STS, 2 de Octubre de 1999

El día 18 de noviembre de 1.998, el Tribunal Militar Territorial Tercero, dictó sentencia en la Causa 33/01/97, del Juzgado Togado Militar Territorial nº 33, en la que consta el siguiente fallo: "Que debe de condenar y condena al procesado, Sargento Primero D. Antonio, en situación de suspenso en funciones, como responsable en concepto de autor de un delito consumado de Maltrato de Obra a Inferior con resultado de muerte, previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar en el que se subsume por aplicación del principio de consunción el delito de Extralimitación en el Ejercicio del Mando previsto y penado en el artículo 139 del mismo Cuerpo Legal, que venía también siendo objeto de acusación y ello con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de Eximente incompleta, prevista en el articulo 21.1 en relación con el articulo 20.1, ambos preceptos del Código Penal Común, a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISION con la accesoria de Pérdida de empleo, que producirá el efecto de la baja del penado en las Fuerzas Armadas con privación de todos los derechos adquiridos en ellas excepto los pasivos que pudieran corresponderle. De la pena de pérdida de empleo, por ser de carácter permanente, no podrá el Sargento Primero condenado ser rehabilitado, sino en virtud de una Ley. La pena principal lleva consigo así mismo, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Como pena accesoria procede declarar también el comiso de la pistola CZ-75, 9 mm., Luger, número NUM000, su cargador, munición y funda, propiedad todo éllo del Condenado, instrumentos de perpetración de los delitos por los que se condena, dándose a dichos efectos el destino establecido en el artículo 127 y concordantes del Código Penal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, le será de abono al condenado la totalidad del tiempo de detención, prisión preventiva o privación de libertad en calidad de arresto disciplinario o cualquier otro que haya sufrido por los mismos hechos objeto de este procedimiento. En concepto de responsabilidades civiles deberá el condenado, SARGENTO PRIMERO D. Antonio abonar a los padres del fallecido, Cabo D. Gerardo, D, Humberto Y A DOÑA María Esther, la cantidad única de VEINTICINCO MILLONES DE PESETAS (25.000.000 Ptas.) por perjuicios económicos cesantes y que cabe deducir hubieran provenido del fallecido, ayuda personal que razonablemente podrían esperar sus progenitores así como también por los daños morales que de tan irreparable pérdida para ellos se han derivado.

Se declara expresamente la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en el caso de que el principal obligado no tuviera razonablemente bienes bastantes para hacer frente a la obligación referida."

Los hechos que el Tribunal Militar Territorial Tercero, declara probados en dicha sentencia y constituyen el fundamento del fallo transcrito, son los que a continuación se expresan: "PRIMERO.- Probado y así expresamente se declara que el Sargento Primero de Infantería de la Escala Básica de Suboficiales (Ejército de Tierra) D. Antonio, con destino en la fecha de autos en la Compañía de Esquiadores-Escaladores de la Escuela Militar de Montaña y Operaciones Especiales de Jaca (Huesca), cuya filiación y demás datos personales figuran en el encabezamiento de esta Sentencia y se dan aquí por reproducidos, en la orden número 107, dada en Jaca el jueves diecisiete de abril de 1.997, había sido nombrado, según el apartado de la misma encabezado con el epígrafe "Guardias de Orden para viernes, sábado y domingo", como Oficial de Cuartel del Destacamento de Candanchú de la E.M.M.O.E., en la que viene también designado, como es preceptivo, el correspondiente imaginaria a efectos de una posible sustitución del titular, si fuera necesario, por lo que el Procesado tenia atribuido reglamentariamente ese servicio, el cual afectaba a dicho militar sobre el que había recaído, los días viernes dieciocho, sábado diecinueve y domingo veinte, todos ellos del mismo mes y año citados, concluyendo concretamente al Toque de Asamblea del día veintiuno del mes y año que se reitera.

Como consecuencia del Servicio repetido el Procesado Sargento Primero Antonio, se personó en la Compañía de Escaladores de Candanchú el día dieciocho de Abril de 1.997 en calidad de Oficial de Cuartel, vistiendo el uniforme reglamentario y portando las divisas correspondientes a su empleo y el distintivo propio del servicio prestado, llevando consigo una pistola marca CZ-75, calibre 9mm. Luger con su cargador correspondiente y munición, de su propiedad, cuya posesión como militar profesional le estaba autorizada.

En tales circunstancias el día dieciocho de Abril del año indicado el Encausado, sobre las 18,00 horas, se dirigió al hogar de la Compañía en la que se encontraba un grupo de soldados en espera de que fuese la hora en que se servia la cena en la Unidad; entabló conversación con ellos durante el transcurso de la cual, el Sargento Antonio, de forma coloquial y distendida, les enseñó su pistola así como la forma en que él la alimentaba de manera práctica al tiempo que explicaba a sus subordinados que siempre llevaba la pistola consigo, guardándola, montada como estaba, en la cartuchera, una vez que dio por concluida la aludida demostración, sin que durante este episodio ocurriese, además de lo expuesto, nada relevante y digno de mención.

