándose el 22 para deliberación y fallo, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - Por razones metodológicas fácilmente comprensibles, la fundamentación de nuestro fallo debe comenzar con el análisis y la resolución del tercer motivo de casación articulado en el recurso. En él se impugna, al amparo del art. 849.2º LECr, la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida por lo que, siendo dicha declaración -por emplear la conocida caracterización lógica de la sentencia- la premisa menor del silogismo judicial, es esa impugnación la primera que debe ser abordada y resuelta. Aunque otra cosa pudiera deducirse del uso que frecuentemente se hace del recurso de casación, debe recordarse que es rigurosamente excepcional la posibilidad de que mediante este recurso -ya de suyo tasado y extraordinariose revise la declaración de hechos probados realizada por el Tribunal de instancia en un proceso penal, como el nuestro, inspirado en el principio de que la convicción sobre los hechos debatidos debe ser producto de la valoración en conciencia que el Tribunal hace tras haber presenciado la prueba en condiciones de inmediación. Sólo en dos casos, en efecto, puede ser planteada dicha revisión. Cuando se entiende que el pronunciamiento condenatorio recaído en la instancia no se apoya en una prueba constitucionalmente legítima a la que se pueda atribuir un razonable sentido de cargo, y cuando se reprocha al juzgador un error en la apreciación de la prueba evidenciado por un documento obrante en los autos. La primera posibilidad, como es sobradamente sabido, ha sido abierta por la elevación de la presunción de inocencia, en el art. 24.2 CE, al rango de derecho fundamental y la misión encomendada a los Tribunales de Justicia, en el art. 7.1 LOPJ, de tutelar efectivamente los derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del título I de la CE. La segunda, acogida en el art. 849.2º LECr, fue introducida en la regulación del recurso de casación en fecha ya añeja y experimentó una no desdeñable ampliación por obra de la Ley de 27-3-85. De acuerdo con la actual redacción de la mencionada norma procesal y la jurisprudencia que la viene interpretando de forma reiterada y unánime, la viabilidad del recurso de casación por error en la apreciación de la prueba está condicionada materialmente por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) una equivocación manifiesta del Tribunal en el relato fáctico, bien por inclusión de hechos no probados, bien por ausencia de otros efectivamente acreditados; b) que el error sea relevante para la calificación jurídica y el fallo; c) que el mismo esté evidenciado por un documento obrante en autos, lo que quiere decir, de una parte, que la apreciación del error debe fluir directamente de la mera lectura del documento -la cualidad llamada de "literosuficiencia"- y, por otra, que la fuente de dicha apreciación sólo puede ser un documento en sentido estricto, esto es, una representación gráfica del pensamiento -que no excluye la atribución de naturaleza documental a representaciones no escritas sino grabadas por cualquier medio que el desarrollo tecnológico permita- producido fuera del procedimiento y llegado a él con finalidad probatoria; y d) que el documento no esté contradicho por otros elementos de prueba que el juzgador haya podido tener en cuenta y valorado de acuerdo con la facultad que le concede el art. 741 LECr o el 322 LPM, según pertenezca a la jurisdicción ordinaria o a la militar. Por otra parte, el art. 855, párrafo segundo, LECr exige, para la preparación del recurso de casación por error en la apreciación de la prueba, un requisito, éste de carácter formal, que sin duda puede ser objeto de una interpretación flexible y no rigorista pero en modo alguno olvidado del todo: el de "designar, sin razonamiento alguno, los particulares del documento que muestren el error en la apreciación de la prueba", requisito que deja lógicamente sobreentendido que no es posible tener por preparado un recurso de casación de esta clase si, al anunciarlo, no se señalan siquiera los documentos que, según el recurrente, evidencian el "error facti".

