STS, 31 de Enero de 2000
| Ponente | JAVIER APARICIO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2000:586 |
| Número de Recurso | 75/1999 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil.
En el recurso de casación por infracción de ley núm. 1/75/99, de los tramitados ante esta Sala, interpuesto por la representación procesal de Don Jose Daniel, en impugnación de la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, el 27 de mayo de 1999, en las Diligencias Preparatorias nº 45/06/97, y por la que fue condenado el recurrente como autor responsable de un delito consumado de ausencia injustificada, del art. 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias, a la pena de tres meses y un día de prisión, con sus accesorias, habiendo sido parte, además del recurrente, representado por la Procurador de los Tribunales Doña Gema Pinto Campos y dirigido por la Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid Doña Teresa Sobrados Martín, como recurrido el Excmo. Sr. Fiscal Togado, la Sala, constituida por los Excmos. Sres. Magistrados antes citados, ha dictado sentencia,, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER APARICIO GALLEGO, y en atención a los siguientes
En las Diligencias Preparatorias 45/06/97, el Tribunal Militar Territorial Cuarto, dictó sentencia, el 27 de mayo de 1999, en atención a los hechos que estimó probados, que son los siguientes:
""PRIMERO: Como tales expresamente declaramos que el Guardia Civil D. Jose Daniel, en aquel momento destinado en la Sección de Especialistas Fiscales de la 512ª Comandancia de la Guardia Civil (Vizcaya), se encontraba desde el día 1 de abril de 1997 en situación de baja médica; solicita y le es concedido un cambio de residencia para poder permanecer en la situación de baja dicha en la Plaza de Ourense; le es concedida en principio hasta el 15 de abril y a peticiones sucesivas ampliada hasta el 23 de abril, 8 de mayo y 22 de mayo, todos ellos de 1997.
El día 21 de mayo de 1997 remite el Guardia Civil Jose Daniel una petición de prórroga de residencia habitual que le es denegada por una resolución de la Jefatura de la 512ª Comandancia, notificada al interesado en Ourense a las 15.15 horas del día 24 de mayo de 1997. En la misma se contiene que cabe recurso ordinario ante el Excmo. Sr. Subdirector General de Personal de la Guardia Civil "en el plazo de UN MES, a partir del día siguiente de la notificación de la presente, conforme disponen los artículos 107 y 114 de la Ley 30/92 de NUM000 de noviembre (B.O.E. nº NUM001 )".
Ante la no presencia en Bilbao del Guardia Civil Jose Daniel, por la Comandancia se ordena la realización de un Atestado el 30 de mayo de 1997. En el marco del mismo y en la Plaza de Ourense se da lectura al Guardia Civil Jose Daniel de un "Acta de imputación y citación" en concreto por la posible comisión de un delito de "Abandono de destino o residencia", al tiempo que se le cita para comparecer en Bilbao ante el Instructor del Atestado el día 9 de junio de 1997 a las 10.00 horas. La diligencia se realiza el 3 de junio de 1997 -si bien contiene el error de datar en mayo-.
Desde el día 3 de junio de 1997 se desconoce el paradero del Guardia Civil Jose Daniel, que no contacta con ninguno de sus superiores, y no se presenta en Bilbao hasta el 20 de junio de 1997. Previamente había salido destinado a la Comandancia de la Guardia Civil de Ourense, en Orden publicado en el Boletín Oficial de la Guardia Civil nº NUM002, de NUM003 de junio de 1997.
No consta presentación de recurso alguno contra la denegación de la prórroga de residencia habitual. La situación de baja se debió en principio a un accidente que le afectó a dos dedos de la mano derecha, y posteriormente apareció una cefalea, para concluir en un estado depresivo ansioso; todo ello ininterrumpidamente.
El Guardia Civil D. Jose Daniel lo es desde el 2 de septiembre de 1991 y ha estado destinado en el Puesto de Astudillo (Palencia), en la Sección de Especialistas Fiscales (Vizcaya) y en la Comandancia de Ourense.""
Sobre los antecedentes fácticos recogidos, y con apoyo en los fundamentos de derecho que el Tribunal estimó de aplicación, estableció en su parte dispositiva el siguiente fallo:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Guardia Civil D. Jose Daniel como autor responsable de un delito consumado de "Ausencia injustificada", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, por el que viene siendo inculpado y acusado en las Diligencias Preparatorias nº 45/06/97 y en el que no concurren circunstancias, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo; para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad o derechos por el mismo motivo.
No procede declaración de responsabilidades civiles."
