STS, 17 de Julio de 2001

El Tribunal Militar Territorial Tercero, dictó sentencia el 20 de septiembre del año 2.000, en las Diligencias Preparatorias 31/17/99, en la que consta el siguiente fallo: " Que debe CONDENAR Y CONDENA al Inculpado, Sargento Primero Especialista del Ejército de Tierra D. Manuel, en situación administrativa no acreditada fehacientemente al día de la fecha, y que se concretará en trámite de ejecución de sentencia, como autor del apreciado delito contra los deberes de presencia, en su modalidad de "Abandono de Destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de empleo, cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Siéndole de abono, para la extinción de la pena privativa de libertad, la prisión preventiva, en su caso y el arresto que hubiera sufrido por estos mismos hechos. No existen responsabilidades civiles que exigir.

Una vez practicada la correspondiente liquidación de condena, pasen las actuaciones al Ministerio Fiscal Jurídico Militar para informe sobre la concesión o no de la suspensión condicional del resto de la misma, en función entre otros factores de la situación militar real en que se encuentre actualmente el condenado".

Los hechos que el Tribunal Militar Territorial Tercero declara probados y constituyen el fundamento del fallo transcrito, son los que a continuación se expresan: "PRIMERO.- Resulta probado, y así expresamente se declara, que el Inculpado, D. Manuel, militar de carrera del Ejército de Tierra con el empleo de Sargento Primero y perteneciente al Cuerpo de Especialistas, rama de sistemas de Telecomunicación, mayor de edad y de quien no ha quedado debida constancia de cuál sea su situación administrativa actual, cuyos demás datos civiles y militares obran en el encabezamiento de la presente Sentencia dándose aquí en lo menester por reproducidos, con fecha 22 de marzo de 1999 cesó en el destino que entonces ocupaba, en el Tercio DIRECCION000, 2º de La Legión, de guarnición en Ceuta, "por falta de idoneidad en el ejercicio de los cometidos propios de su destino, conforme a lo previsto en los artículos 77.2 de la Ley 17/89 y 50.j de la Orden Ministerial 120/93", según Resolución 562/04548/99, de la precitada fecha, publicada en el Boletín Oficial de Defensa núm. 64, de 5 de abril de 1999 (folio 114), pasando a la situación de disponible en la susodicha plaza de Ceuta. Por Resolución 562/07396/99, de 26 de mayo de 1999 (folio 115), pasó a la situación de servicio activo, pendiente de asignación de destino, a disposición del Mando de Personal en los Organos Territoriales de Ceuta. Y desde tal situación fue destinado con carácter forzoso, por Resolución 562/09692/99, de 8 de julio de 1999, publicada en el Boletín Oficial de Defensa núm. 134, de 12 de julio (folios 18 al 20), a la Academia General Básica de Suboficiales de DIRECCION001 ), siéndole comunicada tal resolución por oficio de 15 de julio de 1999, aunque él había solicitado demora para tal comunicación aduciendo razones personales, demora que no obstante le fué denegada por el Organo Territorial del que dependía a la sazón.

En efecto, el día 21 de julio siguiente (folio 91) fue pasaportado para que se trasladase a la península por vía marítima (Ceuta-.Algeciras) y desde allí, en vehículo particular, a dicha plaza de DIRECCION001, sin que llegase a realizar el viaje en la fecha mencionada, pasando incluso la revista de comisario del mes de agosto en la misma ciudad de Ceuta (folio 6).

Agotando los plazos máximos de presentación previstos en los artículos 54 y 55 de la Orden Ministerial 120/93, de 23 de diciembre, y por su procedencia de Ceuta, el Inculpado debería haberse incorporado a su nuevo destino en DIRECCION001 antes del día 12 de agosto de 1999. Sin embargo, y toda vez que los días seguían pasando sin que el Sargento 1º Manuel se presentara en la Academia ni se pusiera en contacto con la misma, por el mencionado Centro se le remitió, con fecha 25 de agosto, un telegrama a su domicilio particular en Ceuta, ordenando su incorporación urgente, sin que conste que tal requerimiento fuese atendido.

Por último, el Coronel D. Claudio, Director de dicho Centro Militar de Enseñanza, promovió, con fecha 2 de septiembre de 1999, parte contra el mencionado Suboficial por la comisión de un presunto delito contra los deberes de presencia, parte que dio lugar a la incoación de las presentes Diligencias Preparatorias.

