STS, 24 de Octubre de 1996
| Ponente | JOSE FRANCISCO QUEROL LOMBARDERO |
| ECLI | ES:TS:1996:5796 |
| Número de Recurso | 60/1996 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación, que ante esta Sala pende con el número 1/60/96, interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia procedente del Tribunal Militar Territorial Primero de fecha 29 de febrero de 1.996, en el sumario número 12/45/94. Siendo partes el Imo. Sr. Abogado del Estado, y como recurridos el Excmo. Sr. Fiscal Togado; Don Fidel, representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio del Castillo Olivares y Don Luis Alberto, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Gema Pinto Campos. Han dictado sentencia los Excmos. Sres. arriba mencionados, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ FRANCISCO QUEROL LOMBARDERO
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- La sentencia recurrida, declara probado los siguientes hechos: "El hoy procesado Caballero Legionario Paracaidista, el día 2 de noviembre de 1.993 y cuando se encontraba destacado con su Unidad en Bosnia-Herzegovina, sobre las 18.00 horas aproximadamente del precitado día, procedió a la limpieza del Cetme que tenía asignado en el interior de uno de los refugios del destacamento español de la localidad de Jablanica. Tras reensamblar las piezas del arma, y en el proceso de limpieza mencionado dejó montada la misma; posteriormente y sin percatarse de la situación en la que se encontraba el fusil, introdujo uno de los cargadores, que tenía munición real, operación esta última realizada encontrándose sentado el inculpado en al parte mas baja de una litera del precitado habitáculo, y en la que, a escasa distancia, se encontraba también sentado a la izquierda del procesado, el también CLP. Fidel ; en esta situación, el CLP. Luis Alberto mientras tenía levantado ligeramente el Cetme, ejecutó la maniobra de disparo, dentro del proceso de ultimación de limpieza del arma, y dado que el fusil se encontraba cargado y montado, se disparó un proyectil alcanzando al CLP. Fidel en la zona ocular izquierda. El CLP. Fidel tras una cura de urgencia en el Hospital Musulmán de Jablanica, fué trasladado por vía aérea a Madrid, y en concreto al Hospital Militar Gómez Ulla en cuyo servicio de oftalmología fué inicialmente tratado, siendo operado el 4 de noviembre del año 1.993, apreciándose enucleación total del globo ocular izquierdo, siendo dado de alta hospitalaria el 7 de diciembre de 1.993 y alta médica el 23 del mismo mes y año, de acuerdo con el informe obrante al folio 145 de las actuaciones, complementado con otro informe del servicio de oftalmología mencionado de fecha 11 de enero de 1.995 y obrante al folio 218. Como consecuencia de las lesiones sufridas el paciente sufrió posteriormente diversas operaciones quirúrgicas a cargo de los Drs. Hermanos Víctor, con el fin, esencialmente, de dotar de una prótesis estética al lesionado. Se declara igualmente probado que el perjudicado Fidel, según consta en las actuaciones fué examinado por el Tribunal Médico Regional de la R.M.Centro, obrando certificado del secretario de ese Tribunal en el que se señalan como lesiones procedentes de arma de fuego las siguientes: enucleación de globo en ojo izquierdo, cicatriz en región temporal izquierda, cicatriz de unos 8 centímetros de longitud hipertrófica y sección de la rama frontal del nervio facial izquierdo, lesiones todas ellas que fueron calificadas por el referido Tribunal como incursas en el Real Decreto 1234/90 con la valoración de 130%, lo que ha motivado que el lesionado perciba una pensión de clases pasivas del Estado. Se declara igualmente probado que todos los gastos ocasionados por las precitadas intervenciones quirúrgicas y tratamientos médicos han corrido con cargo a los presupuestos generales del Estado, en cuantía que de acuerdo con certificado obrante al folio 217 de las actuaciones asciende en el momento de la vista oral, a la cantidad de 2.219.901 pesetas. Por último, se declara igualmente probado que el Cetme que portaba el hoy procesado no sufría ningún problema en su mecanismo de disparo".
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- La mencionada sentencia recurrida, contiene el siguiente Fallo: "Que debe CONDENAR y CONDENA a Luis Alberto, como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA EFICACIA EN EL SERVICIO, previsto y penado en el artículo 159 del Código Penal Militar, de acuerdo con lo descrito en los fundamentos de derecho de esta resolución sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales correspondientes de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para el que le servirá de abono todo aquél que hubiera permanecido en prisión, arrestado o detenido por estos mismos hechos. Declaramos la responsabilidad civil a cargo del condenado y a favor de Fidel, la cantidad de siete millones de pesetas
(7.000.000 pts.) a tanto alzado, declarándose igualmente la responsabilidad subsidiaria del Estado sobre dicha cantidad; igualmente se pone a cargo del condenado y a favor de la Administración del Estado la cantidad de 2.219.201 pesetas.