Una vez que concluyó la cena, siendo las 22,30 horas, se volvió a abrir el Hogar del Soldado al que acudieron numerosos miembros de la clase de tropa en espera de que acabase la jornada en la Unidad, puesto que estaba permitido el acceso al mismo durante ese horario para entretenerse en el local y ver alguna película de vídeo pero con la prescripción superior de que permaneciera, mientras tanto, absolutamente cerrado el servicio de bar. En dicho local existía, aún a estas horas, buena visibilidad, con permanencia durante toda la noche en que sucedieron los hechos que se relatan la iluminación habitual del recinto. Fue entonces cuando el Sargento Primero Antonio, que durante ese día había ingerido unas cuatro latas de cerveza, además de haber compartido una botella de vino con el Sargento Jesús Luis y un Teniente nicaragüense presente en la unidad durante la cena, proyectó a los allí reunidos un vídeo sobre un curso de montaña mientras él realizaba una ingesta de Pacharán, licor de consumo prohibido en el acuartelamiento, procedente de una botella que se había adquirido la semana anterior para celebrar el ascenso a la cumbre más alta del Pirineo efectuada por profesores y alumnos de la Escuela y que no fue consumida en la zona de Benasque, por lo que la botella permanecía en la cantina a cargo del soldado Eusebio, encargado de la misma, quién la guardaba debajo de la barra del bar instalado en el hogar del Soldado ya referido. El Sargento Antonio, que conocía la existencia de dicha botella, pidió al Soldado Eusebio que les sirviera unas copas de Pacharán, a él y también al Teniente del Ejército Nicaragüense D. Bernardo, el cual, como se ha dicho, se hallaba oficial y temporalmente en la Unidad, para que éste probara dicho licor que desconocía, por lo que el referido soldado, habida cuenta de que era un Superior quién se lo demandaba, le sirvió al Teniente Bernardo una cantidad moderada, haciendo lo propio con el Sargento Primero Jesús Luis, también presente, y con el Sargento Antonio, siendo éste el motivo de que el pacharán apareciese en escena y que el Encausado, además de esta primera copa, repitiera la ingesta, ya no con carácter de prueba, pues la botella con el sobrante de su contenido se quedó siempre a su disposición tomando de la misma pequeñas cantidades del licor de vez en cuando sin que se haya podido determinar en que cuantía, ya que al Encartado no se le realizó prueba alguna al respecto en tiempo eficaz al no hallarse presente su abogado por el encargado de efectuar las actuaciones practicadas de forma primera e inmediata a la ejecución de los hechos, ni tampoco, consecuentemente, el efecto que, concretamente, en el organismo del Encartado produjo la reiterada ingesta que había efectuado en orden a la determinación de la incidencia que la misma hubiera podido comportar en su conducta.

Concluida la proyección de un vídeo relativo al curso de montaña, el Encausado propuso y realizó un brindis con los numerosos soldados presentes en memoria de un Teniente fallecido en accidente en unas maniobras y que había aparecido en las últimas escenas proyectadas, lo que provocó que estos, de forma espontánea y simbólica, pues carecían de vasos y bebida, le secundaran. El Sargento Antonio, que continuaba ingiriendo pacharán de tiempo en tanto, profirió una arenga al respecto del tema visionado lo que derivó. poniéndose como ejemplo de esquiador a imitar, en una narración de historias relativas a ciertos combates y notables experiencias profesionales propias que entendió aleccionadoras para sus inferiores. Sin solución de continuidad ordenó a todos los subordinados, los cuales sumaban un número aproximado de treinta, que se agrupasen al fondo del Hogar del Soldado y una vez estuvieron allí congregados el Suboficial se quitó la camisola y les enseñó unas supuestas cicatrices que, explicó, tenia desde que se las hicieron en Sudáfrica, país en el que contó había operado. Acto seguido y siempre sin solución de continuidad, dispuso, con el pretexto de ejercitar y enseñar a la Tropa que hasta el momento se mostraba hilarante y entretenida, que formaran militarmente, hicieran series de flexiones y prácticas de defensa personal llevando a cabo diversas llaves de tal carácter, principalmente con el soldado Alvaro, al que inmovilizó con tales técnicas defensivas, y acto seguido ejecución también de ejercicios de esta índole con el Cabo Humberto . Fue inmediatamente después cuando por entender que, dadas las circunstancias, había una película en formato de vídeo adecuada para ser vista, hizo que se proyectara a los presentes, entre los que se encontraban nada más que soldados, pues el resto de Mandos, incluyendo el Teniente extranjero, ya se habían retirado tiempo antes del lugar donde los hechos ocurrían de manera que no habían presenciado los acontecimientos narrados en el párrafo precedente, la titulada "el Sargento de Hierro". Dicha proyección, de carácter comercial y contenido y tema bélicos, dio pié a que el Sargento Antonio interpelara a sus subordinados sobre la misma y les preguntara qué eran, a lo que estos respondieron que esquiadores y para que lo demostraran les ordenó que hicieran cincuenta flexiones de brazos sobre el suelo, las cuales todos efectuaron al tiempo que el propio Encartado también les acompañaba en el ejercicio. Les preguntó nuevamente que qué eran a lo que los soldados respondieron que esquiadores y para que lo demostraran les obligó a efectuar otras cincuenta flexiones dado que en su opinión manifestada treinta flexiones eran impropias de buenos esquiadores . Les hizo sentar y les pidió que sí tenían algún problema personal que se lo contaran, que en la guerra él seria quién les salvaría, que si él moría en combate morirían todos y otras aseveraciones semejantes que resultaban profundamente desagradables para el auditorio cuya desazón se iba incrementando dado el cariz que la reunión iba adquiriendo. Algunos de los soldados presentes pretendieron abandonar el Hogar del Soldado pero como quiera que el Sargento Primero Antonio les indicó que se quedasen, aunque en tono no excesivamente conminatorio, fue suficiente para que ninguno se atreviera a hacerlo desde entonces en adelante, también, dadas las circunstancias, para no significarse.