Notificada la sentencia a las partes, el Letrado director del condenado anunció, mediante escrito que tuvo entrada en el Tribunal Militar Territorial Cuarto el 21 de junio de 1999, recurso de casación contra la sentencia dictada, por infracción de ley, y al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dictando el Tribunal Militar Territorial Cuarto auto, el 30 de junio del mismo año, por el que acordó tener por preparado el recurso, dar cumplimiento a las formalidades legalmente establecidas, y emplazar a las partes para comparecer ante esta Sala en el plazo improrrogable de quince días.
Recibida las actuaciones en esta Sala, se designó Magistrado Ponente y, a la vista de lo solicitado por la parte recurrente, se interesó el nombramiento de Abogado y Procurador de Turno de Oficio para su defensa y representación, designaciones que recayeron, respectivamente, en la Letrado Doña María Teresa Sobrados Martín y en la Procurador Doña Pilar Gema Pinto Campos, a las que se hizo entrega de las actuaciones para que interpusieran el recuso en el término improrrogable de quince días, dentro del cual se presentó el escrito de formalización del recurso anunciado, por infracción de ley, y al amparo del 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fundamentado en la aplicación indebida del art. 119 del Código Penal Militar, y en la inaplicación de los apartados 1 y 5 del art. 20 del Código Penal vigente.
Pasadas las actuaciones al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General el 20 de octubre de 1999, el representante del Ministerio Público formuló su oposición a la pretensión casacional y, por providencia de 10 de noviembre de 1999, se declaró admitido y concluso el recurso, señalándose para su deliberación y fallo la audiencia de 25 de enero de 2000, a las 10.30 horas de su mañana, lo que se llevó a efecto con el resultado que consta en la parte dispositiva de la presente sentencia.
En el motivo de casación único del recurso examinado, se denuncia la pretendida infracción, por aplicación indebida, del art. 119 del Código Penal Militar, así como la infracción, por inaplicación, de los apartados 1º y 5º del art. 20 del Código Penal vigente, atribuyéndose a este ultimo, el apartado 5º del art. 20, una posible aplicación alternativa en el enunciado del motivo.
Examinando, en primer lugar, si fuera o no indebidamente aplicado el art. 119 del Código Penal Militar, hemos de llegar a conclusión contraria a la que se sostiene en el recurso. En los hechos probados, cuya intangibilidad resulta indiscutible sin que hayan sido atacados por la parte recurrente, queda acreditado que el Guardia Civil Jose Daniel, habiendo obtenido la pertinente autorización, se encontraba disfrutando de cambio eventual de residencia que le permitía permanecer en la plaza de Ourense en la situación de baja en que se hallaba. Tras la obtención de varias prórrogas, una nueva, solicitada el 21 de mayo de 1997, le fue denegada por la Jefatura de la 512ª Comandancia, denegación que fue notificada al interesado, personalmente, el 24 de mayo de 1997. No obstante, el Guardia Civil Jose Daniel, destinado en la Sección de Especialistas Fiscales de la 512ª Comandancia de la Guardia Civil, no se reincorporó al lugar de su residencia, Bilbao, permaneciendo fuera del mismo desde la fecha de la notificación hasta el 20 de junio siguiente y, en consecuencia, por más de tres días. El art. 119 del Código Penal Militar establece la sanción correspondiente al militar profesional que injustificadamente se ausentare de su Unidad, destino o lugar de residencia, por más de tres días, o no se presentare, pudiendo hacerlo, trascurrido dicho plazo, desde el momento en que debió efectuar su incorporación. Para todo militar, el art. 175 de las Reales Ordenanzas establece la obligación de residir en el lugar donde se encuentre ubicada la Unidad de su destino, y, para la Guardia Civil, el art. 1º de su Orden General nº 28, de 16 de julio de 1997, recoge idéntica obligación, obligación que se mantiene, asimismo, para el personal del Benemérito Cuerpo que se encuentre de baja a causa de enfermedad, con la salvedad de que dicho personal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.4 de la Orden General nº 21, de 4 de febrero de 1992, podrá cambiar de residencia, con carácter eventual, mediante la autorización del mando de la Comandancia o Unidad superior, cuya demarcación incluya la de la Unidad de su destino y la de residencia temporal. Desaparecida la autorización, renace la obligación de residir en el lugar en que se encuentre la Unidad de destino y, consecuentemente, notificada al hoy recurrente la denegación de su pretensión de prorroga el día 24 de mayo de 1997, en dicha fecha debió proceder a su inmediata incorporación, y al no hacerlo sino transcurridos con exceso los tres días que como plazo para efectuarla se señalan en el art. 119 del Código Penal Militar, resulta indiscutible que estuvo ausente de su destino por tiempo suficiente para que su comportamiento pueda ser acogido en la acción típica que en el antes citado precepto se castiga.