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- Contra la expresada sentencia, el Imo. Sr. Abogado del Estado, preparó e interpuso recurso de casación por infracción de ley, fundamentando un único motivo, consistente en indebida aplicación del artículo 48 del Código Penal Militar en relación con los artículos 2.2 y 121 del nuevo Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación, interesa la desestimación del recurso.
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- Por la representación del perjudicado Don Fidel, se interesa la inadmisión del recurso.
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- La representación del procesado Don Luis Alberto, presentó en el Decanato de los Juzgados de Madrid, en fecha 22 de julio de 1.996, un escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia de instancia y formulando al propio tiempo oposición al recurso de la Abogacía del Estado. Por providencia de esta Sala, de 29 de julio de 1.996. Se declaró no haber lugar a tener por instado y formulado dicho recurso, por no haberse presentado formalmente ante el Tribunal Sentenciador.
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- Señalado para deliberación y votación, para el día 22 de octubre de 1.996, tuvo lugar este acto, con el siguiente resultado:
En un supuesto similar al que es objeto del presente procedimiento, de lesiones graves causadas por imprudencia, por disparo de arma de fuego, en acto de servicio de armas, la Abogacía del Estado, interpuso recurso de casación por infracción de ley, formulando la misma pretensión y conteniendo la misma fundamentación que en el recurso de casación que ahora ha de resolverse. La Sala desestimó aquel recurso mediante la sentencia de 16 de octubre de 1.996 (recurso número 1/56/96), en la causa número 23/56/90, del Tribunal Militar Territorial Segundo. Sustancialmente, pues los razonamientos de dicha sentencia deben ser reproducidos en la presente, en cuanto resultan igualmente aplicables.
Por la Abogacía del Estado se plantea el problema de la retroactividad de la ley penal más favorable, entendiendo que, existe colisión entre el artículo 48 del Código Penal Militar y el artículo 121 del Penal Ordinario, en su redacción de la ley Orgánica 10/1.995 de 23 de noviembre. Considera que es más favorable este último precepto, que exige (para la responsabilidad subsidiaria del Estado) que el resultado lesivo derivado del delito sea "consecuencia directa" del funcionamiento de los servicios públicos encomendados al culpable, mientras que el artículo 48 de la ley militar establece esta responsabilidad subsidiaria del Estado cuando el resultado se produzca "en ocasión de ejecutar un acto de servicio": Para la Abogacía del Estado, en el caso de autos, no ha existido tal relación directa con el acto de servicio, afirmando que el manejo de un fusil reglamentario por un soldado nada tiene que ver en forma de consecuencia directa con el funcionamiento de un servicio público, en este caso el de la Defensa Nacional .
Esta última afirmación del recurrente no se ajusta, por incompleta, a los hechos declarados probados por el Tribunal de Instancia. No se trata simplemente de que un soldado haya manejado un arma de forma imprudente, sino que ha sido utilizada por un militar en acto de servicio, concretamente en acto de servicio de armas que exigía reglamentariamente para su ejecución la utilización del arma. Es innegable pues que el delito se produce durante y en el desempeño de un acto de servicio, con utilización de los medios que el propio servicio facilitaba al que lo ejecutaba, y que así se ha declarado en la sentencia.
Considera la Sala inadecuado en este caso el planteamiento del problema de la retroactividad de la ley penal; y ello, por varias razones: a) La retroactividad de la nueva ley puede tener sus efectos cuando la aplicación de la ley anterior derogada por aquélla resulta desfavorable, pero no tiene virtualidad con otra ley, que, aunque también de carácter penal, conserva su vigencia. Es evidente que el nuevo Código Penal no ha derogado el Penal Militar. El artículo 5º de este último establece la aplicación de las disposiciones del Código Penal a los delitos militares en cuanto lo permita su especial naturaleza y no se opongan a los preceptos del Código Penal Militar. Existiendo, pues, una norma específica sobre la responsabilidad civil subsidiaria consecuente a delito militar, debe prevalecer sobre la norma penal ordinaria, aún en el supuesto hipotético de que el contenido de dichas normas no sean coincidentes.
