STS, 24 de Septiembre de 1996
| Ponente | JAVIER APARICIO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:1996:4991 |
| Número de Recurso | 28/1996 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación que ante esta Sala pende con el nº 1/28/96, interpuesto por D. Luis Antonio contra la sentencia dictada el 6 de febrero de 1996 por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en las Diligencias Preparatorias 41/02/95, instruidas por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 41, en la que el hoy recurrente fue condenado como autor responsable de un delito consumado de ausencia injustificada de su Unidad, del art.º 119 bis del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo, habiendo sido partes el Excmo. Sr. Fiscal Togado y el recurrente, representado por la Procurador Dña. María Victoria de Alvarado Rodríguez, los Excmos. Sres. nombrado s al margen, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER APARICIO GALLEGO, han dictado sentencia con arreglo a los siguientes
Por auto de fecha 1 de febrero de 1995, y como consecuencia de la puesta en conocimiento judicial de la ausencia de su Unidad del Marinero de Segunda de la Armada D. Luis Antonio, se iniciaron las Diligencias Preparatorias nº 41/02/95. Nombrado defensor de oficio al encausado, mediante escrito de 6 de mayo de 1995, propuso la práctica de prueba testifical y documental, que fue rechazada por auto del día 10 de mayo siguiente, si bien en la misma resolución se acordó solicitar informe a la Policía Judicial sobre la situación familiar, personal y económica del imputado, informe que fue evacuado el 2 de junio, figurando unido a los autos, y en el que se hace constar que las condiciones de vida del inculpado y su familia son precarias. El 6 de junio se dictó auto acordando la conclusión de las Diligencias Preparatorias y su pase al Ministerio Fiscal que, mediante escrito de 13 de junio, calificó los hechos y solicitó la apertura de juicio oral, dictándose el 20 de junio auto de conformidad con dicha solicitud. Pasadas las actuaciones a la defensa, con fecha 3 de julio evacuó el traslado formulando sus conclusiones. El Ministerio Fiscal y el defensor solicitaron para el acto de juicio oral la pruebas que estimaron conveniente, y mediante auto de 13 de julio se acordó la admisión de las propuestas y el comienzo de las sesiones del juicio oral, para lo que se señaló el 6 de febrero de 1996. En el acto de la vista, que tuvo lugar en la fecha señalada, se practicaron las pruebas propuestas por las partes, declarando los Sargentos D. Cornelio y D. Luis Manuel, y se tuvo por acreditada como fehaciente la fotocopia del Libro de Familia aportada por el inculpado y que figura en los autos, aun cuando no hubiera sido cotejada. Por estas actuaciones el hoy condenado permaneció en prisión preventiva desde el 12 de abril hasta el 31 de mayo de 1995.
En la sentencia de 6 de mayo de 1996 se declararon probados los siguientes hechos:
"UNICO: Que como tales expresamente declaramos que el entonces Marinero de 2ª de reemplazo D Luis Antonio que se había incorporado a Filas el 13 de septiembre de 1994 y estaba destinado en aquel momento en la dotación del Arsenal Militar de Ferrol, se ausentó de su Unidad sin autorización de sus superiores el día 12 de diciembre de 1994, permaneciendo fuera del control militar hasta el día 5 de enero de 1995, fecha en que se reincorporó voluntariamente a su Unidad. El entonces Marinero 2ª D. Luis Antonio, carece de antecedentes penales, encontrándose actualmente en la reserva, estuvo en razón de las presentes actuaciones en prisión preventiva desde el 12 de abril hasta el 31 de mayo de 1995.", estableciéndose en el Fundamento Jurídico Tercero
que no concurre ni es de apreciar la circunstancia eximente alegada por la defensa, estado de necesidad, del artículo 8.7 del Código Penal Común. La eximente de estado de necesidad por su propia definición y contenido, exige como mínimo la existencia de dos posibles males concurrentes, uno que se provoca y que en si mismo tiene naturaleza delictiva y de reproche penal, y otro, el que trata de evitar, que debe tener tal fuerza aflictiva para el agente comisor o para un tercero, que haga compensar la responsabilidad criminal de quien así actúa. La Jurisprudencia exige para la estimación de la modalidad de esta eximente, realidad, gravedad, e inminencia del mal, sin considerar para su aplicación el que se trata de una mera estrechez económica más o menos agobiante, que se pruebe que se han agotado todos los recursos que en la esfera laboral y familiar podría utilizar. No cabe duda que no se da en el supuesto presente, no hay constancia que expusiera a sus Jefes semejante situación a su juicio extrema, no acreditó igualmente ni siquiera el intento, de ser cierto, de resolver sus carencias acudiendo a Organismos Oficiales (Seguridad Social o Beneficencia); no puede olvidarse que el propio inculpado en su declaración obrante al folio 63 y en el acto de la Vista puso en conocimiento los hechos que a su juicio motivaron su ausencia, queda patente por tanto no haber expuesto con anterioridad a sus mandos tal situación que de ser cierta hubiera tenido respuesta adecuada.