Hasta ahora, aún no siendo en absoluto correcta la conducta desarrollada en el Hogar del Soldado por el Procesado, Sargento Antonio, y no obstante verse los soldados presentes inmersos en la trayectoria conductual que su Superior les imponía y a pesar de sentirse conminados a realizar acciones tan extemporáneamente impropias como los ejercicios de personal defensa y las flexiones descritas, los soldados presentes se mostraban, hasta cierto punto, relativamente relajados, en parte por el número tan considerable de ellos que formaba el grupo de tropa lo que proporcionaba de hecho una cierta seguridad individual a cada uno de sus componentes y les situaba, lógicamente, en una posición de menor indefensión ante cualquier arbitrariedad que contra ellos se realizase proveniente de un superior y que pudiera afectarles. A partir, no obstante, de los hechos descritos en el anterior parágrafo lo cierto es que empezaron a intranquilizarse los numerosos soldados presentes, dado el aludido cariz que los acontecimientos iban tomando y la actitud improcedente y desconcertante para ellos que desarrollaba de forma progresiva el Sargento Antonio, no acorde con los patrones de conducta que esperaban del proceder de un mando profesional del Ejército según la formación militar que habían recibido. todo ello era perfectamente conocido y captado por los Soldados que ya encontraban el hacer de su Superior como inadecuado e impropio, excesivo, y sobre todo, perturbador e inquietante. Así las cosas y en el contexto de esa progresión de conducta mencionada encaminada, al entender de los inferiores, a probar su temple como esquiadores tal como suponían era entendida por el Encausado mediante la búsqueda de colocarles en una situación límite, a todas luces caprichosa e innecesaria por el sistema elegido y por ser extemporánea, preguntó el Sargento Antonio a los soldados si tenían miedo a la muerte a lo que algunos respondieron que no, replicándoles aquel que hacían mal, que debían tenerle miedo, procediendo entonces el Procesado a sacar su pistola de la funda, quitando el cargador y extrayendo el proyectil de la recamara, y así a apuntar indiscriminadamente con ella a varios de los presentes entre los que se encontraba el soldado Alvaro a quién inquirió de nuevo si tenia miedo a la muerte y si era un esquiador, contestando el interrogado afirmativamente en ambas cuestiones.

A continuación el Sargento Antonio ordenó al Cabo Gerardo que alimentara y montara el arma para lo cual le hizo entrega de la misma en presencia de todos, pudiendo mencionarse entre los que presenciaban la escena, por citar algún nombre, a los soldados Abelardo, Gonzalo, Sebastián, Juan Francisco, Esteban y Ramón, los cuales contemplaban con estupor lo que sucedía sentados en unas sillas donde permanecían por orden del Sargento Encartado.

Cuando lo últimamente relatado sucedía y siendo ya el día diecinueve de Abril, siempre del tan citado año mil novecientos noventa y siete, sobre las 00,15 horas de la indicada fecha, recién pasada la media noche del día precedente, el Cabo Humberto, ateniéndose a lo que el Sargento Primero Antonio le ordenaba, alimentó y montó la pistola que para tal fin le hizo entrega su Superior que, como se ha dicho, le pertenecía, y apuntó con el arma cargada a varios de sus compañeros, cosa que el Cabo Humberto hizo al menos en la persona del soldado Ramón . Acto seguido mandó el Suboficial al Cabo Jose Enrique que le apuntase a él mismo, cosa que el referido cabo asustado y nervioso, llevó a efecto en presencia de todos los asistentes. Como quiera que Gerardo no dirigiese el cañón del arma en la dirección y lugar que el Sargento Antonio deseaba le instó éste de forma irrefutable que le apuntara en serio a la altura del abdomen mientras le mostraba como tenia que hacerlo en la convicción de que dicho Cabo, a quién conocía bien, en ningún caso iba a apretar el gatillo y provocar el disparo.

Fue entonces cuando, ante la perplejidad y extremo temor de los soldados presentes, el Sargento Antonio mandó al Cabo Gerardo que le pegase un tiro negándose éste aterrorizado a hacerlo, y a la pregunta del Sargento de que porqué no disparaba contestó el Subordinado, con evidentes signos de nerviosismo, que porque creía que no se lo merecía. El Sargento Antonio cogió su pistola de las manos del Cabo Gerardo y alimentada como estaba la guardó en su cartuchera. Inmediatamente, sin mediar palabra ni indicación alguna por parte de nadie en ningún sentido, no obstante ser conocedor de que la misma se encontraba cargada y montada, el Encausado desenfundó nuevamente la pistola con la mano izquierda, mientras sujetaba para efectuar dicha operación la cartuchera con la mano derecha, empuñando el arma con el dedo índice de la indicada mano izquierda en el disparador y extendiendo el brazo izquierdo hacia el Cabo Gerardo, el cual se hallaba tan próximo al Procesado que si éste hubiera alargado dicho miembro totalmente hubiera tocado con la pistola el pecho del Cabo. Supuso el Cabo Gerardo que el Sargento Antonio le hacia nuevamente entrega de la pistola ya que, con un movimiento suave, extendió levemente la mano derecha hacia el arma sin que pudiera llegar a tocarla pues en ese preciso instante, instante, por cierto, de calma y silencio, carente de incidencia externa que afectara al autor, el Sargento Primero Antonio efectuó una presión en el disparador sin realizar otra manipulación adicional en la pistola, activándose el mecanismo de disparo con salida del proyectil.

