STS, 11 de Junio de 2001

El 23 de julio de 1998, el DIRECCION000 del Subsector de Navarra del Sector de Tráfico de Pamplona, dirigió parte por escrito al DIRECCION000 Jefe del Subsector, en el que comunicaba lo siguiente:

"Con ocasión de encontrarse el DIRECCION000 que suscribe en servicio de vigilancia de los que se prestan en el Subsector, a las 01,30 horas del día 19 de los corrientes, llegó al Destacamento de Tráfico de Tudela, y como quiera que no salía nadie a recibirle, se apeó del vehículo oficial y procedió a abrir la cadena que da acceso a las Dependencias Oficiales de dicha Unidad, al objeto de dejar el paso expedito, y una vez conseguido tal propósito, a pie, se dirigió a la puerta principal de la misma encontrándola cerrada: seguidamente, y a través de la ventana, intentó ver el interior del Cuarto de Radioteléfono, no consiguiéndolo al tener las cortinas extendidas, de modo que impedían todo tipo de visibilidad hacia el interior. Como quiera que a pesar de llegar el vehículo con el motor en marcha, de hacer ruido la puerta del conductor al cerrarse con cierta energía, dar con los nudillos el DIRECCION000 que informa en la puerta de acceso, y aún así, no obtener respuesta alguna ni signos de que en el interior hubiera alguien, el mismo Oficial que suscribe, accionó el interruptor del timbre instalado en el cuarto de Radioteléfono, comprobando al instante que tras escucharse la nota musical emitida por el mismo y precipitadamente, del interior del referido cuarto, salía el Guardia Civil

D. Juan Enrique (79.560.223), dando muestras de gran nerviosismo, a la vez que saludaba militarmente al Oficial que suscribe y utilizaba la frase de : "A sus órdenes, mi DIRECCION000, sin novedad en el servicio.

Ante esta afirmación, de nuevo y por parte del DIRECCION000 que informa, le fue censurado su proceder, ya que le daba la novedad del servicio, cuando realmente ignoraba si existía alguna, desde el momento en que el Oficial que narra, abrió la cadena de acceso, se desplazó a pie hasta el punto donde se encuentra la puerta principal del Destacamento, recorrió la acera exterior correspondiente a la fachada principal, repetidamente, golpeó con los nudillos de su mano derecha el cristal de la puerta principal que da acceso al cuarto de radioteléfono, no obteniendo respuesta alguna hasta que fue accionado el interruptor del timbre que se encuentra ubicado en el referido cuarto; para mayor abundamiento de datos, se hace constar que en el repetido cuarto de radioteléfono, se halla ubicado un circuito cerrado de T.V., cuyo monitor controla la parte frontal y laterales del Destacamento, el cual y accionando desde su interior, permite ver el perímetro de la Unidad y como consecuencia, todo lo que desde el exterior pueda acceder o acercarse a la misma, incluido el Oficial que suscribe.

No obstante, se participa que al acceder el DIRECCION000 Informante al cuarto de radioteléfono, observó la situación de un sillón apoyado a la pared izquierda según se entra en el mismo, así como una silla a continuación del referido sillón, que sin lugar a dudas, dejaban claro que con anterioridad, había sido utilizado por alguien en una indudable posición de descanso, apoyando los pies en la silla contigua, motivo por el que al percatarse de dicha situación en los referidos muebles, el DIRECCION000 informante, preguntó al Guardia Civil Juan Enrique sí había sido utilizado por él, respondiendo literalmente con un "Tiene Usted razón, mi DIRECCION000 ". El DIRECCION000 que suscribe, quiere hacer constar que en ese mismo momento, se le hizo saber al Guardia Civil Juan Enrique, la intención del que informa, de estampar en la Papeleta de servicio por la que se ordenaba la prestación del servicio mencionado, según Orden de servicio número 162 de las de su Destacamento, en horario de 22'00 a 06'00 horas, la correspondiente Providencia (Anotada a las 01'40 horas), a la vez que se le hacia saber de igual modo la intención de dar parte al Mando de la referida anomalía en la prestación del servicio, momento en el que el Guardia Civil de referencia Juan Enrique, comenzó a llorar, a suplicar por favor que no diera cuenta del hecho, a la vez que gimoteaba, y gesticulaba con ademanes en ningún caso correctos y nada acordes con su condición de Guardia Civil, siéndole de nuevo llamada la atención por el que suscribe, a la vez que se le ordenaba cesara en sus ruegos y adoptara una postura militar como corresponde a un Guardia Civil en presencia de un superior".

Recibido el parte antes reproducido, el DIRECCION000 Jefe del Subsector tramitó procedimiento oral oyendo al Guardía Civil Juan Enrique, quien manifestó en su descargo que había oído a los perros en la parte posterior y salió del cuarto de radioteléfono a una habitación contigua trasera, para ver lo que pasaba, y que, posteriormente, regresó y fue al servicio. Estimando que dichas alegaciones no exculpaban al expedientado, toda vez que se dispone en el Destacamento de un circuito cerrado de televisión que controla la parte frontal y laterales del edificio y que accionado desde el interior permite ver el perímetro de la Unidad y todo lo que desde el exterior pueda acceder o acercarse a ella, el citado Mando apreció la comisión de la falta leve de inexactitud en el cumplimiento de las ordenes recibidas, tipificada en el art. 7.10 de la Ley Orgánica 11/91, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, porque teniendo ordenado en papeleta "Radioteléfono y protección del Destacamento", se encontraba en el cuarto de radioteléfono, haciendo dejación, descuido circunstancial, momentáneo y ocasional, que generó en una disminución de la eficacia del servicio, no reaccionando a las llamadas efectuadas hasta que el DIRECCION000 que dió el parte accionó el timbre instalado en el citado cuarto, destacando la circunstancia de que, en días anteriores, se había remitido a las Unidades un fax dimanante de la superioridad, en el que se daban instrucciones de alertar al máximo los servicios y cumplimentar lo establecido en las normas SYAP.