Se pretende en el recurso sostener que la conducta del Guardia Civil Don Jose Daniel estaba justificada, lo que excluiría la existencia de la infracción penal apreciada; dicha justificación pretende fundamentarse, en primer lugar, en el hecho de la baja médica preexistente y, a pesar de la cual, la nueva prórroga solicitada el 21 de mayo de 1997 le fuera denegada, denegación que se le notificó el 24 de mayo. El hecho de que dicha notificación se practicara personalmente, evidencia que se puso en conocimiento del hoy recurrente que a partir de tal momento había perdido la autorización para residir con carácter eventual fuera de su destino, y dada su condición de militar profesional, como ya tiene reiteradamente dicho esta Sala, no podemos considerar que ignorara la obligación que tanto para los militares en general, como para los Guardias Civiles, queda establecida en los preceptos citados en el fundamento de derecho precedente, debiendo recordarse que es parecer de esta Sala, reiteradamente expuesto, entre otras, en las sentencias de 2 de octubre y 26 de noviembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, y en la muy reciente de 21 de enero del presente año, que la única causa de justificación de la ausencia, es su acomodación a las normas y preceptos reglamentarios por los que se rige, es decir, por la obtención de la necesaria autorización que, en el caso que consideramos, legitimó el hecho de que el Guardia Civil Jose Daniel, residiera fuera del lugar de su destino hasta que le fue notificado que su pretensión de que se prorrogara la autorización de que disfrutaba, había sido denegada.
También se alega en el recurso como pretendida causa de justificación, que el mensaje mediante el cual le fue notificada la denegación de la prorroga le indujo a error, en atención a que en la misma se le indicaba la posibilidad de interponer recurso en su contra durante el plazo de un mes; se dice en el recurso que el Guardia Civil Jose Daniel estimó que durante dicho tiempo podía continuar residiendo donde se hallaba. Tal razonamiento carece en absoluto de eficacia a los fines que se pretenden, pues la Ley 30/92, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, claramente establece en su art. 94 que los actos administrativos son inmediatamente ejecutivos, sin que la interposición de recurso en su contra suspenda su ejecución, y la ejecutividad predicada del precepto citado no queda perjudicada por que en la notificación efectuada de la denegación de la prórroga de la autorización de que disfrutaba el recurrente, no se hiciera así constar, ya que no hubo de ser recogido tal aspecto concreto en la notificación, por no exigirlo así el art. 58 de la misma Ley. En consecuencia, de conformidad con las normas reguladoras de la actuación administrativa, tampoco podemos estimar que quedara justificada la conducta del recurrente al incumplir la obligación que le incumbía de conformidad con la normativa que le era aplicable.
Finalmente, se manifiesta en el recurso que debiera haberse aplicado alguna de las circunstancias eximentes recogidas en los números 1 y 5 del art. 20 del Código Penal vigente. El Excmo. Sr. Fiscal Togado hace notar que realmente se trata de una cuestión nueva, que no fue planteada ante el Tribunal a quo y que, en consecuencia, es imposible achacar a los Jueces a quibus error in iudicando en una cuestión que no le fue sometida por las partes. Ello sería suficiente para rechazar el argumento, mas, como también aclara el representante del Ministerio Público, no puede deducirse de los hechos declarados probados que el estado depresivo ansioso que en ellos queda reflejado tuviera entidad suficiente como para menoscabar las capacidades intelecto-volitivas del condenado, y ni tan siquiera que las afectara parcialmente para apreciar una circunstancia atenuante, circunstancia que, por otro lado, resultaría inoperante al habérsele impuesto al recurrente la pena mínima que para el delito apreciado podía imponerse.
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Guardia Civil Don Jose Daniel, contra la sentencia dictada el 27 de mayo de 1999, por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en las Diligencias Preparatorias 45/06/97, y por la que fue condenado el recurrente, como autor de un delito consumado de ausencia injustificada, del art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión, con sus accesorias legales, al tiempo que declaramos de oficio las costas causadas por el presente recurso. Devuélvanse al Tribunal Militar Territorial Cuarto, las actuaciones que en su día elevó a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá publicarse en la Colección Legislativa y notificarse a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Aparicio Gallego, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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