STS, 4 de Octubre de 1999

El Tribunal Militar Territorial Tercero dictó sentencia en la causa penal 33/10/96, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial nº 33 de Zaragoza, el día 15 de enero de 1999, con el fallo que literalmente se transcribe:

"Que debe condenar y condena al procesado Sargento Primero don Rodolfo, en situación de servicio activo, como autor de un delito consumado de Desobediencia del artº 102, párrafo primero, del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para la que le será de abono el tiempo de arresto disciplinario, detención y prisión sufrido. No hay responsabilidades civiles que exigir".

Los hechos que la meritada sentencia declaró probados son los siguientes:

"Probado, y así expresamente se declara, que el Sargento Primero D Rodolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales, y cuyos demás datos civiles y militares obran en el encabezamiento de la presente sentencia dándose aquí por reproducidos, fue conocedor de que por decisión del Excmo. Sr. General de Brigada de Sanidad D. Juan Alberto, Director del Hospital Militar de DIRECCION000 donde se hallaba destinado, se había adoptado la medida de que a partir del 1º de julio de 1996, y con arreglo al nuevo Plan de Seguridad entrarían a desempeñar las funciones de Jefe de la Guardia de Seguridad los Sres. Sargentos y Sargentos Primero destinados en el Hospital Militar, los cuales alternarían el mando con los Cabos Primero por orden de antigüedad, únicos que hasta entonces lo venían realizando.

Dicha decisión, recogida en oficio 972, de 28 de junio de 1996, y dirigido a través de la Secretaría Técnica al Sr. Capitán Jefe de Seguridad, fue comunicada verbalmente a los suboficiales afectados, entre los que se encontraba el Procesado, por el precitado Capitán D. Guillermo, quien asimismo les leyó y mostró el mencionado escrito en una reunión convocada al efecto y que tuvo lugar a finales de junio de 1996, haciéndoles ver que dicha inclusión en los turnos de servicio tendría en principio carácter provisional, durante los meses de verano, para paliar la disminución de efectivos de la categoría de Cabos Primero operada en la Unidad, y la consecuente sobrecarga de servicios que sufrían los que quedaban.

En cumplimiento de lo cual, y a partir del primero de julio de 1996, los Sargentos Primero destinados en el Hospital Militar comenzaron a prestar las aludidas guardias junto a los Cabos 1º MET,s, desenvolviéndose los servicios con normalidad y sin incidencias reseñables. Incluso el propio Procesado realizó con anterioridad al día de autos hasta siete servicios de la misma clase; servicios que, es oportuno aclarar, se prestan sin armamento de fuego y portando la guardia únicamente la defensa de caucho, habida cuenta de que quedan circunscritos al control de acceso al Hospital de vehículos y personas, así como el mantenimiento del orden interno en el recinto hospitalario.

Así las cosas, en fecha no determinada pero que puede situarse a principios de septiembre del mismo año 1996, el Sargento 1º Rodolfo, que como ha quedado dicho ya había prestado dicho servicio de Jefe de la Guardia de Seguridad en varias ocasiones anteriores, en el transcurso de una conversación con otros compañeros a fin de determinar la posibilidad de establecer dos turnos rotatorios en los servicios, distinguiendo los días laborables de los festivos ya que hasta ese momento iban siguiendo un turno corrido que a juicio del Procesado le resultaba perjudicial, manifestó éste al Sargento D. Víctor que no pensaba realizar la guardia el próximo día 14 de septiembre, sábado, que por el orden establecido le correspondería prestar.

Y esa misma actitud de oposición a la realización de dicho servicio la confirmó días más tarde, el 12 de septiembre, cuando solicitó y obtuvo una audiencia con el Excmo. Sr. General de Brigada Juan Alberto

, Director del Hospital Militar, a fin de expresarle sus discrepancias acerca de los criterios seguidos en el nombramiento e inclusión de tales empleos en el Libro de Normas de Régimen Interior del Acuartelamiento, aunque dichos nombramientos se venían de hecho produciendo desde el mes de julio sin que exista constancia de que hasta aquel momento hubiese formalizado ni el Procesado ni ningún otro Suboficial queja alguna a este respecto.

En el curso de dicha conversación, el General Médico Director le explicó las razones que le habían llevado a adoptar tal decisión, fundamentalmente las necesidades del servicio surgidas como consecuencia de la disminución del personal militar de la categoría de Cabos 1º en el Hospital, por permisos de verano, traslados a Bosnia Herzegovina y otras causas, lo que aconsejaba el aumentar con Sargentos y Sargentos 1º destinados en el Centro el contingente susceptible de prestar dicho servicio, para evitar de este modo una sobrecarga excesiva e injusta en los tres Cabos 1º que permanecían de dotación en el Hospital, reconociendo el General Director, que en efecto su empleo de Sargento 1º no estaba ahora recogido en el Libro de Normas de Régimen Interior, aunque no obstante las necesarias modificaciones a introducir en el mencionado Libro para su adecuada actualización se encontraban en trámite y pendientes de aprobación por la superioridad.