2. - A la luz de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, es claro que el tercer motivo del recurso está comprendido en más de una de las causas de inadmisión enumeradas en el art. 884 LECr, cada una de las cuales se convierte hoy en causa de desestimación. En primer lugar, es palmario que el recurrente, al intentar preparar el recurso, no señaló documento alguno -ni naturalmente particulares de un innombrado documentoque demostrase el pretendido error del Tribunal de instancia en la apreciación de la prueba, infringiendo así el mandato del art. 855, párrafo segundo, LECr e incurriendo en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.4º de la misma Ley. Y en segundo lugar, basta leer el encabezamiento del motivo de impugnación, el breve extracto de su contenido y su posterior desarrollo para comprobar que el recurrente no aduce, en apoyo de su tesis, documentos que merezcan esta consideración sino "informes médicos" -sin mayores precisiones ni particularizaciones- de los que dice, por una parte, "queda clara la existencia de una dolencia psíquica", anterior al 1 de Abril de 1.996, que puede ser valorada como eximente o atenuante de la responsabilidad penal y justifican, por otra, su falta de incorporación a la Unidad. Con independencia de que la valoración jurídica de los informes mencionados -que, por cierto, sí se ha hecho por el Tribunal de instancia aunque en un sentido distinto del que hubiese deseado el recurrente- no puede combatirse en un motivo de casación en que se denuncia un error de hecho, lo decisivo para rechazar este tercer motivo, deduciendo de su notoria inadmisibilidad el efecto desestimatorio propio de este momento procesal, es que los informes periciales, cuya fuerza como tales ya es harto precaria al no haber sido ratificados en el juicio oral, no son documentos idóneos para demostrar, por sí solos, el error de hecho que se pretende, sino parte de un acervo probatorio sometido a la valoración conjunta de los juzgadores de instancia. No han desconocido éstos la existencia de tales informes. Sencillamente no han deducido de su contenido las consecuencias jurídicas a que aspiraba el recurrente. El tercer motivo del recurso, en consecuencia, debe ser rechazado en aplicación de los números 4º y 6º del art. 884 LECr.

3. - Toca examinar ahora el segundo motivo del recurso, en que al amparo del art. 849.1º LECr se denuncia la que el recurrente considera indebida subsunción del hecho en el art. 119 CPM, dejando la Sala para el final, en sólo aparente paradoja, el primero de los articulados en que el objeto del reproche es la inaplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. En el segundo motivo, como decimos, se dice que se ha aplicado indebidamente, en la sentencia recurrida, el art. 119 CPM en que se describe y sanciona el delito de abandono de destino o residencia por militar profesional. La base de la impugnación, a juzgar por lo que se dice en el breve extracto del motivo, es la falta de dolo en la conducta del recurrente, pero en el posterior desarrollo afloran alegaciones que aluden a la inexistencia, en el caso, del deber de presentación y residencia cuyo incumplimiento es precisamente el que da lugar a la comisión del delito cuestionado. Parece lo más conveniente comenzar analizando estas alegaciones con las que se pretenden negar que la falta de presentación del recurrente -cuya condición de militar profesional no se discuteen su Unidad, destino o lugar de residencia fuese injustificada o, lo que es igual, que concurra en el hecho enjuiciado el elemento objetivo del tipo que se expresa con el adverbio modal "injustificadamente". No asiste, por cierto, la razón al recurrente. Si al mismo le fue notificado el día 1 de Abril de 1.996, en la Jefatura Logística Territorial de Sevilla a la que fue convocado a tal efecto, que por Resolución publicada en el B.O.D. había sido destinado al Regimiento de Infantería "Tercio Viejo de Sicilia núm. 67", acuartelado en San Sebastián, en cuya Unidad debía presentarse en el plazo de diez días -según consta al folio 21 de las diligencias preparatorias- es evidente que tenía el deber militar de presentarse en dicha Unidad, por lo que a partir del día 14 del indicado mes, transcurridos tres días desde el momento en que debió efectuar su incorporación, su conducta integraba ya objetivamente el tipo delictivo descrito en el art. 119 CPM. El ilícito inherente al incumplimiento del