En fecha no exactamente determinada, pero que puede situarse en los primeros días del mes de septiembre acabado de citar, el Inculpado efectuó una llamada telefónica a la Academia anunciando que se incorporaría la semana siguiente. En efecto, la incorporación a su destino en la Academia General Básica de Suboficiales de DIRECCION001 se produjo, al fin, el 16 de septiembre de 1999, siendo evacuado ese mismo día al Hospital Militar de Zaragoza tras ser reconocido por los Servicios Médicos de la Academia y dado el estado de agitación nerviosa que presentaba, quedando autorizado por el Coronel Director a residir en Madrid (folio 31), al manifestar que estaba de baja médica y recibiendo tratamiento psiquiátrico en el Hospital Militar Central "Gómez Ulla" de la capital de España. El Hospital Militar de Zaragoza, por su parte, emitió informe el 17 de septiembre de 1999 confirmando estos extremos (folio 62), manteniendo el diagnóstico de Centros Hospitalarios militares anteriores.

Por otra parte, y respecto al historial clínico del Inculpado en referencia a los hechos de autos, se han acreditado las siguientes vicisitudes: con fecha 15 de octubre de 1998 fue propuesta su baja para el servicio por el Tribunal Médico Militar del Hospital Militar de Ceuta, por padecer "trastorno adaptativo con síntomas emocionales mixtos y politoxicofilia asociada en personalidad con rasgos de impulsividad e histrionismo (trastorno de la personalidad no especificado)", durante un período de doce meses, a cuyo término debería volver a pasar Tribunal Médico Militar (folio 103).

Sin embargo el Ministerio de Defensa acordó, en el expediente administrativo incoado al efecto, la no existencia de insuficiencia de condiciones psicofísicas en el Inculpado, debiendo permanecer por tanto en situación de servicio activo.

Entre los días 9 al 13 de agosto de 1999 estuvo ingresado en el Hospital Militar Central "Gómez Ulla" de Madrid, por presentar un cuadro de ansiedad, siéndole diagnosticado un trastorno de adaptación y trastorno mixto de la personalidad. Volvió a ingresar entre los días 26 de agosto y 10 de septiembre siguientes, con idéntico juicio clínico. Con fecha 13 de septiembre de 1999 el Coronel Director de la Academia solicitó reconocimiento del Inculpado por el Tribunal Médico Militar Regional de Zaragoza, de acuerdo con lo interesado en tal sentido por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar "Gómez Ulla" en escrito a él dirigido, de 3 de septiembre, al aproximarse el término de los doce meses acordados por el Tribunal Médico Militar Regional de Ceuta, en el dictamen de 15 de octubre de 1998, antes referido (folio 61).

Con fecha 23 de septiembre de 1999, el Hospital Militar de Zaragoza emite informe pericial psiquiátrico del Inculpado, a instancias del Juez Togado Instructor, donde se manifiesta literalmente que "el informado padece un Trastorno de la Personalidad sin especificar, un Trastorno Adaptativo con síntomas emocionales mixtos y una Politoxicofilia. Los mismos diagnósticos que constan en el acta del Tribunal Médico Militar que pasó en la Ciudad de Ceuta el día 15 de octubre de 1998" (folio 71). En el acto de la vista, el Inculpado declaró ante la Sala que conocía la Resolución por la que se le reintegraba al servicio activo que se le comunicó el 20 de julio y que conocía el plazo de 20 días que tenía para incorporarse a su nuevo destino. Que estuvo ingresado en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar Gómez Ulla de Madrid y que llamó a su unidad. Que la razón de no incorporarse a tiempo fue el estado en que se encontraba".

Notificada la sentencia a las partes, anunció el condenado en la misma, ante el Tribunal sentenciador, su intención de recurrir en casación por infracción del artº 24 de la Constitución Española por quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva y por infracción del artº 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, teniéndose por preparado el recurso por auto de 3 de noviembre del año 2.000.

Deducidas las correspondientes certificaciones y emplazadas las partes ante el Tribunal Supremo y elevados los autos, esta Sala, por providencia de 12 de marzo del año 2.001, acordó formar rollo con el nº 1/14/01, nombrar ponente y designar Abogado y Procurador de oficio, recayendo tal designación en el Letrado D. Valentín Sebastian Pardos y el Procurador D. Miguel Angel Castillo Sánchez, a quienes se tuvo por designados dándoles traslado para la interposición del recurso, por providencia de 3 de abril del año 2.001.