Ante esta motivación, que el Procesado no consideró satisfactoria, le replicó que él no iba a hacer la guardia de seguridad para la que sería nombrado el próximo día 14 de septiembre, lo que motivó que el General Director le indicara que debía prestar dicho servicio y que posteriormente efectuase la reclamación que considerara oportuna. tras esta respuesta quedó zanjada la audiencia, y habida cuenta de que la conversación se desarrolló en un tono correcto y respetuoso, el General no consideró que el procesado siguiese adelante con su anunciado propósito ni adoptó otra medida que la de confirmar con el Jefe de Negociado de Apoyo que efectivamente estaba cursada la modificación del Libro de Normas de Régimen Interior, como así era, dato que le fue comunicado al Procesado personalmente por el propio General Director en el curso de esa misma mañana.

A pesar de todo ello, y persistiendo en su actitud contumaz, el Procesado, a través de un parte fechado al día siguiente, puso de manifiesto su desaprobación con su nombramiento como Imaginaria de Jefe de la Guardia de Seguridad, contenido en la Orden del Hospital Militar nº NUM000 correspondiente a esa misma fecha de septiembre, llegando a afirmar que el citado nombramiento podría constituír un presunto delito de abuso de autoridad, que más tarde, al ratificar el parte ante el Juez Togado Militar Territorial nº 33 de Zaragoza imputaría al General del Hospital, Don Juan Alberto y al Teniente Coronel Jefe de la Secretaría Técnica, D. Lucas, firmante de dicha Orden, y su ejecución una usurpación de funciones.

Dicho parte dió lugar a la apertura de actuaciones judiciales por el mencionado Juzgado Togado, las cuales tras el auto de inhibición decretado fueron a su vez archivadas sin más trámites por el Juzgado Togado Militar Central nº 1 por Auto de 13 de noviembre de 1996, al entender, así se resolvió, que no presentaban los hechos denunciados una mínima apariencia delictiva.

Pues bien, como consecuencia del orden rotatorio establecido en la asignación de servicios, el día 14 de septiembre, sábado, apareció el nombramiento del Procesado Sargento D. Rodolfo en la Orden del Hospital Militar nº NUM001 como Jefe titular de la Guardia de Seguridad, sin que éste se presentase a la realización del mismo ni pudiese ser localizado telefónicamente en su domicilio a pesar de los intentos infructuosos del Cabo 1º Vicente, Saliente de la Guardia, lo que motivó que éste, alertado ya de la posibilidad de tal incidencia, puesto que la decisión del Procesado había trascendido, diese aviso a quién figuraba en la Orden como Imaginaria del Procesado, el Sargento D. Germán, para que se hiciese cargo del Servicio, dándose la circunstancia de que también dicho Suboficial tenía noticia, de boca del propio Procesado y por habérselo así manifestado expresamente unos días antes, que no iba a hacer el servicio del día 14 de septiembre.

Con fecha 16 de septiembre de 1996, lunes, el Sargento D. Víctor dio parte en su condición de Jefe del Servicio de Guardia de Seguridad nombrado para dicho día y, por tanto Imaginaria de la Orden nº 75, correspondiente al día 15 de septiembre, domingo, de que este día últimamente mencionado hubo de entrar como Jefe titular como consecuencia del adelantamiento de los servicios debido a los hechos acontecidos la víspera, dando cuenta en el parte al Capitán Jefe de Seguridad de que el Procesado Sargento 1º Rodolfo le había comunicado personalmente que no pensaba realizar la guardia que tenía asignada.

Al procesado se le sigue por estos mismos hechos Expediente Disciplinario nº 187/IV/96 por el Mando Regional, ante la presunta comisión de una falta grave, el cual se encuentra paralizado por este procedimiento judicial, y pendiente de resolución"

Notificada la anterior sentencia a las partes, el condenado en ella anunció su propósito de recurrirla en casación, recurso que se tuvo por preparado en virtud de Auto del Tribunal de Instancia de 24 de febrero de 1999, deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo

En tiempo y forma comparecieron ante nosotros, tanto el recurrente como el Ministerio Fiscal, y el primero formalizó su recurso mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 8 de abril de 1999, con los siguientes motivos: en el primero al amparo del artº 851,3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la parte del quebrantamiento de forma consistente en la incongruencia omisiva de la sentencia al no dar respuesta al principal argumento defensivo, basado en la inexistencia de orden, en el sentido que previene el artº 19 del Código Penal Militar; en el segundo motivo, por la vía del artº 851.1º de la misma Ley, se denuncia predeterminación del fallo por figurar en los hechos declarados probados la expresión "persistiendo en su actitud contumaz...", referida al acusado y con indudable valor causal en cuanto al fallo; en el tercero, al amparo del nº 2º del artº 849, denuncia la parte error en la apreciación de la prueba, evidenciado en la Norma 4.196/2 de la Primera Sección de Estado Mayor de la Cuarta Región Militar Pirenáica Oriental que obra en los autos; el cuarto motivo aduce, por la vía del artº 849.1º de aquella Ley rituaria, la infracción del artº 102 en relación con el 19 del Código Penal Militar, al sancionarse una desobediencia sin haberse acreditado la existencia de orden militar; en el quinto motivo se denuncia infracción del artº 19 del Código Penal Militar, pues, aún concediendo que hubiese existido mandato concreto, personalísimo y directo, habría excedido de las atribuciones del Mando emisor, derivando de ello, según se desarrolla en el escrito, que la orden no sería legítima y su incumplimiento no daría lugar al delito del artº 102 del Código Penal Militar, habiendo incurrido el procesado, a lo sumo, en una falta disciplinaria. En consecuencia por lo expuesto, solicita la admisión del recurso y su estimación debiendo la Sala casar y anular la sentencia recurrida y dictar la que proceda en derecho.

