STS, 7 de Octubre de 1999

En las diligencias preparatorias núm. 31/04/98, instruidas por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 31, de Barcelona, el Tribunal Militar Territorial Tercero dictó sentencia, el 16 de febrero de 1999, cuya parte dispositiva textualmente dice:

Que debe condenar y condena al Inculpado, Guardia Civil D. Jesús Manuel, actualmente en situación de actividad pero de baja por enfermedad, como autor del apreciado delito de Abandono de destino o residencia, previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para la que le será de abono el tiempo de arresto disciplinario, detención y prisión sufrido. No existen responsabilidades civiles que exigir.

El Fallo que acabamos de transcribir es el resultado de haber aplicado la fundamentación jurídica que el Tribunal a quo estimó pertinente, a los hechos que la misma sentencia declara probados, y que quedan recogidos en el primero de sus antecedentes de hecho, en el que se afirma:

PRIMERO.- Probado, y así se declara, que el Guardia Civil D. Jesús Manuel, cuyos demás datos personales y militares se han hecho constar en el encabezamiento de esta sentencia y se dan por reproducidos, el 21 de noviembre de 1997, cuando se encontraba destinado en el Puesto Fiscal de La Jonquera (Girona), al que había accedido tras la desaparición del Puesto de Llançà como consecuencia del despliegue de los Mossos d'Escuadra y consiguiente repliegue de la Guardia Civil en la provincia, solicitó autorización para mantener su domicilio en esta última localidad, distante unos 40 km. de La Jonquera, toda vez que en ella tiene un piso en propiedad desde que estuvo allí destinado y convive en él con su prometida, la cual a se vez tiene en Llançà su puesto de trabajo. Dicha autorización le fue concedida con fecha 14 de enero de 1998.

Al mes siguiente, febrero de 1998, pasó destinado con carácter voluntario a la Unidad Fiscal de Cadaqués, población situada a unos 20 km. de Llançà, con el objeto de estar más cerca de su domicilio, solicitando en marzo de 1998 una nueva autorización de residencia al quedar extinguida automáticamente la anterior por cambio de destino, según dispone el art. 10.1.c) de la Orden General del Cuerpo nº 28/1997, de 16 de julio (B.O.C. nº 25, de 10 de septiembre). Tal solicitud le fue sin embargo denegada, con fecha 22 de abril, en razón al informe emitido por la Jefatura de la Zona y su Comandancia, al entender que no le eran de aplicación al interesado ninguno de los supuestos del artículo 3.1 de la Orden General nº 28, antes citada, reguladora de las autorizaciones para residir en lugar distinto al del destino.

Dicha resolución se le notificó el 22 de mayo siguiente, haciéndole saber que disponía de un plazo de tres días naturales, a partir de la citada fecha, para instalarse y vivir en el pabellón de solteros del Acuartelamiento de Cadaqués, dado que por el escaso número de Guardias de dotación en dicho Puesto la superioridad entendió que razones de seguridad del edificio justificaban el que quedasen restringidas las autorizaciones, siempre discrecionales, para residir fuera del Acuartelamiento, e incluso fuera de la plaza.

El Inculpado, del que no consta que supiese esta circunstancia peculiar del Puesto de Cadaqués al pedir el destino, y no conforme con tal resolución, emprendió contra ella toda una serie de acciones y recursos en vía administrativa, a unas y otras autoridades, instando la revocación de la resolución denegatoria o como alternativa que se le trasladase de nuevo a su destino anterior en La Jonquera en las mismas condiciones en que estaba, esto es, con autorización para residir en Llançà.

El 27 de junio de 1998 se le notificó una nueva denegación a su reiterada solicitud de residencia en Llançà y se le señaló un plazo de veinte días para incorporarse a la residencia que le correspondía en Cadaqués, sin que tampoco diera cumplimiento a lo dispuesto.

El 14 de julio de 1998 se le notifica nueva denegación a un recurso planteado el 26 de mayo, en el que el Inculpado añadió a las motivaciones personales anteriormente mentadas la de su baja médica para el servicio por su estado de salud mental, situación en la que se encuentra desde el 17 de noviembre de 1997 y subsiste en la actualidad, denegándosele por tercera vez la autorización de residencia en Llançà por no apreciar el Servicio de Sanidad Militar que el traslado a Cadaqués le pudiera suponer agravio alguno en el curso de la enfermedad que padece, pues ello no le impide seguir el régimen de visitas y control médico asistencial en la localidad de Figueras; y a ello se añadió el argumento en contra de que el art. 6.1 de la repetida Orden General 28/1997 exige dictamen favorable de los Servicios Médicos del Cuerpo para acceder al mencionado cambio de residencia.