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Parece olvidar la Abogacía del Estado que el artículo 2.2 del nuevo Código Penal se refiere a la retroactividad de las normas penales, no alcanzando por tanto a la materia de responsabilidad civil que aquí se trata.
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Al constreñirse la cuestión al tema de la responsabilidad subsidiaria del Estado, no se comprende que la nueva ley sea más favorable para el reo, el cual, siendo solvente, tendría que asumir en cualquier caso la responsabilidad civil dimanante del delito por el que ha sido condenado; y, en el terreno práctico, siendo insolvente, es de presumir que preferiría no obstante que la deuda sea a cargo del Estado.
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No existe colisión entre el artículo 48 del Código Penal Militar y el 121 del Código Penal, puesto que, aunque literalmente ambos preceptos no coinciden, ofrecen sustancialmente una equivalente interpretación, como más adelante hemos de analizar a la luz de la jurisprudencia emanada de esta Sala, respecto a delitos militares y de la Sala Segunda respecto a los delitos comunes.
Puede señalarse, además que los propios criterios del nuevo Código Penal (artículo 8º) en supuestos de colisión de normas, abogan por la preferencia del precepto especial sobre el general y que el precepto subsidiario (que, en relación con delito militar lo sería acaso la norma del Código Penal Común) se aplicará sólo en defecto del principal.
El artículo 159 del Código Penal Militar contiene dos apartados; el primero castiga la extralimitación en la ejecución de un acto de servicio de armas que ocasione muerte, lesiones o daños; el segundo contempla el supuesto de que dichos resultados se produzcan por negligencia profesional o impericia. Del texto del precepto se desprende inequívocamente que debe existir relación de causalidad entre el resultado lesivo y el acto de servicio en cuya ejecución se comete el delito. Ha de notarse que precisamente es la eficacia del servicio (rúbrica del correspondiente capítulo) el fin perseguido, el bien jurídico protegido, por la tipificación del delito.
Siguiendo al Ministerio Fiscal, y abordando lo que la Abogacía del Estado nos presenta como el "quid" de la cuestión, hemos de dilucidar si las expresiones "consecuencia directa" y "con ocasión de" son de alguna forma dispares o contradictorias. Lo ocasional no es un concepto tan minorativo como parece deducirse de la argumentación del recurrente. La "ocasión" en que el delito se comete tiene una relevante importancia en orden a fijar, a veces, el tipo de delito concreto que precisa ser calificado, y en la mayor o menor gravedad de la pena con que está conminado en el Código. Para aclarar los conceptos más trascendentes de las principales "ocasiones" en que el delito militar puede cometerse, el Código Castrense contiene en su parte principal precisas definiciones, entre las que destacamos, por afectar al presente caso:
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...Son actos de servicio todos los que tengan relación con las funciones que corresponden a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos, y que legalmente les corresponde (artículo 15).
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... Son actos de servicio de armas todos los que requieran para su ejecución el uso, manejo o empleo de armas, cualquiera que sea su naturaleza, conforme a las disposiciones generales aplicables o a las órdenes particulares debidamente causadas al efecto... (artículo 16).
En el supuesto que aquí se contempla, el procesado se hallaba en acto de servicio, que contenía además un servicio calificado por la utilización de armas. El delito se propició por las circunstancias de tiempo, lugar, actividad propia de un cometido militar reglamentado, y por la utilización de los medios que el propio Estado asignaba al procesado para el servicio; medios de utilización peligrosa, creadora de situaciones de riesgo. No es aceptable, pues, ni siquiera la insinuación de que estas circunstancias ocasionales sean ajenas al delito y al resultado producido por el mismo, que ha sido precisamente causada por el uso imprudente de un arma, cuyo uso era reglamentariamente imprescindible para la ejecución del acto de servicio.
El verdadero concepto y significado del término "ocasión" nos lo facilita el Diccionario de la lengua; equivale a "oportunidad o comodidad de tiempo o lugar que se ofrece para ejecutar o conseguir una cosa", y también a "causa o motivo por que se hace o acaece una cosa" "ocasionar" es asimismo "poner en riesgo o peligro". Si el acto de servicio crea el riesgo que se deriva de la utilización de un arma de fuego, y resulta ser, como en este caso y ya se ha dicho, la oportunidad de tiempo y lugar, en virtud de todo lo cual el resultado lesivo se produjo, no puede fundamentarse racionalmente y dentro de la lógica, la exclusión de la relación directa de causalidad entre el servicio realizado y el delito cometido y sus consecuencias.