Trasladado el recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito que tuvo entrada el 24 de mayo de 1999, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de los motivos segundo y tercero y, en otro caso, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas, la desestimación de los cinco motivos articulados, con confirmación en todas su partes de la sentencia impugnada.

En el plazo para alegaciones, el recurrente las formula mediante escrito que tuvo entrada el 4 de junio de 1999, oponiéndose a la inadmisión de los motivos segundo y tercero instada por el Ministerio Fiscal y solicitando la continuación del procedimiento en relación a todos los motivos formalizados.

Por Providencia de 6 de julio de 1999 se admitió a trámite el recurso en su integridad, declarándose concluso y señalándose para la deliberación y fallo, por no haberse solicitado vista por las partes ni haberla estimado necesaria la Sala, el día 28 de septiembre, a las 11,30 horas.

Al disentir el Magistrado Ponente designado inicialmente del voto de la mayoría de la Sala, el Excmo. Sr. Presidente de ésta encargó al Magistrado Excmo. Sr. don Carlos García Lozano la redacción de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 147.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 47 de la Ley Orgánica Procesal Militar.

La deliberación se llevó a efecto en la indicada fecha, con el resultado que a continuación se expresa: .

En el primer motivo del recurso, la parte, al amparo del nº 3 del artº 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia que la sentencia de instancia incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, en cuanto entiende que no resolvió el principal argumento que se planteó en las conclusiones definitivas, en el acto de la vista, al modificar sus provisionales. La alegación que, según la parte, no halló respuesta de la Sala fue la inexistencia de la orden cuyo incumplimiento dio lugar a la apreciación del delito de desobediencia del artº 102 del Código Penal Militar, por el que fue condenado.

La incongruencia omisiva, para que pueda ser estimada con los efectos anulatorios y de reposición de los autos al momento procesal que permita la subsanación de la falta --que, por cierto, no son, como acertadamente señala el Fiscal Togado, los que pretende el recurrente en el suplico de su escrito de formalización-- precisa, según una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo, la constatación del efectivo planteamiento por la parte de una cuestión cuya respuesta ha sido eludida por el Tribunal ante el que, en el momento procesal oportuno, se planteó, siempre que esa falta de razonada respuesta haya generado indefensión. Es necesario en este motivo determinar, por una parte, si, razonablemente, esa falta de razonada respuesta haya generado indefensión. Es necesario en este motivo determinar, por una parte, si razonablemente, esa falta de respuesta puede valorarse como desestimación tácita, y distinguir, por otra, entre las alegaciones aducidas para fundamentar las pretensiones y éstas en sí mismas consideradas. Respecto a las pretensiones, la exigencia de congruencia del fallo con las formalizadas es ciertamente rigurosa, siendo preciso, para poder admitir una respuesta tácita --que no contraríe el derecho a la tutela judicial efectiva--, que del conjunto de la motivación del Tribunal, que se contiene en los razonamientos jurídicos, quepa deducir de forma razonable y lógica, por un lado, que la Sala ha valorado la pretensión, y, por otro, cuáles son los motivos esenciales de su tácita respuesta desestimatoria.

En el supuesto de autos, es cierto que en el momento procesal de las conclusiones definitivas la defensa del recurrente, de conformidad con lo preceptuado en el artº. 313 de la Ley Procesal Militar, modificó las conclusiones provisionales. Y esta modificación se hizo constar, en cumplimiento de lo establecido en dicho precepto, en el acta del juicio oral, de la que resulta, en relación a cuanto ahora se alega ante nosotros, que la defensa modificó aquellas conclusiones provisionales en su apartado primero "manteniendo su disconformidad con el Ministerio Fiscal por cuanto no ha existido mandato directo que incumplir". Haciéndose en dicho acta una referencia al informe oral, de la que destacamos las siguientes expresiones: "que no se produce desobediencia porque no hay orden, mandato concreto" "no hay desobediencia a orden alguna puesto que debe ser concreta, personal y directa" y que "no existió ninguna orden en la conversación, se limitó a recomendar". De lo que se deduce, tal como lo plantea la parte, que en sus conclusiones definitivas alegó la ausencia de ese elemento esencial del delito de desobediencia que es la orden supuestamente incumplida. Queda, pues acreditado el requisito al que antes hemos hecho referencia de que el argumento --como lo califica el propio recurrente-- de la inexistencia de orden fue formulado claramente y en el momento procesal oportuno.