deber de presentación, en modo alguno desvirtuado por el hecho de que el recurrente dirigiese al Ministerio de Defensa, el mismo día que se le notificó su destino, un escrito solicitando la baja en las Fuerzas Armadas y la suspensión provisional de su incorporación, fue reiterado permanentemente por el mismo al desoír el mandato, notificado el día 26 de Abril, para que se presentase inmediatamente en su Unidad, al hacer caso omiso de la desestimación de su petición de baja el día 15 de Julio del mismo año y, en fin, al no hacer acto de presencia, en ningún momento, en el Regimiento de su destino ni llegar a residir en la ciudad en que se encuentra su Acuartelamiento. Sostiene el recurrente, pese a todo, que su conducta estaba justificada porque, de un lado, el mero hecho de no residir en el lugar de destino no es delito y, de otro, se encontraba amparado a tal efecto por una baja de enfermedad. Lo primero sencillamente no es cierto, a la vista de los términos inequívocos en que está redactado el art. 119 CPM y de su clara coherencia con el art. 175 RR.OO.FF.AA. Y lo segundo, con independencia de que el recurrente obtuvo un certificado de su enfermedad y la correspondiente baja cuando llevaba más de diez días en la antijurídica situación que describe la norma penal, es absolutamente irrelevante toda vez que, como se razona en la Sentencia recurrida, una baja por enfermedad no autoriza al militar a residir en lugar distinto del de su destino. Razonada, en los términos que acaban de ser expuestos, la concurrencia en el supuesto contemplado de los elementos objetivos del tipo delictivo de abandono de destino o residencia, resulta de todo punto inadmisible que se cuestione la existencia de su elemento subjetivo, es decir, del dolo. El dolo, como tantas veces hemos dicho, consiste, cumulativamente, en el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y en el consentimiento en su realización o, dicho en palabras fácilmente comprensibles para todos, en "saber lo que se hace y querer lo que se sabe". Y, siendo indiscutible que el recurrente no se presentó en su Unidad, teniendo el deber de hacerlo, porque no quiso -otra cosa serán los motivos que pudieron condicionar su determinación, tema que será examinado al estudiar el primer motivo del recurso- ninguna duda racional cabe albergar tampoco sobre su conciencia del deber que infringía, pues no es concebible que un militar profesional desconozca la obligación que tiene de presentarse, en el plazo que se le fije, en la Unidad a que ha sido destinado y de residir en adelante en el lugar en que la misma tenga su Acuartelamiento, conciencia del propio deber que no pudo quedar, en el caso que da origen a este recurso, oscurecida por una ambigua expresión, más o menos tranquilizadora, que le dirigiese un Oficial inferior en el momento de notificarle su destino. Tampoco el segundo motivo del recurso, en consecuencia, puede ser acogido.

4. - En el primer motivo del recurso, por último, denuncia el recurrente, al amparo del art. 849.1º LECr, la infracción, por inaplicación indebida, del art. 19 CP o, en su defecto, del art. 21 del mismo Texto. Debe decirse, en primer lugar que el art. 19 del CP publicado por LO 10/1995, precepto de vigencia momentáneamente suspendida en virtud de lo dispuesto en la disposición final 7ª del propio CP, establece la exención de responsabilidad penal de los menores de dieciocho años, por lo que evidentemente su cita es errónea. No obstante, la invocación subsidiaria del art. 21 CP, junto con el desarrollo del propio motivo, permite adivinar que la norma cuya infracción se denuncia en primer término no es sino el art. 20.5º CP en que se tipifica la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de estado de necesidad, aunque no podemos menos de hacer ver a la presentación procesal del recurrente que, cuando se acude a este Tribunal, es insoslayable deber de quienes se responsabilizan de los escritos citar -y citar correctamente- las normas en que se pretende amparar la pretensión deducida. El estado de necesidad, de cuya inaplicación por el Tribunal de instancia se queja el recurrente del modo dicho, se deduciría, según sus alegaciones, de dos factores: la existencia de una hija de pocos meses a la que tenía que cuidar el recurrente por haber sido abandonado por su esposa poco antes de la comisión del hecho, y una situación de desequilibrio psíquico que no le permitía al mismo apreciar la