No es posible una interpretación exageradamente literal de la expresión "consecuencia directa", porque el acto de servicio realizado con exactitud y de acuerdo con las normas u órdenes pertinentes, sin intervenir otro factor, supondría siempre el cumplimiento del deber y la acción no sería punible, aunque el resultado fuere lesivo. La responsabilidad surge cuando se utilizan o aprovechan las circunstancias o medios del servicio, con una conducta dolosa o culposa, por acción u omisión, existiendo relación de causalidad entre éstas y el resultado lesivo.
Por otra parte, como indica el Ministerio Fiscal, esta Sala, partiendo de la Sentencia de 24 de mayo de 1.989, ha manifestado un alejamiento de la exclusiva consideración de los principios de la culpa "in vigilando" o "in eligiendo", para dar paso al criterio de responsabilidad objetiva, matizando que el artículo 48 del Código Penal Militar incluye no solo los supuestos de comisión de delito en la ejecución de un acto de servicio, sino también cuando, en ocasión de tal acto, y aunque no haya sido una consecuencia directa de la función concreta encomendada, se produce un hecho delictivo. En el mismo sentido, las de 16-06-93, 11-2-94, 29-03-95 y recientemente, las de 15-12-95 y 11-07-96. La de 15 de diciembre de 1.995, en un supuesto de insulto a superior con resultado de muerte, recoge estos criterios abundando en que la Sala "no hace más que seguir la línea jurisprudencial trazada últimamente por la doctrina de la Sala II en relación con el art. 22 del Código Penal Común", criterio éste que demuestra como en todo momento la Sala V ha tratado de asumir el camino marcado por la Sala II en este punto, aun partiendo de la especial y mucho más concreta determinación del artículo 48 del Código Penal Militar.
Entroncadas con la problemática que aquí se analiza, la Sala Segunda ha mantenido un criterio similar a través de distintas sentencias, citándolas el Ministerio Fiscal, en las que se trata de que la relación con el Estado surge cuando obligatoriamente el funcionario ha de intervenir en cumplimiento de sus deberes, incluso aunque todo ello acontezca en situación de franco de servicio, recordando respecto a los funcionarios policiales que los mismos pueden portar armas de fuego fuera del servicio y manteniendo que las reglas de organización de éste, que permiten tal situación, pueden dar lugar a riesgos. En este orden, cuando el delito es cometido con ocasión del servicio ningún problema se plantea (v.gr. Ss. de la Sala II de 9 de marzo y 13 de diciembre de 1.993 y 10 de julio de 1.995), apreciándose una cierta extensión del concepto de servicio (la
S. de 7 de febrero de 1.994 estimó que le delito cometido fuera del servicio por un funcionario embriagado es imputable al servicio toda vez que el ilícito lo perpetró fuera de él, pero en la misma zona en la que lo prestó durante el día, teniendo en cuenta además de la circunstancia geográfica que la ingesta alcohólica se produjo durante el servicio). Otros puntos de conexión son los de dedicación profesional, la creación de riesgo prácticamente incontrolable en el caso del uso de armas y la indiscutible tendencia al reconocimiento de la responsabilidad civil subsidiaria simplemente por producirse los hechos con ocasión del servicio.
Ha de tenerse en cuenta, además que la prestación personal del servicio militar conlleva o puede conllevar una serie de sacrificios personales y familiares, lo que exige que las normas jurídicas y su interpretación tengan un carácter tuitivo y amplio; de tal forma que, de acuerdo con el artículo 3º del Código Civil, y de la línea jurisdiccional consolidada, y ya comentada, la locución de acto de servicio del artículo 48 del Código Penal Militar permite que, con el fin de defender los legítimos derechos del perjudicado, que en el caso de autos está además sometido a una sujeción especial, como Soldado, no se vea perjudicado cuando, lesionado por un disparo, la no vinculación del Estado a la responsabilidad patrimonial provocaría el desamparo ante la posible o probable insolvencia del responsable penalmente. Es decir, aún en el supuesto de que se estimase la hipótesis de que el criterio de la Ley Penal Militar, en esta materia, es más rígido que el del Código Penal Común, esta diferencia no estaría carente de fundamento, porque resultaría adaptada a la "especial naturaleza de los delitos militares".
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación, número 1/60/96, interpuesto por el Imo. Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia procedente del Tribunal Militar Territorial Primero de fecha 29 de febrero de 1.996, en la causa número 12/45/94.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Francisco Querol Lombardero, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