Pero hemos de hacer aquí dos observaciones: la primera de ellas es que la modificación respecto a las conclusiones provisionales no es tan profunda como a primera vista pudiera parecer, porque ciertamente en aquellas, aunque no formulada explícitamente, está implícita esa misma alegación, y para comprobarlo basta reproducir el siguiente párrafo de dichas conclusiones provisionales "la calificación legal de los hechos referidos en la conclusión anterior no constituyen ningún delito, puesto que la legalidad vigente en el momento de acaecer los hechos determina la imposibilidad de ser nombrado Jefe del Servicio de Seguridad del Hospital Militar, hecho que de ser así --ser nombrado para el servicio-- violaría la legalidad vigente respecto del fondo del asunto". De este párrafo, que no es sino compendiado resumen de la argumentación general de esas conclusiones, se infiere sin esfuerzo alguno la postura de la parte de que no considera que se diese realmente la orden cuyo incumplimiento determinó su condena; pero, en todo caso, es lo cierto que en las conclusiones definitivas se plasmó explícita y formalmente esa inexistencia de la orden como argumento básico de la falta de uno de los elementos esenciales del tipo delictivo apreciado, y surge de ahí la segunda de las consideraciones que hemos de formular, referente a que ese argumento de la parte no es propiamente una pretensión, porque lo que pidió de la Sala de instancia, es que se le absolviera, puesto que los hechos por los que se le juzgaba no eran constitutivos de delito.

No entramos en la formulación alternativa para el caso de que se apreciara la existencia de orden, pues no guarda relación con este motivo, pero hemos de señalar que dada la trascendencia de la formulación defensiva que, como esencial, se destaca en esas conclusiones definitivas, no cabe duda de que, siendo propiamente una cuestión jurídica, ya que se refiere directamente, como hemos señalado, a uno de los elementos básicos del tipo, tuvo la sentencia que referirse a dicha cuestión y, desde luego, la omisión de respuesta sobre dicho extremo tendría que dar lugar a la censura casacional que pretende el recurrente. Pero del examen de la resolución judicial condenatoria se desprende, con toda evidencia y en contra de lo alegado por la parte, que el Tribunal de instancia contempló, la cuestión de la posible inexistencia de la orden cuyo incumplimiento dio lugar a la calificación de los hechos como delito, y consideró que dicha orden existió realmente y se plasmó en el mandato contenido en la Orden nº NUM001 del Hospital Militar por el que se nombraba al ahora recurrente para el Servicio como Jefe del de Guardia de Seguridad del Hospital el día 14 de Septiembre de 1996. No se trata, pues, de que la cuestión que ante nosotros plantea la parte como fundamento de la incongruencia omisiva que achaca al Tribunal esté abordada por este de manera implícita, porque es lo cierto que la declaración terminante de que la orden incumplida es la que acabamos de referir, que se contiene en el tercer fundamento jurídico de la sentencia, no sólo evidencia que la Sala sentenciadora tomó conciencia de la postura de la parte alegatoria de la inexistencia de la orden, sino que explícitamente la rechazó cuando declaró la realidad de dicha orden, cuya declaración, por sí sola, excluye cualquier argumento de contrario signo, como el formulado en las conclusiones definitivas de inexistencia del mandato en que la orden consiste. Otra cosa es que el recurrente entienda que la que el Tribunal consideró como tal, no puede ser estimada como orden comprendida en el artº. 19 del Código Penal Militar, pero esta es cuestión que vamos a contemplar al examinar los motivos cuarto y quinto y que, desde luego, desborda los límites de la incongruencia omisiva a que se refiere este primer motivo que, por lo expuesto, debe necesariamente decaer.

En el segundo motivo del recurso denuncia la parte, al amparo del artº. 851,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el quebrantamiento de forma constituido por la predeterminación del fallo, basada en que el Tribunal de instancia empleó en los hechos probados la expresión "persistiendo en su actitud contumaz". Partiendo de que la expresión "contumaz" significa "porfiado en el error" y "rebelde", la parte entiende que aquella expresión referida al acusado tiene un indudable valor causal y predetermina el fallo condenatorio, porque al calificar ya en los hechos probados su conducta como contumaz frente a los dictados del superior, era evidente que no cabía dictar otro fallo que el condenatorio.

Los requisitos para que la denuncia casacional que formula la parte pueda prosperar, según establece una pacífica y constante doctrina de este Tribunal Supremo (sentencias entre otras muchas de 14 de abril de 1989, 15 de enero de 1990, 18 de septiembre de 1991, 17 de diciembre de 1992, 2 de Junio de 1993, de la sala Segunda y 28 de Noviembre de 1997 y 5 de octubre de 1998 de esta Sala Quinta), son que los conceptos usados por el Tribunal en los hechos probados sean expresiones técnico-jurídicas que definan el tipo delictivo apreciado, de tal manera que sean asequibles en términos generales sólamente a los juristas y, en consecuencia, que su uso no sea propio del lenguaje común, y, además, que esos conceptos empleados tengan relación causal con el fallo, hasta tal punto que, suprimidos los mismos, quede sin base el hecho histórico y, por tanto, sin sustento fáctico la condena, que devendría así incongruente. En definitiva, lo que trata de evitar este motivo es que el Tribunal sustituya el relato histórico por un concepto jurídico esencial para la apreciación del tipo delictivo. El vicio no consiste tanto en la preordenación lógica del fallo, pues es evidente que todo relato histórico que desemboca en una condena lleva en sí los elementos típicos conducentes a la inevitable apreciación y sanción del hecho delictivo, cuanto en la indebida expresión de esos hechos a través de un concepto que, presuponiendo los actos típicos, impide el control del "iudicium" porque, al emplearlo, se ha realizado ese juicio apriorísticamente y se impide al condenado --y al Tribunal de casación-- el conocimiento de los elementos que han llevado a la subsunción de los hechos en el tipo delictivo por el que se condena.