Notificada la sentencia a las partes, la defensa del condenado, mediante escrito de 15 de febrero de 1996, preparó recurso de casación por infracción de ley, con fundamento en el art.º 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art.º 8.7 del Código Penal Común, y, así mismo, por infracción de ley, con fundamento en el art.º 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que concurría error en la apreciación de la prueba, citando, a los efectos pertinentes y como documentos, la declaración del inculpado obrante en determinado folio de las actuaciones, la fotocopia del Libro de Familia, el informe de la Policía Judicial sobre la situación familiar y económica del condenado y el acta del juicio oral.
Solicitados Procurador y Letrado del turno de oficio para la formalización del recurso de casación, recayó la designación en la Procurador Dña. Victoria de Alvarado Rodríguez y el Letrado D. Luis Aurelio González Martín, formalizándose el recurso, mediante escrito de 9 de mayo de 1996, fundamentado en un solo motivo de casación por infracción de ley, al amparo del art.º 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art.º 8.7 del Código Penal Común, al estimar que el Tribunal a quo debió apreciar la concurrencia de la eximente de estado de necesidad en el comportamiento del Marinero de Segunda D. Luis Antonio, solicitando, en consecuencia, la casación y anulación de la sentencia recurrida y que se dictara en su lugar otra, absolviendo al inculpado del delito de que venía acusado.
El Excmo. Sr. Fiscal Togado, evacuando el trámite de instrucción mediante escrito de 31 de mayo de 1996, que tuvo entrada en el Tribunal Supremo el 5 de junio, se opuso a la admisión del recurso por falta del respeto obligado a los hechos declarados probados en la sentencia y por carecer manifiestamente de fundamento, y, con carácter alternativo, solicitó la desestimación por las mismas razones caso de no acordarse la inadmisión y por considerar que no concurren los requisitos necesarios para apreciar la circunstancia eximente alegada en el recurso. Mediante escrito de 15 de junio de 1996 la parte recurrente formuló alegaciones oponiéndose a la impugnación del Ministerio Fiscal.
Por providencia de 9 de julio se declaró admitido y concluso el recurso, y, no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y no estimándola necesaria la Sala, se señaló el día 17 de septiembre de 1996, a las 10.30 horas, para la deliberación y fallo, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que seguidamente se expresa.
El escueto relato de hechos probados de la sentencia no acoge indicación alguna sobre la situación económica del hoy recurrente y su familia, situación que sirve de soporte a la pretensión casacional. Ello ha motivado que el Ministerio Fiscal se opusiera a la admisión del recurso invocando el obligado respeto a la resultancia de hechos probados de la sentencia, al amparo del art.º 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuya concurrencia, en este momento, debería conducir a la desestimación del recurso. Sin embargo, el tercero de los fundamentos de derecho, al analizar la eximente de estado de necesidad alegada por la defensa en el escrito de conclusiones provisionales y en el acto de la vista, alude a la situación de mera estrechez económica, más o menos agobiante, a la necesidad de que se pruebe que se han agotado todos los recursos que, tanto en la esfera laboral como en la familiar, podían haber servido para mitigarla, así como a que tampoco está acreditado que hubiera intentado resolver sus carencias acudiendo a los Organismos Oficiales que podían haberle ayudado, citando a la Seguridad Social y a la Beneficencia, e indicándose, al mismo tiempo, que no hay constancia de que Luis Antonio expusiera a sus jefes tal situación, a su juicio extrema.