Dicho disparo en sentido antero posterior al cuerpo del Cabo Gerardo, realizado a una distancia de entre quince y treinta y cinco centímetros entre la boca de fuego y el cuerpo de éste, alcanzó de lleno al Cabo Gerardo con penetración del proyectil a la altura de hemitórax anterior derecho. Tras describir un trayecto único en dirección y sentido oblicuo de abajo arriba, de derecha a izquierda y de delante atrás, salió por su hemitórax posterior izquierdo yendo a impactar, después de atravesar el cuerpo de la víctima, contra una de las paredes del local, sobre la barra del bar, no incrustándose en la misma sino que, después de rebotar en el paramento, fue a parar al suelo entre unas mesas donde fue posteriormente recogido por la Policía Judicial. La hemorragia aguda interna causada por el impacto de bala descrito resultó mortal de necesidad ya que la víctima se desplomó al suelo falleciendo a continuación, pudiendo únicamente balbucear "mi Sargento me ha matado" y santiguarse antes de morir.

El Sargento Antonio al ver inerte sobre el pavimento al Cabo Gerardo procedió a abrir la camisola de éste y comenzó a realizarle movimientos de reanimación y respiración junto a otros soldados mientras algunos salían a pedir auxilio. El ruido de la detonación hizo que se personaran en el lugar el Teniente Bernardo y el Sargento Jesús Luis, quién tras contactar con el Capitán de Cuartel de la Escuela Militar de Montaña, sita en Jaca, y a requerimiento de este Mando procedió a hacerse cargo de la pistola y a disponer la inmediata evacuación del Cabo Gerardo al Hospital Comarcal de dicha localidad donde nada pudieron hacer salvo confirmar su fallecimiento.

Mientras el Cabo Gerardo permanecía en el lugar en el que fue abatido y se esperaba la presencia de la ambulancia que había sido solicitada, en medio de la lógica confusión reinante de aquellos momentos, el Sargento Antonio se puso afanosamente a buscar el casquillo a la vez que preguntaba a los presentes en voz alta y alterada "El casquillo..., el casquillo..., donde está, buscad el casquillo...". Ante la insistencia del Sargento Antonio de hacerse con el casquillo reiterado el soldado Inocencio, que poco después del disparo había encontrado primero, tomado después y guardado el tan repetido casquillo entre las ropas de la víctima, lo cogió y se lo entregó al Sargento Antonio, que lo recababa, quién se lo guardó en el bolsillo de su camisola.

Retirado el cuerpo del Cabo Gerardo del Hogar del Soldado, el Sargento Primero Antonio entró en el servicio de oficiales contiguo al mismo y allí se desprendió del casquillo arrojándolo al inodoro y tirando a continuación de la cadena, operación de la que se apercibió el Cabo Mariano quién con ocasión de la búsqueda posterior que para su hallazgo realizó la Policía Judicial indicó a ésta el lugar donde presumiblemente se encontraba y donde efectivamente fue hallado, fotografiado y recogido.

Poco tiempo después de suceder lo anteriormente descrito, el Sargento Primero Antonio subió a las camaretas de los soldados que se encontraban en el piso superior donde se habían agrupado algunos de los que presenciaron los hechos y dijo a éstos, entre los que se encontraban Aurelio y Matías, que ya les diría lo que tenían que explicar respecto a lo ocurrido a lo que por cierto respondió el primero que eso dependía de lo que les mandara decir al respecto, respuesta que irritó al Procesado quién agarrándolo por el cuello con una mano llevó la otra a la cartuchera, ahora vacía, retirándose el Encausado del lugar no sin antes amagar un golpe con la rodilla dirigido al Soldado Eduardo que dado el estado emocional sumado a la ingesta habida por aquel le hizo perder el equilibrio sin llegar a caer al ser sujetado por sus subordinados.

En la noche de autos el Procesado, Sargento Primero D. Antonio, presentaba una importante y transitoria reducción del grado de conciencia y libertad volitiva debida al efecto producido por el consumo de alcohol que había efectuado y que operaba sobre el trastorno mixto de su personalidad que entonces ostentaba, toda vez que el Afectado, siempre en las condiciones habituales de su existencia, experimentaba, durante un tiempo anterior indeterminado pero comprensivo de los últimos años, una significativa reducción de su capacidad para controlar la ingesta etílica o libertad de abstenerse, circunstancia, por otra parte, conocida del procesado y disimulada en su vida profesional de manera que ni sus Mandos ni sus inferiores, con independencia de episodios aislados, eran sabedores del alcance de dicha afectación del Encartado.

La proclividad a la bebida alcohólica anteriormente descrita del Sargento Antonio se asentaba, como se ha dicho, en un trastorno mixto de personalidad lo que no comportaba, añadida la ingesta, una suficiente afectación como para eliminar absolutamente el cálculo de las consecuencias de todo tipo que pudieran derivarse de su comportamiento, según la elemental relación de causalidad, ni de la libertad bastante para orientar su conducta de manera distinta a como lo hizo en orden a que no se produjeran resultados proscritos por el Ordenamiento Jurídico en vigor.