Reitera el Inculpado con fecha 10 de julio, y ahora acogiéndose al derecho de petición, un nuevo escrito en el que, abundando en sus razonamientos y con alusión a la existencia de defectos formales en la resolución recurrida, vuelve a solicitar la autorización hasta entonces constantemente denegada, y entretanto continúa sin dar cumplimiento a lo dispuesto en cuanto a fijar su residencia en Cadaqués.

Y encontramos, como última resolución administrativa de este largo y complicado iter procedimental, la que dicta el propio Director General de la Guardia Civil quien, con fecha 10 de septiembre de 1998 y agotando la vía administrativa, resuelve con carácter desestimatorio la pretensión del Guardia Jesús Manuel de que se le autorice a residir en Llançà, sin que el Inculpado haya acatado y cumplido dicha resolución, antes por el contrario su Letrada manifiesta que ha sido impugnada en vía contencioso-administrativa ante la Sala de este orden del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

El Dr. D. Darío, médico psiquíatra que le atiende, ratifica en el acto de la vista que el Inculpado sufre un proceso mental depresivo y que su cambio de residencia a Cadaqués sería contraproducente para el desarrollo de su enfermedad, llegando a aconsejarle en su momento que no le convenía el traslado porque podría quizás empeorar su estado de salud.

Notificada la anterior sentencia a la representación letrada del hoy recurrente, la Abogado del Ilustre Colegio de Barcelona, Doña Iolanda Marty i Mata, anunció en tiempo y forma, la intención de la parte de interponer recurso de casación por infracción de precepto constitucional, y por infracción de ley al amparo de los arts. 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El Tribunal Militar Territorial Tercero, el 10 de marzo de 1999, dictó auto por el que tuvo por preparado el recurso de casación en los términos en que había sido anunciado, ordenando la expedición de los testimonios que la ley previene y el emplazamiento de las partes para comparecer ante esta Sala en el término improrrogable de quince días, al tiempo que acordaba la remisión de los testimonios que previene la ley, y del correspondiente procedimiento.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, por providencia de 26 de abril de 1999, se ordenó la formación del rollo correspondiente, designándose Magistrado Ponente y, dentro del término señalado, la Procurador de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaño presentó el día 30 de abril el escrito de formalización del recurso de casación anunciado, que articuló en cuatro motivos de casación: el primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 325 de la Ley Procesal Militar, señalando como infringido el art. 25.1 de la Constitución, refiriendo la infracción al principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad; el segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 119 del Código Penal Militar; el tercero, con carácter subsidiario, por infracción de ley, y amparado en el mismo precepto de la Ley Rituaria Penal, por inaplicación del art. 21 del Código Penal Militar; y el cuarto, por infracción de ley, amparado en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, citando al efecto diversos folios de las actuaciones.

Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, el 19 de mayo de 1999 tuvo entrada, en el Registro del Tribunal Supremo, el escrito por el que el Ministerio Publico solicitaba la inadmisión de los motivos tercero y cuarto del recurso de casación, así como su desestimación en el caso de que fueran admitidos a trámite, y la desestimación de los motivos primero y segundo. Por providencia de 20 de mayo de 1999, se dio traslado de la impugnación del Excmo. Sr. Fiscal Togado a la parte recurrente, a fin de que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 882 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, expusiera lo que estimara pertinente a su derecho, presentando el 28 de mayo las alegaciones que en defensa de su interés consideró oportunas. El 1 de junio se tuvo por evacuado el trámite, pasando los autos al Magistrado Ponente, quien dio cuenta a la Sala, que, el 23 de junio de 1999, dictó auto acordando la inadmisión de los motivos cuarto y tercero de los formalizados por el hoy recurrente, admitiendo a tramite los motivos de casación primero y segundo, y señalando para la votación y deliberación del recurso la audiencia del día 5 de octubre de 1999, a las 11,30 horas de su mañana, lo que se llevó a efecto con el resultado que consta en la parte dispositiva de la presente sentencia y en atención a los siguientes