Tal valoración del Tribunal Militar Territorial Cuarto, carente de todo apoyo en los hechos probados, ha de llevarnos a la conclusión de que la Sala de Justicia tuvo en cuenta ademas de aquellos, otros aspectos allí no recogidos, pero a los que se refiere en el razonamiento jurídico que consideramos: la estrechez económica, la falta de constancia de haber intentado resolver su adversa situación acudiendo a la familia o a instancias oficiales, y la falta de puesta en conocimiento de sus mandos de tales circunstancias. Integrando los hechos probados con los que se infieren del fundamento jurídico que comentamos, hemos de rechazar la pretensión de desestimación que postula hoy el Ministerio Fiscal, al amparo del art.º 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse acordado en su día la inadmisión a trámite del recurso por tal motivo, rechazo que encuentra su adecuada fundamentación en el respeto al derecho a la tutela judicial del recurrente que la Constitución consagra.
Tampoco debe prosperar la manifiesta falta de fundamentación que asimismo alega el Ministerio Fiscal, con apoyo en el art.º 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por la que en su día solicitaba la inadmisión y, alternativamente, para este momento la desestimación del recurso. Parece obvio que, integrados los hechos declarados probados con la situación de precariedad que el Tribunal a quo evaluó en su sentencia, el replanteamiento en vía casacional de su incidencia en el abandono de su Unidad por el recurrente, no debe recibir tan menguada respuesta, siendo, en cambio, merecedora de una adecuada ponderación, para que dicha ausencia reciba una valoración justa.
Admitida por el recurrente la realidad de su ausencia de la Unidad desde el 12 de diciembre de 1994 al 5 de enero de 1995, realidad que se recoge en los hechos probados de la sentencia, resultan indiscutiblemente acreditados los elementos objetivos del tipo penal previsto y penado en el art.º 119. bis del Código Penal Militar, ya que, como acertadamente se considera en el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, nos hallamos ante la ausencia de un militar de reemplazo de su Unidad, por tiempo que supera los quince días que se fijan en la configuración del tipo. La descripción típica exige, ademas, que la ausencia durante un periodo de tiempo que supere el indicado, ha de ser injustificada. La existencia previa de permiso o autorización justificaría la no presencia del militar en la Unidad, al igual que la justificaría la previsión establecida en el régimen general de las unidades militares o en el específico de la Unidad de que se trata, en relación con la no presencia de militares fuera de las horas y días en que dicha presencia es obligada. No es en estos supuestos en los que pretende fundamentarse la justificación de la no presencia del recurrente, quien se ausentó sin la previa autorización de sus superiores, siendo necesario, por tanto, evaluar la alegada a fin de considerar si es suficiente para ser estimada causa razonable que justifique el incumplimiento del deber de presencia.
La única causa invocada es el estado de necesidad deducido de la precaria situación de la familia del recurrente, entendiendo por precaria, la situación carente de suficientes medios o recursos económicos. El estado de necesidad, viene configurado en nuestro ordenamiento como una situación en la que existe el peligro de un quebranto grave para un determinado bien, que solo puede ser evitado mediante el sacrificio de otros bienes jurídicos ajenos, tratándose por tanto, de una situación de conflicto entre bienes en la que se estima conforme a derecho la lesión de uno de ellos en beneficio de otro, ya sea por la situación compulsiva en la que la necesidad coloca a quien la padece, produciéndole una grave perturbación del ánimo o generando una situación en la que no es exigible otra conducta, ya sea por que efectuada una justa ponderación de los intereses en conflicto, se determina cual resulta ser el de menor valor, cuyo sacrificio permite el ordenamiento jurídico en beneficio del mas valioso. Por otro lado, la situación de conflicto, según la doctrina y la jurisprudencia, debe surgir de forma repentina e imprevisible, impidiendo la utilización de medios o procedimientos que la hubieran evitado, y obligando a quien en ella se ve inmerso a resolverla de forma inmediata a su aparición, y sin otras vías de solución que la lesión del bien jurídico sacrificado.