La pistola marca CZ-75, calibre 9 mm. Luger, número NUM000, propiedad del Sargento Primero Antonio, quién estaba, se itera, debidamente autorizado para su tenencia como militar en activo, aunque no era consustancial por disposición alguna al servicio que realizaba, y con la que se efectuó el mortal disparo, era un arma semiautomática dotada con un cargador para quince cartuchos, con funda especialmente diseñada para su extracción rápida que se encontraban en perfecto estado de funcionamiento. El arma era apta para producir disparos en simple acción, siempre que no estuviera accionado el seguro de aleta y en doble acción, en todo caso, bastando para éllo aplicar la correspondiente presión, al menos de dos Kg., sobre el disparador, no resultando posible efectuar disparo alguno sin aplicar dicha presión ni aún tirando ligeramente de la corredera. Por carecer de seguro de cargador sí es posible efectuar un disparo aunque aquel no se encuentre en su alojamiento de la empuñadura. Se puede concluir respecto a la pistola referida, proyectil y casquillo lo siguiente:

1) Todos los mecanismos de la pistola semiautomática de calibre 9mm. marca "CZ-75, 9mm. Luger, con número de identificación NUM000, se encontraban en estado de funcionamiento eficaz, por lo tanto, podía disparar la munición adecuada a su calibre y características.

2) Para poder efectuar un disparo con esta pistola era preciso alimentarla, montarla, no tener el sistema de seguridad activado y presionar el disparador con la presión adecuada; es posible efectuar con dicha arma un disparo sin que el cargador se encuentre en su alojamiento. 3) El casquillo y el proyectil que causaron las heridas traumáticas que originaron la muerte del Cabo Gerardo fueron disparados por la pistola "CZ-75", aludida.

El Cabo, Militar de Reemplazo, D. Gerardo, había nacido en Cuenca el veintitrés de Marzo de mil novecientos setenta y ocho, era el anteúltimo de los cinco hijos habidos del matrimonio de sus padres D. Jose Enrique, en la actualidad jubilado, y de Dña. María Esther, de profesión ama de casa. El menor de los hermanos. Enrique, que tiene reconocida la condición de minusválido por presentar epilepsia y deficiencia mental ligera, convivía en el domicilio familiar con sus padres y su hermano difunto de forma permanente. El Cabo Gerardo ayudaba a la economía familiar siempre que las condiciones de ocupación laboral se lo permitían. Dicho Cabo poseía estudios hasta Primero de B.U.P., figura en su ficha de filiación como camarero de profesión. Gerardo se había incorporado a filas el día 14 de Noviembre de 1.996 siendo promovido al empleo de Cabo con antigüedad de trece de Febrero de 1.997, empleo que ostentaba en la fecha de su desgraciado fallecimiento.

Notificada la sentencia a las partes, anunció el condenado ante el Tribunal de Instancia, su intención de recurrir en casación, como asimismo lo hizo el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, teniéndose por preparados los recursos por auto de 13 de enero de 1.999.

Deducidas las correspondientes certificaciones y emplazadas las partes ante este Tribunal Supremo, y elevadas las actuaciones por el Tribunal de Instancia, esta Sala por providencia de 16 de Febrero de 1.999, ordena la formación del correspondiente rollo, con el nº 1/16/99, designa Magistrado Ponente y acuerda esperar a la conclusión del emplazamiento. Por providencia de 23 de febrero de 1.999 se requiere la presentación de copia autorizada del poder y por otra de 25 del mismo mes y año se acuerda no entregar la causa dando vista a la parte en Secretaria, debiendo formalizarse el recurso en el resto del plazo pendiente, teniéndose por personada a la acusación particular por providencia de 2 de marzo de 1.999.

El recurrente articula 19 motivos de casación, los cinco primeros por quebrantamiento de forma al amparo de los arts 850.1, 851.1 y 851.3 por denegación de prueba, no practicar la interesada, defecto de redacción de los hechos probados y contradicciones en los mismos y no resolverse sobre todos los puntos debatidos. Los cuatro motivos restantes, por infracción del artº 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al no motivarse suficientemente el grado de la pena, indefensión producida por el comportamiento del Presidente del Tribunal y contaminación de éste así como por conocimiento de la sentencia por los medios de comunicación con anterioridad a la defensa. Los restantes motivos se amparan en el artº 849.2 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estimando que existe error en la apreciación de la prueba, indebida aplicación del artº 104 del Código Penal Militar, debiéndose aplicar el 142.1 del Código Penal Común, el 159.2 o el 139 del Código Penal Militar, no aplicación de la eximente del art. 20.1 y 2 del Código Penal o la eximente incompleta debiéndose producir la baja en el servicio en expediente gubernativo.

El Ilmo. Sr. Abogado del Estado desiste de su recurso, teniéndole por tal en auto de 15 de marzo de 1.999, acordándose en el mismo la formación de la nota a que hace referencia el artº 880 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, adhiriéndose el Ilmo. Sr. Abogado del Estado al recurso, interpuesto por la defensa.

La acusación particular, se opone al recurso solicitando la inadmisión primero de todos los motivos y oponiéndose a los mismos por las causas que alega y el Excmo. Sr. Fiscal Togado asimismo solicita la inadmisión de los motivos 3º, 6º, 11, 15, 16 y 17, oponiéndose a los mismos por los motivos alegados, y al resto haciendo las alegaciones que estima pertinentes.

Por providencia de 21 de abril de 1.999, se da traslado al recurrente que se ratifica en el recurso y por otra de 4 de mayo de 1.999, se da traslado para instrucción al Ponente, señalándose el día 21 de septiembre de 1.999, para la iniciación de la vista, por providencia de 8 de julio del mismo año, llevándose a efecto lo acordado en la fecha señalada y celebrándose la citada vista dicho día, con el resultado que a continuación se expresa.