Si aplicamos cuanto acabamos de decir al supuesto de autos, concluimos, sin duda alguna, que la denuncia contra la sentencia de instancia que contiene este segundo motivo de casación carece de todo fundamento. El hecho de que el Tribunal califique de actitud contumaz la del procesado que había ya manifestado a otro Sargento que no pensaba realizar la guardia del día 14 de septiembre, y que había confirmado esa oposición a la realización del servicio cuando solicitó y obtuvo una audiencia con el Excmo. Sr. Director del Hospital Militar a fin de expresarle sus discrepancias en ese punto, y pusiera de manifiesto su desaprobación a su nombramiento como Imaginaria de aquel servicio, llegando a afirmar que el citado nombramiento podría constituir un presunto delito de abuso de autoridad, no revela --tomando el término contumaz, no en el sentido vulgar o común de porfiado o tenaz, sino en el académico de rebelde y porfiado en el error a que se refiere el recurrente-- sino que la Sala sentenciadora, al relatar los hechos, estaba considerando que esa actitud era equivocada o errónea, pero de ninguna forma estaba sustituyendo el relato de los hechos probados por esa expresión, como se desprende, con toda evidencia, de que tal relato histórico --en lo que hace referencia a los elementos esenciales del tipo delictivo que se aprecia-- recoge hechos posteriores a los que determinaron ese calificativo, concretamente los producidos a partir del momento en que, como consecuencia del orden rotatorio establecido en el servicio el día 14 de septiembre, apareció el nombramiento del procesado en la orden del Hospital Militar nº NUM001 como Jefe de la Guardia de Seguridad, sin que éste se presentase a la realización de dicho servicio, ni pudiese ser localizado en su domicilio, como literalmente recoge el factum de la sentencia. Se califica, por tanto, de contumaz a la actitud previa a los hechos constitutivos del delito y, consecuentemente, si suprimimos la denunciada expresión, permanece en el relato histórico la descripción de los hechos con virtualidad bastante para su calificación como delito de desobediencia. No existe relación causal entre aquella expresión y el fallo y, además, la frase "actitud contumaz" no encierra ningún concepto que en sí mismo englobe, en ningún caso, aquellos elementos típicos de la desobediencia, por mas que el sentido de persistencia en el error, que académicamente puede darse a la frase, debió ser evitado por la Sala, en el relato histórico, sustituyendo esa expresión por otra, que haciendo referencia a la misma idea de tenacidad en la postura no incluyese la valoración como equivocada o errónea de la misma, que conlleva la empleada. En definitiva, no puede acogerse la predeterminación del fallo que se alega por la parte, debiendo rechazarse terminantemente, también, este segundo motivo de casación.

En el tercer motivo del recurso, por la vía del artº. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en la Norma 4.196/2, de la Primera Sección del Estado Mayor de la Cuarta Región Militar Pirenáica Oriental, que lleva fecha 12 de junio de 1996 y que aparece suscrita, de Orden de su S.E., por el General Jefe del Estado Mayor de dicha Cuarta Región Militar Pirenáica Oriental, y cuya copia, aportada por la parte, se unió a las actuaciones.

Dicha Norma 4.196/2 versa "sobre asuntos a publicar en las ordenes de las Unidades, Centros y Organismos de la Cuarta Región Militar Pirenáica Oriental". Y como su número primero señala que "la Orden tiene por finalidad transmitir los mandatos e informaciones que, con carácter abierto y general, sea necesario difundir a todos los escalones subordinados", el recurrente entiende que este documento evidencia el error de la sentencia al imputarle un incumplimiento de la designación contenida en la Orden de la Unidad, cuando ésta no es una orden militar en el sentido del artº. 19 del Código Penal Militar, porque no es sino un mandato o información de carácter abierto y general.