La motivación de la necesidad invocada en el recurso se deduce, en el razonamiento del recurrente, de la precaria situación de su familia, situación que, al carecer del respaldo de su explicitación, adolece de vaguedad que impide aceptar la tesis del recurrente, ya que, según reiterada doctrina jurisprudencial, no basta una invocación más o menos genérica de la estrechez económica para apoyar lo inevitable de la acción necesaria -sentencias de la Sala Segunda de este Tribunal de 15 de febrero de 1985 y 8 de junio de 1994-, y el desempleo, el paro laboral y la situación de estrechez económica no dan base para apreciar el estado de necesidad -sentencia de la misma Sala de 25 de abril de 1994, con abundante cita de esta reiterada doctrina-, ya que la necesidad ha de ser absoluta y caracterizada por la objetividad y la inmediatez, como afirma la misma sentencia que acabamos de citar. En este caso, no resulta admisible la inminencia de la aparición del conflicto, ya que tanto el nacimiento del hijo como el matrimonio, que le condujeron a la obligación de hacer frente a las necesidades económicas de su familia, no podían sorprender al recurrente, quien pudo y debió hacer conocer a sus superiores la situación, interesar el permiso necesitado y buscar remedios o soluciones a su problema, desde la ayuda familiar a la de los organismos o instituciones que hubieran podido prestarla, tal y como con acierto se razona en la sentencia recurrida, recogiendo el parecer de este Alto Tribunal que exige que el estado de necesidad sea inevitable en su actuación, inevitabilidad que viene a ser la versión española de la subsidiariedad predicada por la doctrina alemana -sentencia de 8 de junio de 1994, ya citada, y que recoge diferentes precedentes jurisprudenciales en la misma linea-, y que dicha inevitabilidad del mal ha de amenazar al agente de tal modo, que no ha de tener otro medio de escapar al peligro actual e inminente que sobre él pende, que lesionar un bien jurídico ajeno o infringir un deber, como forma inevitable de escapar al peligro -sentencia de 25 de abril de 1994 de la misma Sala Segunda de este Tribunal-.
Ello nos lleva a concluir que no puede apreciarse la eximente de estado de necesidad invocada, recogida hoy en el art.º 20.5 del nuevo Código Penal, de redacción tan próxima al texto del art.º 8.7 del Código Penal anteriormente vigente, y ello porque al no haber surgido la necesidad de manera imprevista, súbita y repentina, el conflicto pudo ser resuelto por otras vías.
Por último merece también una reflexión, con resultado desfavorable para el recurrente, el que aún admitiendo que la compulsión que percibiera en su estado anímico por las circunstancias del nacimiento de su hijo y las obligaciones deducidas de su nuevo estado civil supusieran la aparición del conflicto que antes hemos rechazado, ante las asimismo concurrentes de no haber puesto tales hechos en conocimiento de sus superiores, y de no estar acreditado que hubiera intentado remediar la situación por otros procedimientos lícitos, el estado de necesidad tan solo podría ser evaluado como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal como eximente incompleta, de conformidad con lo dispuesto en el art.º 9.1 del Código Penal aplicable en el momento de dictarse la sentencia, hoy recogida en el art.º 21.1 del vigente en la actualidad. Aun admitiendo, lo que hacemos a solos efectos dialécticos, tal posible apreciación, el recurso carecería de practicidad, toda vez que la pena impuesta al hoy recurrente fue la de tres meses y un día de prisión militar, y a tenor de lo dispuesto en el art.º 40 del Código Penal Militar, la pena inferior en grado en la privación de libertad no puede ser inferior a los tres meses y un día fijados en la sentencia, por cuya razón también el recurso habría de ser desestimado.
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por D. Luis Antonio contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto el 6 de febrero de 1996 en las Diligencias Preparatorias 41/02/95, que declaramos firme, sin imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se comunicará al Tribunal sentenciador con devolución del procedimiento en su día remitido, y que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Aparicio Gallego, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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