El recurrente en su informe en la vista oral hizo expresa renuncia a los motivos 8º y 10º, ambos al amparo del artº 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de principio constitucional, el primero de ellos alegando que el comportamiento del Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal, al intervenir en el debate le produjo indefensión, y el segundo, al amparo del mismo precepto por quebrantarse el principio constitucional del art. 120 párrafo 3º de la Constitución Española ya que la sentencia fué conocida por los medios de comunicación con anterioridad a la defensa; la renuncia de dichos motivos expresamente manifestada, como ya se ha dicho, hace innecesario su examen, pues la adhesión del Ilmo. Sr. Abogado del Estado, dada su situación de parte en el proceso, debe limitarse a las cuestiones relativas al quantum indemnizatorio, si bien puede lograr este resultado obteniendo una resolución que considere la inexistencia del delito lo que implicaría la innecesaria imposición de consecuencias económicas para el Estado.

El primer motivo alegado, por quebrantamiento de forma, al amparo del artº 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de la diligencia de inspección ocular solicitada en el escrito de conclusiones provisionales y debidamente protestada en tiempo y forma por su denegación, se basa en la indefensión producida, estimando que esta prueba era útil y pertinente ya que se pudo practicar sin impedimento alguno y que era determinante para poder fijar las condiciones del lugar así como la iluminación del mismo en el que tuvieron lugar los hechos sancionados y en el que a lo largo del tiempo, varias horas, se produjeron una serie de actividades que convenía determinar fijando las condiciones del citado lugar. Esta prueba fué solicitada con carácter de prueba anticipada y denegada por auto de 23 de julio de 1.998, haciéndose constar en el mismo la imposibilidad de su práctica a tenor del artº 311.4º de la Ley Procesal Militar, que atiende a la particular composición de los Tribunales Militares dada la especialidad de esta jurisdicción constitucionalmente reconocida. Si bien es cierto que pudo practicarse en el acto de la vista, no lo es menos que el Tribunal no la estimó pertinente, y ninguna razón especifica se da por el recurrente para su práctica cuando además no se ha producido ningún menoscabo en su defensa ya que carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final pues el punto controvertido se halla suficientemente acreditado por las demás pruebas practicadas, ya que unidos a los autos aparecen croquis y fotografías del lugar de los hechos y comparecieron numerosos testigos a los que se les pudo exhibir éstos para que hicieran cuantas aclaraciones se estimaran pertinentes por la defensa, recogiéndose en el factum todos los datos necesarios relativos al local donde se produjeron los hechos, procediendo por ello la desestimación de este motivo.

El segundo motivo lo articula el recurrente, al amparo del artº 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la incomparecencia de la Médico Forense Dª Beatriz, propuesta por las partes y expresamente por el recurrente, incomparecencia producida por razones de salud y por cuyo motivo se solicitó la suspensión, pues considera que su declaración era fundamental, debiendo ampliar su informe obrante al folio 4 de la pieza de situación personal, en cuanto a la prescripción de calmantes y para conocer el estado psico-físico del procesado y estimando que la denegación de la misma le ha producido indefensión. Los hechos ocurrieron en los primeros minutos del día 19 y el reconocimiento se efectuó el día 20, pasadas por lo menos 36 horas, y el informe debió ceñirse a los datos que le fueron suministrados a la doctora por el propio procesado. El Tribunal para la determinación del estado psico-físico del procesado, contó con la declaración del otro médico forense así como de la prueba pericial obrante en autos. Si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el peritaje médico se practique por dos personas, la Sala Segunda de este Alto Tribunal ha matizado que el numero de peritos podría quedar a la discrecionalidad del Tribunal, motivando su decisión y garantizando la eficacia del dictamen y la proscripción de la indefensión. Sin embargo la Ley Penal Militar en su artº 182 convierte lo que en la Ley de Enjuiciamiento Criminal es excepción en norma aplicable, puesto que la prueba ha de practicarse por un solo perito salvo petición de las partes, especial complejidad de la prueba o cuando lo acuerde el Juez Togado. La practica de la prueba interesada en nada habría cambiado los términos de la sentencia, pues el propio interesado que dió los datos a la doctora estaba presente en el acto de la vista y pudo darlos a conocer. El Tribunal al no estimar imprescindible la prueba interesada a tenor de los informes con los que contaba así como del resto de la prueba pericial estaba plenamente autorizado a no acordar la suspensión, no habiéndose producido indefensión alguna, por otra parte no determinada por el recurrente y en aras al principio de un procedimiento sin dilaciones indebidas, procede por ello la desestimación de este motivo.