antijuricidad de su conducta. Ninguna de estas circunstancias es recogida como probada en el relato histórico de la Sentencia recurrida, pese a lo cual podemos pasar por alto la causa de inadmisibilidad que sobre el motivo se cierne, prevista en el art. 884.3º LECr, teniendo en cuenta que a las dos se alude en la fundamentación jurídica para desestimar la pretensión de que de ellas se dedujese la concurrencia de la eximente, completa o incompleta, de estado de necesidad. Pero si el motivo no puede considerarse, por ello, formalmente inadmisible, sí que debe ser estimado materialmente inacogible. Para que pueda apreciarse el estado de necesidad, bien con efecto exonerador de responsabilidad criminal, bien con el efecto reforzadamente atenuatorio propio de las eximentes incompletas, es preciso que el autor del delito en que se pretende concurre dicha circunstancia se encuentre, al perpetrarlo, en una situación tal que le sea imposible evitar un mal propio o ajeno por una vía menos lesiva que la representada por el delito en cuestión: la lesión de un bien jurídico de otra persona o la infracción de un deber. En el caso que nos ocupa, para que hubiese podido ser apreciada la situación de necesidad que pretende el recurrente, hubiesen debido concurrir estas dos circunstancias: que el mismo hubiese estado amenazado por un mal, propio o ajeno, no meramente posible sino de inminente probabilidad, y que dicho mal no hubiera podido ser evitado sino por el incumplimiento del deber que le incumbía de presentarse en su Unidad, ponerse a disposición de sus Mandos y residir en el lugar de su destino. Pues bien, es preciso decir al respecto que ni el recurrente estaba amenazado por un mal ni, en el supuesto hipotético de que el problema que le afectaba como consecuencia de su nuevo destino fuese definido como un mal, la infracción de aquellos deberes hubiese sido el único modo de evitar su producción. Ningún mal, en efecto, amenazaba al recurrente ni a su hija por el hecho de que el primero tuviese que presentarse en San Sebastián ante los Mandos de su Regimiento y residir en lo sucesivo en dicha Plaza, aunque ello le pudiese plantear seguramente algún problema. Si el recurrente tenía que dedicar a su hija una especial atención a causa del abandono de su esposa, la situación no cambiaría sustancialmente como consecuencia de trasladar el domicilio de un lugar a otro. Y aun admitiendo que el traslado fuese capaz de crear algún problema adicional -no equiparable, en modo alguno, al "mal" contemplado legalmente en el estado de necesidad- el recurrente hubiese podido acudir a los medios asistenciales de las Fuerzas Armadas o, si lo hubiese preferido, a la ayuda de sus suegros que, según se deduce de algunas de sus manifestaciones, residían en el mismo pueblo que tenía que abandonar y mantenían con él una buena relación de convivencia. En ningún caso, podría hablarse de la inminencia de un mal que no admitiese otra salida que el quebrantamiento del deber militar tutelado en el art. 119 CPM. Por último, tampoco es de recibo la pretensión de que el desequilibrio psíquico que al recurrente le habría producido su crisis familitar -una reacción depresiva y ansiosa- fuese suficiente para no permitirle comprender la ilicitud de su comportamiento. Aunque esta Sala quisiera extremar su comprensión ante determinadas actitudes surgidas de disturbios emocionales, la naturaleza clarificadora de su misión en la interpretación de la ley no le permitiría admitir, porque no sería razonable admitirlo, que un militar profesional puede dejar de percibir, como consecuencia de un estado emocional de angustia, el mandato de una norma castrense tan elemental y básica para el buen funcionamiento de la Institución militar como la que impone los deberes de presencia y disponibilidad. Todo lo cual nos conduce directamente a la desestimación del primer motivo del recurso y, con él, del recurso en su conjunto.

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por D. Isidro, representado por la Procuradora Dña.Adela Gilsanz Madroño, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en las diligencias preparatorias núm. 46/02/96, en que fue condenado a la pena de siete meses de prisión por un delito de abandono de destino y residencia, Sentencia que en consecuencia declaramos firme. Póngase esta Sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Cuarto al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.