La referida Norma 4.196/2, como documento producido fuera de la causa e incorporado a la misma con posterioridad, tiene el carácter de documento a los efectos casacionales que se prevén en el nº 2º del artº 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; pero eso no le otorga, por sí solo, la eficacia que pretende darle la parte, porque para ello se precisaría la concurrencia, además, de otros requisitos de fondo que ha venido exigiendo una también constante jurisprudencia (Sentencias de 31 de enero de 1992, 2 de febrero de 1993, 25 de abril de 1997 y abundantísimos Autos, cuyo extendido conocimiento excusa su relación), como son que el error tenga valor suficiente para modificar el sentido del fallo y que se evidencie mediante los particulares del documento designado, sin que su eficacia probatoria haya sido desvirtuada por otras pruebas. Aquí, lo que pretende probar la parte con el documento que invoca, es que la Orden del Hospital Militar no es un mandato personal de cuyo incumplimiento pueda derivarse un delito de desobediencia, en cuanto dicha Norma señala como objeto de las Ordenes de las Unidades transmitir mandatos con carácter abierto y general. Pero carece de razón el recurrente. El documento ha de evidenciar el error en la apreciación de la prueba, es decir, en terminología usada anteriormente, ha de ser literosuficiente, o, como ahora diríamos, ha de constituir prueba indubitada de aquel error. Y de ninguna manera podemos considerar que lo que se señala en una Norma de la 1ª Sección del Estado Mayor de una Región Militar pruebe de forma indubitada, como pretende la parte, que las ordenes de una Unidad, Centro u Organismo --en este caso del Hospital Militar de DIRECCION000 -- sólamente pueden contener mandatos o informaciones con carácter general y abierto. Por el contrario, entendemos que los nombramientos para servicios que se efectúan en dichas Ordenes en relación a personas concretas y determinadas, y con especificación del preciso período en que han de prestarlo, constituyen un mandato personal y directo que reúne todos los requisitos que para las Ordenes se prevén en el artº. 19 del Código Penal Militar, como decíamos ya en nuestra Sentencia de 22 de febrero de 1995, de tal forma que ese mandato, dado de esa manera concreta al destinatario, obliga a su estricto cumplimiento y, si no ha existido alguna circunstancia que haya hecho imposible su conocimiento por el nombrado, su incumplimiento puede generar el correspondiente reproche penal por desobediencia.

La Norma que se invoca, que tiene su plena efectividad en el campo que le es propio de la acción del Mando, no puede definir ni acotar, --y ciertamente en este caso no lo ha pretendido-- el alcance de las disposiciones jurídicas, por lo que difícilmente puede otorgársele trascendencia, --que sería necesaria para acoger el reproche de la parte--, como prueba indubitada de la naturaleza jurídica de los mandatos que en tales Ordenes pueden cobijarse.

El motivo, en consecuencia, ha de desestimarse.

En el cuarto motivo del recurso se denuncia, por la vía del artº. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artº. 102 en relación con el artº. 19, ambos del Código Penal Militar, al sancionarse la desobediencia sin haberse acreditado la existencia de orden militar. Se presenta este motivo, pues, como obligado complemento del que se ha formulado por error en la apreciación de la prueba. Pero, en realidad, es aquí donde se articula con mayor rigor técnico la denuncia de la parte, porque, ciertamente, su impugnación no se refiere a los hechos, sino a la interpretación que de los mismos ha efectuado la sentencia de instancia, al entender, como hemos señalado anteriormente, que la orden de la designación del recurrente como Jefe de la Guardia de Seguridad difundida en la Orden de la Unidad, es un verdadero mandato imperativo de los comprendidos en el artº. 19 del Código Penal. Por eso hemos rechazado el motivo amparado en el pretendido error de hecho de la apreciación de la prueba, y no mejor suerte debe correr éste que ahora contemplamos que está articulado por la vía de la infracción de ley.

Invoca el recurrente la doctrina de la Sala sobre el carácter de mandato concreto, personalisimo y directo que han de tener las órdenes para que puedan acogerse a la definición legal prevista en el artº. 19 del Código Penal Militar y cita, en apoyo de su tesis, la sentencia de 6 de abril de 1992. Su argumentación, en síntesis, es que como en la Norma 4.196/2 de la Primera Sección del Estado Mayor de la Cuarta Región Militar se señala que la finalidad de la Orden de la Unidad es transmitir los mandatos o informaciones que, con carácter abierto y general, sea necesario difundir a los escalones subordinados, entiende la parte que, en ningún caso, puede considerarse orden militar, como mandato concreto personalisimo y directo, susceptible de fundamentar un delito de desobediencia, lo consignado en dicha Orden.

Nos remitimos a lo que acabamos de decir sobre el alcance de la declaración del apartado primero de la referida Norma del Estado Mayor de la Cuarta Región Militar, que de ninguna manera vincula al interprete del artº 102 en relación con el artº. 19 del Código Penal, y a lo allí dicho hemos de añadir respecto a la jurisprudencia invocada por la parte, que seguimos, sin duda alguna, la doctrina contenida en la Sentencia que invoca de 6 de abril de 1992, en el sentido de que el mandato en que la orden consiste "ha de ser no sólo concreto sino personalísimo y directo, quedando fuera de la órbita del artº. 19 --y por tanto, añadimos, del artº. 102 del Código Penal Militar-- el deber de cumplimiento de las prohibiciones y mandatos que tengan su inmediato origen en preceptos (legales o reglamentarios), incluidas circulares, instrucciones o normas de régimen interior... Lo que caracteriza a la norma, tomada ésta en su concepción material, es su generalidad o universalidad en el sentido de que no va dirigida a una persona concreta ni a una situación o actuación particular. El mandato del artº. 19 --conviene repetir-- ha de ser particular o singular, dirigido personal y directamente del superior al inferior. Las órdenes que se dan para el desarrollo de un determinado servicio, en cuanto que no se destine de modo singular a un inferior, sino a todos los que indiferenciadamente sean designados para prestar el servicio, y que además se imparte para todos los servicios de tal clase que en lo sucesivo se presten, son excluidas del ámbito de aquel". Se refería aquella sentencia a un escrito dirigido por el Jefe de una Bandera a los Capitanes Jefes de las distintas Compañías, en cuyo escrito se establecía la forma de prestar un servicio en términos generales, respecto a cuyo incumplimiento dicha sentencia concluyó que no podía generar, en relación los que fueron llamados después a prestarlo, la apreciación del delito de desobediencia, precisamente por el carácter no personal y directo de sus normas. Eso mismo es predicable del escrito del General Director del Hospital de DIRECCION000 de 28 de junio de 1996 en el que se establece la inclusión de los Sargentos y Sargentos 1º en el turno de Guardia de Seguridad. Pero no es la desobediencia a dicho escrito lo que se imputa al recurrente, sino a la Orden que le nombró directa y personalmente para la prestación del servicio, cuya Orden sí tiene, en ese punto, el carácter de mandato concreto, personal y directo que la hace estar comprendida en el tan repetido artº. 19 C.P.M. por lo que su incumplimiento puede dar lugar a la apreciación del delito de desobediencia por el que fue condenado en la instancia. Procede pues rechazar este cuarto motivo.