El tercer motivo, en base al artº 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo basa el recurrente en la falta de claridad de los hechos que se consideran probados estimando que existen defectos en su redacción, al no incluirse la designación del servicio que lo era por una semana, no determinar la hora de la personación del procesado en la Compañía de Escaladores, que la pistola se guardó con el seguro de caída del percutor según su declaración, no determinar la ingesta de pacharan ni sus consecuencias según algunos testimonios, la afirmación sobre cicatrices inexistentes, calificativos y valoraciones introducidos, la determinación de las consecuencias de tirar de la corredera del arma, que el recurrente es diestro aunque desenfundó con la mano izquierda, que el casquillo se cayó al inodoro por la acción de las arcadas, que aun conociendo el efecto del alcohol el impulso de ingesta se acrecienta a partir de una dosis discreta del mismo, que el Tribunal Médico acordó la falta de aptitud para el servicio el 15 de junio de 1.998, la existencia de un seguro de caída del percutor y la falta de controles con infracción del artº 217 de las Reales Ordenanzas. Los hechos aparecen redactados clara y terminantemente, siendo plenamente comprensibles, el recurrente alude a elementos accesorios confundiendo los hechos con las declaraciones del procesado y pretendiendo que se declaren éstas como tales, utilizando sesgadamente las declaraciones de algunos testigos; que el relato de los hechos no sea conveniente para la tesis de la defensa no implica que los mismos no sean claros y terminantes. Es preciso que en la narración fáctica exista incomprensión, duda, confusión u omisiones en referencia siempre a puntos esenciales que guarden relación con la calificación jurídica y provoquen un vacio descriptivo y solo caben por tanto como motivo por quebrantamiento de forma cuando imposibilitan su comprensión por hacer ininteligible el relato, la sentencia recurrida aun abundando en algún calificativo o juicio de valor en nada empaña el relato histórico y en nada afecta a la calificación jurídica, procediendo por ello la desestimación de este motivo.

El cuarto motivo, por la vía del artº 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su extremo de resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados, al estimarse por un lado que no se determina, la ingesta de alcohol, y reconocerse por otro los efectos que dicha ingesta ha producido según los informes periciales psiquiátricos, y por las manifestaciones testificales en cuanto a su situación física. No se alcanza a determinar donde se encuentra la contradicción, sería preciso que existiera una antítesis de orden gramatical o semántico. en principio en nada se opone a que iniciada la ingesta de alcohol y tomando después de la primera copa pequeñas cantidades no se pueda determinar la cuantía. Existe perfecta concordancia pues al no poder practicarse pruebas inmediatas no pudo determinarse el efecto que concretamente se produjo y por ello para la determinación de su estado psico-físico y del efecto que la ingesta produjo en sus capacidades intelecto-volitivas hubo de utilizarse otras fuentes como los informes psiquiátricos. En el antecedente sexto de la sentencia se da una explicación pormenorizada de la determinación que se efectúa, al no existir una prueba inmediata, atendiendo a los informes psiquiátricos y a los efectos que progresivamente se iban produciendo sobre su conducta, teniéndose en cuenta además las declaraciones testificales. Procede por ello la desestimación de este motivo.

El quinto motivo, lo basa el recurrente al igual que el anterior, en el artº 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al estimar que existe contradicción en los hechos, pues el procesado quitó el cargador y extrajo el proyectil de la recamara y por ello el Cabo Gerardo no pudo alimentar ni montar la pistola. No existe la supuesta contradicción, la relación de hechos es clara, lógica y continuada. La antítesis ha de ser, como se argumentó en el motivo anterior, de orden gramatical o semántico. Se trata de dos momentos distintos según se precisa en el relato de hechos, primero se descarga el arma por el procesado, y procede a apuntar indiscriminadamente a varios de los presentes y a continuación ordenó al Cabo que procediera a alimentar y montar el arma haciéndole entrega de la misma. No existe contradicción alguna y el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo, con fundamento en el artº 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolver la sentencia todos los puntos objeto de acusación y defensa, al no mencionarse la falta de controles periódicos en contra de lo dispuesto en el artº 217 de las Reales Ordenanzas, ya que de realizarse se hubieran detectado las perturbaciones psíquicas del procesado y asimismo por omitir la prohibición de que un suboficial hiciera las veces de un oficial de cuartel, según el Real Decreto de 28 de Febrero de 1.997. Ambas cuestiones ninguna trascendencia tienen en los hechos que se declaran probados. La incongruencia omisiva es tratada en reciente sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 1.999, en la que se afirma que solo se produce cuando no se da respuesta judicial, a alguna cuestión jurídica o pretensión de carácter sustantivo, pero nunca cuando la supuesta omisión se refiere a cuestiones de hecho. La defensa se refirió en un informe al incumplimiento del examen psicofísico siendo así que las posibles responsabilidades por la omisión, en nada pueden afectar a un proceso en el que se trata exclusivamente de la responsabilidad penal del procesado. La segunda cuestión es abordada por la sentencia, pues en su fundamento primero afirma que por tratarse de una Unidad pequeña con escasez de personal idóneo en ella destinado, dicho servicio se llevaba a cabo por Sargentos y para ello el procesado había sido reglamentariamente nombrado, no constando tampoco oposición alguna por su parte para la realización de dicho servicio, procediendo por ello la desestimación de este motivo.