El recurrente fundamenta su recurso en el artº 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba y en el artº 849.1 de la citada Ley por aplicación indebida del artº 119 del Código Penal Militar.

Por providencia de 8 de mayo del año 2.001, se tiene por personado y parte al recurrente, por interpuesto el recurso, se acuerda la formación de la nota a que hace referencia el artº 880 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se da traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, que se opone al mismo por considerar que los documentos no son suficientes siendo el dato a que hacen referencia irrelevante y por concurrir los elementos del tipo del artº 119 del Código Penal Militar.

Por providencia de 30 de mayo del año 2.001, se da traslado al Ponente para instrucción, y por otra de 11 de junio del mismo año, se señala el día 11 de julio del presente año para la deliberación, votación y fallo, no habiéndose interesado la celebración de vista oral por ninguna de las partes, cumpliéndose lo acordado el día señalado, con el resultado que a continuación se expresa.

El recurrente, articula un primer motivo de casación, al amparo del artº 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al estimar que los hechos probados omiten que el recurrente al ser dado de alta hospitalaria el 13 de agosto de 1.999, lo fué bajo un tratamiento de contención de los síntomas de su toxicómania y alcoholismo, con revisión señalada para quince días mas tarde y que el nuevo ingreso, en fecha 26 de agosto de 1.999, lo fué tras haberse iniciado diez días antes del ingreso el consumo severo de las sustancias de las que debía abstenerse. El Excmo. Sr. Fiscal Togado, se opone a dicho motivo por considerar que los documentos no son suficientes para fundamentar el motivo casacional y que en todo caso el dato que pudiera considerarse como acreditado resulta irrelevante de cara a la valoración juridica y calificación efectuada. La sentencia recurrida afirma en su fundamento jurídico primero "permaneciendo de este modo ausente y fuera de todo control de sus mandos durante un lapso de tiempo notablemente superior al de tres días..... desde el 12 de agosto de 1.999, fecha limite de presentación tras agotar los plazos

reglamentariamente previstos, hasta el 16 de septiembre de 1.999, día en que en efecto se presentó", y asimismo "pudiendo material y físicamente haberse reincorporado, pues no se encontraba imposibilitado para ello", al estar ingresado en el Hospital Gómez Ulla, del 9 al 13 de agosto, "fecha en la que se le confirió un permiso máximo de quince días lo que verificó el día 26 de agosto, siendo ingresado de nuevo hasta el 10 de septiembre". Es doctrina constante de esta Sala que es necesario que la demostración del error se apoye en documentos que acrediten y justifiquen una realidad contraria a la asumida por la Sala, es decir que tengan virtualidad por si mismos para probar por si solos y de forma indubitada la equivocación judicial (Sentencias de esta Sala de 28 de octubre del año 2.000 y 20 de marzo del año 2.001). Los documentos citados por el recurrente no tienen este carácter pues se refieren a altas médicas, sin hacer mención alguna a sus facultades cognitivas y volitivas durante el período de su ausencia, habiendo transcurrido el tiempo suficiente para hacer su presentación ante sus mandos, lo que pudo hacer en el tiempo transcurrido entre los dos ingresos en el Hospital. El contenido de los citados documentos tampoco determinan de modo relevante la valoración juridica de su condición psiquiatrica pues solo hacen referencia al tratamiento a que debió someterse tras el primer ingreso hospitalario, y que no fué cumplido, como lo acredita el segundo ingreso. El Tribunal sentenciador lo único que ha hecho es valorar, con arreglo al artº 322 de la Ley Procesal Militar y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas que ha tenido a su alcance, sin que la omisión del tratamiento en los hechos probados, suponga necesariamente que la inclusión de estos datos que interesa el recurrente, afecten al relato histórico que ha sido fijado en la sentencia, procediendo por ello la desestimación de este motivo.