En el primer motivo de casación, el recurrente denuncia como infringido el principio de legalidad que consagra el art. 25.1 de la Constitución, en su vertiente de tipicidad, al considerar que la ausencia del lugar de destino por plazo superior a tres días no fue injustificada, manifestando, por otro lado, que no tenía ánimo alguno de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones. En un escrito difícilmente inteligible, el recurrente alude a la valoración no razonable de los medios de prueba efectuada por el Tribunal, subrayando que de lo manifestado por el propio inculpado, que en ningún momento ha negado su no incorporación a su nuevo destino, se deriva la existencia de una causa justificativa de su conducta, y que la baja médica en la que se encontraba, suponía una exención del deber de acudir al Puesto de Cadaqués, de la Comandancia de la Guardia Civil de Gerona. Como señala el Excmo. Sr. Fiscal Togado, la justificación a que se alude en el tipo no guarda relación alguna con las circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal que, calificadas como causas de justificación, hacen impune el delito por hacer desaparecer la imputabilidad, sino que, tal y como ha venido reiteradamente manteniendo esta Sala, se entiende como injustificado el actuar en desacuerdo con el marco normativo y reglamentario que configura el deber de presencia, y ha de recordarse al recurrente que la obligación de residir en el lugar de destino que establece el art. 175 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, queda expresamente reconocida en el art. 1º de la Orden General nº 28 de la Dirección General de la Guardia Civil, de 16 de julio de 1997, en el que se dispone que el personal de la Guardia Civil con destino, residirá en el término municipal donde radique su destino o el puesto que desempeñe cuando esté en comisión de servicio. Una excepción a dicha obligación es la establecida en el art. 3 de la misma norma, en el que se dispone que podrá concederse autorización para residir en un lugar distinto al de destino, al personal que reúna alguna de las circunstancias que en el mismo precepto se señalan, entre las que figura la de que el cónyuge del interesado desempeñe un puesto de trabajo en el lugar en que desee residir; el hoy recurrente, y según consta en la documentación que figura en las Diligencias Preparatorias de las que el recurso trae causa, solicitó autorización para residir fuera del lugar en que debía hacerlo, por hallarse en comisión de servicio en el Puesto Fiscal de La Jonquera, por poseer una vivienda en propiedad en el municipio de Llançà y por tener su prometida, con la que convivía, un puesto de trabajo en la citada localidad, y en atención a la existencia de un vínculo análogo al conyugal, la Dirección General de la Guardia Civil resolvió concediendo la autorización solicitada, sin que en la solicitud se hubiera hecho alegación alguna de la baja médica en la que el interesado se encontraba. También debe señalarse que después de cambiar de destino, y con fecha 6 de marzo de 1998, según resulta de la documentación obrante en las actuaciones, estando ya destinado en Cadaqués, formuló nueva solicitud, fundamentada en los mismos motivos que la anterior y añadiendo tener concedido un cambio de residencia cuando prestaba servicio en un Puesto mas alejado del lugar en que deseaba residir.

La antes citada Orden General nº 28, de la Guardia Civil, en su art. 10 establece las causas de extinción de las autorizaciones, y en su apartado 1ºc), se dispone que se extinguirán automáticamente por cambio de destino del interesado. La consecuencia evidente de ello es que el hoy recurrente quedó en situación irregular al no cumplir su obligación de residencia desde el mismo momento en que fue destinado al Puesto Fiscal de Cadaqués. Dando una interpretación lo más favorable posible al propio interesado, no podemos sino llegar a la conclusión de que la desestimación de la solicitud de autorización para continuar residiendo fuera del lugar de destino, supuso la declaración administrativa de su absoluta obligación de cumplir lo establecido en las Reales Ordenanzas y en la Orden General de referencia, debiendo significarse que no es sino con posterioridad a la irregularidad de su situación cuando el interesado hace alegación de su situación de enfermedad, alegación que debió realizar desde su lugar de destino, y que para conseguir la autorización que venía solicitando, lo que suponía una alteración de la obligación general de residencia establecida en el art. 4.4 de la Orden General nº 7, de 19 de marzo de 1997, al estar fundada en la baja médica, era necesario para su concesión el previo dictamen favorable de los Servicios Médicos del Cuerpo, que en el caso del recurrente, en lugar de ser a su favor le fue contrario, tras significar que no perjudicaba a su tratamiento el cumplimiento de la obligación de residencia. Ello fue base suficiente para que el Director General de la Guardia Civil denegara una vez más la solicitud y, notificada dicha denegación, la antijuridicidad del comportamiento del recurrente resulta evidenciada, toda vez que como consecuencia de lo dispuesto en el art. 94 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los actos administrativos son inmediatamente ejecutivos, sin que dicha ejecutividad resulte perjudicada por la interposición de un pretendido recurso jurisdiccional en su impugnación, hecho, además, no acreditado.