El séptimo motivo de casación, al amparo del artº 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del principio de tutela judicial efectiva, art. 24.1 de la Constitución Española, al producirse indefensión por ausencia de motivación suficiente al estimar que la sentencia no razona suficientemente si reduce un grado o dos la pena, pues considera que la rebaja de un grado es obligatoria. La sentencia ha razonado correctamente la graduación de la pena teniendo en cuenta lo dispuesto en el artº 35 del Código Penal Militar, según se recoge en el fundamento jurídico tercero en el que determina las pautas por las que considera adecuada la pena impuesta. En el plano constitucional el derecho a la tutela judicial efectiva únicamente impone la obligatoriedad de obtener una resolución motivada con independencia de que satisfaga o no las pretensiones de la parte, debe tener una motivación fáctica y otra jurídica, y ambas se dan en la sentencia recurrida, siendo la selección de las normas aplicables cuestión de legalidad ordinaria que compete a los tribunales, bastando que la motivación cumpla esa doble finalidad. En sentencia de esta Sala de 28 de octubre de 1.998 se establece que la normativa a aplicar en un delito militar es única y exclusivamente el art. 35 del Código Penal Militar, debiendo hacerse la individualización de la pena con arreglo a las pautas que dicho precepto formula. En los casos de apreciación de una eximente incompleta el precepto a aplicar es el art. 37 de dicho Cuerpo Legal, que establece una facultad no una obligación. La falta de explicita fundamentación del no uso de la facultad antedicha, no supone la existencia de un defecto insubsanable, cuando el mismo puede completarse en casación, sentencia de esta Sala de 13 de diciembre de 1.995, "tal insuficiencia de razonamiento, en su caso, puede ser completada en sede casacional, habida cuenta de que los motivos por los que no ha sido ejercida la mencionada facultad por el tribunal de instancia son fácilmente discernibles", siendo en todo caso el razonamiento mas necesario para aplicar la reducción de la pena que para no aplicarlo. El artº 68 del Código Penal, aun tratándose de una ley posterior no puede ser aplicado cuando existe un precepto expreso en el Código Penal Militar, según dispone el artº 5 de este último, y la mera concurrencia de una inhibición en los mecanismos de autocontrol conservando la lucidez necesaria para llevar a cabo su proceder, como determina la sentencia, no podía conducir a imponer la pena inferior en grado obligatoriamente. Como razona el Tribunal al hacer la individualización de la pena "no puede decirse que ello ocasione, en ningún momento ni aun de forma temporal y transitoria, una situación de "total y absoluta" anulación de sus facultades volitivas, siendo por tanto su valoración correcta", procediendo por ello la desestimación de este motivo.

El noveno motivo de casación, por la vía del artº 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, fundamentado en el quebrantamiento del derecho a un proceso con todas las garantías, que consagra artº

24.2 de la Constitución Española, infringido por haber intervenido el Presidente del Tribunal y Ponente de la sentencia en recursos de apelación y queja que podían conllevar la pérdida de su imparcialidad objetiva, haciéndose alegación expresa de la sentencia de 28 de octubre de 1.998, dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La Sala Segunda de este Tribunal Supremo en sentencia reciente de 17 de abril de 1.999, después de un examen exhaustivo de las distintas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, concluye que la asunción sucesiva de funciones instructoras y sentenciadoras no puede examinarse en abstracto y se hace inevitable descender al caso concreto; no todo acto de instrucción compromete la imparcialidad del juzgador "sino tan solo aquellos que, por provocar una convicción anticipada sobre la participación del imputado en el hecho punible pueden crear en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad inhabilitandole así para conocer del juicio oral". No se acredita en los presentes autos la realización de ningún acto que pueda considerarse de instrucción, la confirmación del auto de procesamiento no contiene ninguna motivación que pueda considerarse que haya podido producir un prejuicio del juzgador, no se hace ningún examen de los hechos que tengan ese carácter, lo mismo cabe decir de la confirmación de la situación personal y del recurso que admite la prueba instada, pues ningún contacto se tuvo con la misma hasta el momento de la vista oral, procede por ello la desestimación de este motivo.

El decimoprimer motivo de casación lo fundamenta la parte en el artº 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al estimar error en la apreciación de la prueba basado en los documentos que cita, orden del día que establece un servicio de mayor duración al recogido en la sentencia, historia clínica psiquiátrico-legal, la ratificación judicial de un informe pericial medico, acta de la vista, fotocopia de una certificación sobre el acuerdo adoptado por el Tribunal Médico Militar, informes de los médicos forenses y la diligencia de detención y lectura de derechos en cuanto a los rasgos de la firma del recurrente. De todos los documentos alegados el único que puede tener virtualidad suficiente es la orden del día, y sin embargo adolece de la carencia de la relevancia necesaria pues el hecho de la duración del servicio encomendado al procesado resulta intranscendente e irrelevante pues la calificación jurídica y el fallo subsiguiente no resultarían diferentes aunque se incorporasen a los hechos esa concreta adición; lo cierto es que estaba de servicio cuando éstos ocurrieron. Los demás documentos no lo son a efectos casacionales, unos constituyen una prueba documentada, habiéndose incluso recogido, por el juzgador, al determinar una reducción de su capacidad, no una anulación como pretende la parte. La fotocopia aportada, fue admitida por el Tribunal solo a efectos indicativos y si bien es cierto que con posterioridad a los hechos se declaró la inaptitud para el servicio del procesado, falta también la relevancia o trascendencia para la calificación jurídica y fallo. Los restantes documentos carecen, como ya se ha dicho de efectos casacionales, se trata de pruebas documentadas y no pruebas documentales, pero es que además su contenido sigue siendo irrelevante respecto a la calificación y valoración. No se determina ni trasciende al Tribunal qué hecho relevante a efectos del error alegado puede extraerse del examen de la firma del procesado, y en cuanto a la información interna, la simple alegación de que "debieron exponerse en la resultancia fáctica" es insuficiente, no se determina cual es el error que se considera y no se puede olvidar que el Tribunal ha dispuesto de otros medios probatorios que con absoluta garantía procesal le han permitido alcanzar su convicción. Finalmente los dos últimos documentos, informe pericial de balística e informe pericial forense, además del mismo defecto inicial, falta del carácter documental a efectos casacionales, han sido recogidos en el factum y han sido avalados por otras pruebas, como la de la parafina, procede por ello desestimar este motivo.

En consecuencia,