El segundo de los motivos casacionales lo fundamenta el recurrente, al amparo del artº 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la aplicación indebida del artº 119 del Código Penal Militar pues considera que existía una situación de hecho, la enfermedad que padecía, que justificaba la ausencia. El Excmo. Sr. Fiscal Togado se opone al concurrir todos los elementos del tipo penal previsto en el artº 119 del Código Penal Militar, estando admitida por el recurrente su ausencia del destino desde el 12 de agosto de

1.999, última fecha en que debió incorporarse hasta el día en que efectuó su presentación, el 16 de septiembre del mismo año. La sentencia recurrida en su fundamento, jurídico segundo afirma "que la situación personal del inculpado en orden a la necesidad de atención sanitaria por los servicios psiquiatricos militares, que no se cuestiona, no derivó en una baja médica que le supusiera una exención de sus deberes que como militar de carrera en situación de servicio activo tiene contraidos". Al tratar de la justificación de la ausencia, esta Sala en doctrina constante, tiene declarado que el adverbio injustificadamente que se recoge en el tipo del artº 119 del Código Penal Militar es un elemento objetivo que no alude a la ausencia inmotivada, que puede ser motivada e injusta, sino que es la que se produce en desacuerdo con el marco normativo, legal y reglamentario, que configura el deber militar de presencia que con el citado precepto se pretende proteger (Sentencias de 27 de enero y 4 de mayo de 1.999 y 3 de octubre del año 2.000). El propio recurrente reconoce que debió efectuar su incorporación el 12 de agosto de 1.999, y entre la primera y la segunda hospitalización, tuvo tiempo de hacer su presentación, y no constando que se hallara de permiso o contase con autorización, es obvio que hasta el 16 de septiembre ha transcurrido un plazo muy superior a los tres días que establece el artículo aplicado. No obstante, y con base en el relato histórico admitido, en el que se hacen constar las vicisitudes que en cuanto a su situación personal concurre en el recurrente, aunque fuera mínima, una disminución de sus facultades, siendo ésta, suficiente para estimar una parcial justificación de su comportamiento, procediendo por ello y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artº 35 del Código Penal Militar, imponer la pena mínima establecida en el artº 119 del citado Código, debiendo dictarse segunda sentencia, en la que acogiendo esta circunstancia, se modifique la pena impuesta y se reduzca ésta a tres meses y un día de prisión con las accesorias correspondientes, estimándose en parte el recurso interpuesto.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de casación interpuesto por el Sargento Primero Especialista del Ejército de Tierra D. Manuel, representado por el Procurador D. Miguel Angel Castillo Sánchez, contra la sentencia de 20 de septiembre del año 2.000, dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero, en las Diligencias Preparatorias 31/17/99, del Juzgado Togado Militar num. 31, en la que fue condenado a la pena de seis meses y un día de prisión, con sus accesorias, como autor de un delito de "abandono de destino", del artº 119 del Código Penal Militar; debemos casar y casamos parcialmente la citada sentencia; en la forma que constará en la segunda sentencia que a continuación dictemos y declaramos de oficio las costas de este recurso.

Y ordenamos que, con certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dictará, se devuelva la causa al Tribunal de procedencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que será publicada en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Jiménez-Alfaro Giralt, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil uno.

Vistas las Diligencias Preparatorias 31/17/99, del Juzgado Togado Militar nº 31, instruidas contra el Sargento Primero Especialista del Ejército de Tierra, D. Manuel, nacido en Alcañiz (Teruel), el día 14 de febrero de 1.964, hijo de Joaquín y María Cristina, soltero, con antecedentes penales, y con destino en la Academia General Básica de Suboficiales de DIRECCION001 ), que ha permanecido en la situación de libertad provisional durante la tramitación del procedimiento, y habiéndose dictado en esta fecha Sentencia por esta Sala, que estima en parte el recurso interpuesto por el citado Sargento Primero, contra la sentencia de 20 de septiembre del año 2.000, por el Tribunal Militar Territorial Tercero; los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados que al margen se relacionan, han dictado sentencia, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ ANTONIO JIMÉNEZ- ALFARO GIRALT

Se dan por reproducidos integramente los consignados en la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero.

Se dan por reproducidos los consignados en la sentencia recurrida en cuanto a los hechos y fundamentos jurídicos, así como los expresados en nuestra sentencia de casación.

Para la imposición de la pena, y en cuanto la Sala estima que existe una disminución aunque sea mínima de la capacidad del recurrente, suficiente para estimar una parcial justificación de su conducta, dados los partes y certificaciones obrantes en la relación de hechos probados, resulta procecente la de tres meses y un día, como autor de un delito del artº 119 del Código Penal Militar, con sus accesorias.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,