En el quinto motivo de casación articulado al amparo del nº 1 del artº 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega el recurrente que "la Sentencia recurrida infringe el artº 19 del Código Penal Militar, pues aún concediendo que hubiese existido mandato concreto, personalísimo y directo, habría excedido de las atribuciones del Mando emisor, con lo cual la Orden se convierte en ilegítima", y argumenta en defensa de tal tesis que el libro de Normas de Régimen Interior y el Plan de Seguridad del Hospital Militar donde prestaba sus servicios el recurrente, establecían que el Servicio de Guardias de Seguridad se desempeñaría por Cabos 1º, no por Sargentos, por lo que al no haberse modificado tales Libro y Plan, la orden emitida por el Director del Hospital era ilegítima y su desobediencia implicará una insubordinación no constitutiva de delito sino de falta disciplinaria.

Pues bien partiendo de lo señalado en el Fundamento de Derecho anterior sobre la existencia en el supuesto aquí contemplado de una orden directa y personal para el cumplimiento de un servicio, hipótesis de la que también parte el recurrente para articular este quinto motivo de casación, la Sala a fin de dar contestación al planteamiento efectuado ha de abordar tres aspectos que inciden de manera directa y decisiva en la solución a adoptar sobre tal planteamiento. En primer lugar, y ya que el interesado hace hincapié en el contenido de determinados artículos de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra, no resulta superfluo recordar, a su vez, lo que las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas --"Regla moral de la Institución Militar y marco que define las obligaciones de sus miembros"-- establecen en numerosos artículos, normas y criterios sobre la disciplina, la obediencia y el cumplimiento del deber (arts. 1, 11, 25, 27, 32, 34, 69, 80 y 84) y que en el caso que nos ocupa son especialmente significativos: el artº 32 ("cualquiera que sea su grado acatará las órdenes de sus Jefes. Si considera su deber presentar alguna objeción la formulará ante su inmediato superior, siempre que no perjudique a la misión encomendada, en cuyo caso la reservará hasta haberla cumplido"); el artº 80 ("se considerará muy grave cargo para cualquier militar, y muy principalmente para los que ejerzan el mando, el no haber dado cumplimiento a las ordenanzas y a las órdenes de sus respectivos Jefes; la más exacta y puntual observancia de ellas es la base fundamental del servicio"); y el artº 69 ("el Suboficial como colaborador inmediato del mando y escalón intermedio entre los Oficiales y las clases de Tropa y Marinería, debe ser la confianza y apoyo de sus Jefes, a los que obedecerá y respetará").

Todos ellos llevan a la ineludible conclusión de la exigencia del cumplimiento de las órdenes, salvo en los casos previstos en el artº 34, (que el propio recurrente reconoce que no concurren en el presente supuesto), sin perjuicio del posterior y posible examen del alcance de la legitimidad de la orden recibida, para lo que las Reales Ordenanzas y las leyes vigentes establecen los adecuados cauces, sin que entre los mismos esté la abierta, y en este caso previamente anunciada al propio General Director, negativa a obedecer la orden recibida, postura que fue la adoptada por el recurrente, en claro enfrentamiento con las normas de las Reales Ordenanzas que se acaban de citar.

En segundo lugar, ha de examinarse, pues ello constituye el núcleo esencial de la argumentación del interesado, lo relativo a la legitimidad de la orden recibida; legitimidad que combate dicho interesado con base en lo establecido en las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra sobre el Libro de Normas de Régimen Interior y el nombramiento de Guardias y Servicios.

Nada habría que objetar (salvo la solución de su incumplimiento adoptada) a las alegaciones efectuadas por el recurrente, si la orden emitida por el General Director del Hospital se hubiera producido de forma arbitraria, en situación de normalidad del Establecimiento del que era responsable y sin ninguna razón o motivo que justificara su decisión. Pero no fueron éstas, en absoluto, las circunstancias que concurrían en el caso examinado. En el relato de hechos que el Tribunal de Instancia declara probados se definen claramente cuáles eran esas especialísimas circunstancias --inexistencia de efectivos personales-- por las que atravesaba el Centro y que impedían llevar a cabo, con el personal disponible, una misión de trascendencia para un establecimiento hospitalario como la Guardia de Seguridad del mismo.