No resulta, pues, justificada la ausencia del recurrente del lugar de su destino, y en la exposición del motivo no se hace razonamiento alguno en relación con que no tuviera ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones, aspecto relacionado mas con la culpabilidad que con la tipicidad de la conducta, y que habrá de ser examinado al considerar los razonamientos alegados en el segundo motivo de casación.

En cuanto al primer motivo de casación, por las razones expuestas, ha de ser desestimado.

El segundo motivo de casación, por infracción de ley, y amparado en el art. 849 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la pretendida aplicación indebida del art. 119 del Código Penal Militar, por estimar que de los hechos probados en la sentencia no se desprende la concurrencia de los elementos exigidos por el citado precepto.

En la exposición de los razonamientos del motivo la parte recurrente, al examinar los elementos objetivos del tipo penal, insiste nuevamente en la justificación de la ausencia, llegando en algún momento incluso a hablar de que el comportamiento supuso el ejercicio legitimo de un derecho y la actuación en defensa de los legítimos intereses del sancionado. Damos aquí por reproducidos los razonamientos ya expuestos para rechazar sin más esa pretendida justificación que excluiría la posibilidad de apreciar el tipo descrito en el art. 119 del Código Penal Militar, y, pasando a los restantes razonamientos expuestos en el recurso, hemos de significar que la alegación pretendida de una imposibilidad psicofísica manifiesta de trasladarse a la localidad de su destino, no se compadece con la descripción fáctica recogida en los hechos probados, en los que en ningún momento se hace afirmación alguna que pudiera servir de base para sostener la imposibilidad que en el recurso se alega. Igualmente ha de rechazarse que el conocimiento del lugar donde el recurrente se encontraba y la posibilidad de trasmitirle órdenes en el caso de que fuera necesario eran el medio adecuado para asegurar su disponibilidad personal y, en consecuencia, eliminar las exigencias de la descripción típica. El delito militar por el que fue condenado el recurrente, tiene por objeto garantizar el deber de presencia en el lugar de destino, y nunca el hoy recurrente ha negado haber permanecido fuera de dicho lugar a lo largo del procedimiento, sin que el conocimiento por sus Mandos de cual fuera su domicilio y la posibilidad de establecer contacto personal con él eliminara los requisitos objetivos necesarios para que la acción típica quedara ejecutada. No puede, pues, aceptarse el razonamiento expuesto al objeto de desvirtuar la existencia del delito, razonamiento que debe ser rechazado al igual que la pretendida negación de la concurrencia del dolo, al afirmarse que nunca existió voluntariedad o ánimo alguno por parte del recurrente encaminado a sustraerse del control de la Administración castrense. Ya tiene establecido esta Sala en las sentencias citadas por el Excmo. Sr. Fiscal Togado -23 de noviembre de 1993 y 7 y 24 de octubre de 1997 y 3 de marzo de 1999-, que tan solo es necesario el dolo directo, consistente en el conocimiento de la obligación y la voluntad en el incumplimiento, que queda más que suficientemente acreditado cuando pese a su insistencia en solicitar la autorización para residir fuera del lugar de destino, insistiera en su recalcitrante actitud de mantener su residencia fuera de dicho lugar. Estima la Sala que en la conducta del recurrente concurren tanto los elementos objetivos del tipo como el dolo necesario para su apreciación y, por ello, no puede prosperar la pretensión de que el art. 119 del Código Penal Militar fuera indebidamente aplicado. En consecuencia, el segundo motivo de casación de los admitidos a trámite, y con él la totalidad del recurso, ha de ser desestimado.

En consecuencia,