Tal situación --que según se recoge también en los hechos probados de la sentencia recurrida-- podría ser provisional si el número de efectivos personales aumentaba, fue expuesta a los Sargentos y Sargentos Primeros afectados, en reunión habida con todos ellos por el Capitán Jefe de Seguridad y personalmente al recurrente, en conversación mantenida entre ambos, por el propio General Director, siendo, en principio, aceptada por aquél que llevó a cabo hasta siete servicios de la clase de los encomendados.

Y ante la posibilidad de que la situación se prolongara, el General Director, por un lado, expuso al recurrente que estaba en tramitación la modificación del Libro de Normas de Régimen Interior y por otro, mantuvo su decisión de contar con los Sargentos y Sargentos 1º para el desempeño de las Guardias de Seguridad por evidentes necesidades del servicio.

Y tal decisión hay que entender que se encuentra plenamente fundamentada también en las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, en cuyos artículos 86 y 92 recogidos en el título dedicado al ejercicio del mando se establece:

- Artº 86: "La iniciativa debe ejercerse resuelta y responsablemente por todos los mandos en adecuada proporción a la importancia de la misión recibida y a las circunstancias imprevistas que aparecen".

- Artº 92: "En el ejercicio de su autoridad tomará la decisión adecuada, fruto del análisis de la situación y del estudio de la misión y la expresará en órdenes cuya ejecución debe dirigir, coordinar y vigilar".

La modificación del Libro de Normas de Régimen Interior y del Plan de Seguridad del Centro, exigen, como muy bien reseña el recurrente, unos trámites que llevan a la aprobación de la misma por el Mando Regional o la Autoridad Territorial, pero hasta tanto no se cumplimentaran tales trámites, la seguridad del centro hospitalario exigía una iniciativa y una decisión que salvaguardase dicha seguridad; iniciativa y decisión que adoptó --dentro de sus legítimas competencias-- el repetido General Director del Hospital y que el recurrente aceptó inicialmente y se negó a obedecer cuando la situación motivadora de la orden persistía en las mismas condiciones y que originó que finalmente se modificase el citado Libro de Normas de Régimen Interior ante la evidencia de la necesidad de ello. La subsistencia del mismo estado de insuficiencia de medios personales, justificaba la vigencia de la orden provisional del mando, aunque no se hubiera modificado materialmente el citado Libro, que finalmente fue necesario realizar.

Hemos de concluir, siguiendo por otra parte, la doctrina mantenida por esta Sala en multitud de sentencias (entre otras, la de 16 de marzo de 1994; 31 de marzo de 1995; 6 de noviembre de 1997 y 18 de junio de 1998) que la orden emitida por el General Director del Hospital reunía todas las características de legitimidad y exigibilidad de cumplimiento.

En tercer lugar, y por último, ha de hacerse referencia a la argumentación del recurrente de que, en todo caso, su conducta podría incardinarse en una falta disciplinaria de "falta de subordinación cuando no constituya delito".

Plantea el interesado tal alegación sobre la base de la ilegitimidad de la orden recibida, sobre la que ya se ha hecho las consideraciones pertinentes, pero cabe también añadir que es doctrina reiterada de esta Sala (por todas, Sentencia de 16 de junio de 1995, que reseña otras anteriores) que "la frontera entre el delito y la falta disciplinaria la marca la mayor o menor gravedad de la lesión que sufre el bien jurídico de la disciplina como consecuencia de este género de conductas y, sin perjuicio de considerar que no pueden existir criterios objetivos genéricamente predeterminados que permitan trazar con precisión tal línea, el veredicto sobre la gravedad de la desobediencia queda sometido a la apreciación del Tribunal sancionador en cada caso concreto".

Pues bien, en el supuesto examinado no puede decirse que haya sido desacertada la estimación del Tribunal "a quo" de la gravedad de la desobediencia, pues la conducta seguida por el recurrente ha de considerarse que afectó de modo notable a la disciplina, como se desprende de la actitud del mismo reseñada en el relato de hechos declarados probados. La negativa posterior e individual al cumplimiento de una orden aceptada por todos los Sargentos entre los que se encontraba el recurrente, la concurrencia de las mismas circunstancias en el Hospital en los momentos en que se cumplió el servicio por el interesado y en el que se negó a hacerlo, la réplica efectuada al General Director a las explicaciones dadas por éste de que "él no iba a hacer la Guardia de Seguridad", las imputaciones a aquél y al Teniente Coronel Jefe de la Secretaría Técnica de un presunto delito de abuso de autoridad y usurpación de funciones (que fueron archivadas sin más trámites por el Juzgado Togado Militar Central nº 1, ya que los hechos denunciados no presentaban una mínima apariencia delictiva) y, en fin, las consecuencias derivadas del incumplimiento de la orden, suponen sin duda un "muy grave cargo", como señala el artº 80 citado de las Reales Ordenanzas que excede muy ampliamente del ámbito disciplinario en el que el recurrente pretende residenciar su conducta.

Todo ello lleva a la Sala a desestimar este quinto motivo de casación y con él la totalidad del recurso.

En consecuencia,