No conforme con la resolución por la que habia sido sancionado, el Guardia Civil Juan Enrique se alzó ante el Comandante Jefe del Sector, alegando la violación de los principios de presunción de inocencia, tipicidad e igualdad, siendo el recurso desestimado por resolución de 11 de septiembre de 1998, que, así mismo, confirmó la sanción impuesta por el DIRECCION000 Jefe del Subsector de Tráfico de Navarra.

En la resolución desestimatoria, expresamente se hacia constar lo siguiente: "La presente resolución agota la vía disciplinaria (Administrativa) y, contra la misma podrá interponer, en un plazo de cinco días contados a partir de la notificación de la presente, recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario a que se refiere el artículo 518 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, ante el Tribunal Militar Territorial Cuarto con sede en La Coruña, si considera concurren las circunstancias previstas en dicho artículo y sin perjuicio de que pueda ejercitar cualquier otro que estime pertinente."

Siguiendo la vía procesal que le fuera indicada, el hoy recurrente interpuso ante el Tribunal Militar Territorial Cuarto, con sede en La Coruña, recurso contencioso disciplinario militar, preferente y sumario, al que correspondió el número de registro 4/123/98.

En el escrito de demanda, de fecha 16 de noviembre de 1998, se alegó por el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con invocación del art. 24.2 de la Constitución, la infracción del principio de tipicidad, íntimamente ligado al de legalidad, con cita del art. 25.1 de nuestra Ley Fundamental, y violación del principio de igualdad, invocando los artículos 14 y 23.2 de la Constitución, al tiempo que, por medio de otrosí, solicitaba el recibimiento a prueba del proceso. Formulada oposición a la pretensión impugnatoria por el Abogado del Estado y el Fiscal Jurídico Militar, al haberse publicado la Ley 44/98, de 15 de diciembre, de Planta y Organización Territorial de la Jurisdicción Militar, y de conformidad con lo establecido en su Disposición Adicional Segunda , en relación con sus artículos 2 y 3, el Fiscal Jurídico Militar interesó la inhibición del conocimiento de las actuaciones a favor del Tribunal Militar Territorial Tercero, dictándose auto, el 4 de febrero de 1999, por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, acordando de conformidad con lo interesado por el Fiscal Jurídico Militar, y recibidas las actuaciones en el Tribual Militar Territorial Tercero, previo informe del Fiscal Jurídico Militar correspondiente, este Organo Jurisdiccional dictó auto, el 8 de abril de 1999, aceptando el conocimiento del recurso contencioso-disciplinario militar, preferente y sumario, al que correspondió el número de registro 29/99, continuándolo por sus trámites.

Recibido el procedimiento a prueba, se ordenó la practica de la interesada por el demandante con el resultado que consta en la pieza separada correspondiente, dictándose sentencia por el Tribunal a quo el 20 de diciembre de 1999, sentencia que, tras recoger la descripción fáctica establecida en la resolución sancionadora, incluyendo el contenido del parte que puso en marcha el procedimiento disciplinario, concluyó, tras la fundamentación jurídica que se estimó procedente, con la siguiente disposición:

"FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario, nº 29/99 interpuesto por el Guardia Civil D. Juan Enrique, contra la resolución de fecha once de septiembre de 1998 del Comandante Jefe del 52º Sector, Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil (Pamplona) por la que se desestimaba el recurso, a su vez, interpuesto contra la resolución, confirmando ésta, de fecha uno de agosto de 1998, del DIRECCION000 Jefe del Subsector de Navarra por la falta leve apreciada, resoluciones que declaramos ajustadas a derecho y confirmamos en cuanto no han supuesto infracción de derecho fundamental alguno ni, muy particularmente, ninguno de los alegados como infringidos por el recurrente."

Notificada la sentencia a las partes, D. Juan Enrique presentó escrito anunciando su intención de interponer en su contra recurso de casación ante esta Sala Quinta, de lo Militar, del Tribunal Supremo, dictando el Tribunal Militar Territorial Tercero, el 9 de febrero de 2000, auto por el que acordó tener por preparado el recurso de casación, al tiempo que ordenó la remisión de los autos originales a esta Sala y la expedición de los testimonios legales, emplazando al recurrente para comparecer ante este Tribunal en el término improrrogable de treinta días.

Recibidas las actuaciones en la Sala y habiéndose personado en el recurso el Excmo. Sr. Fiscal Togado, por providencia de 29 de marzo de 2000, se ordenó la formación de rollo, se designó Magistrado Ponente y se tuvo por parte en el recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado. El 31 de marzo de 2000 se personó el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, que fue tenido por parte mediante providencia de 4 de abril siguiente, y el 17 de abril fue registrado en el Juzgado de Instrucción nº 10, en funciones de guardia, el escrito de formalización del recurso de casación que presentó el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Argos Linares, actuando en nombre y representación del recurrente, que se articulaba en cuarto motivos: el motivo primero, al amparo del art. 88.1.d), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por estimar conculcado el principio de presunción de inocencia; el motivo segundo, con igual amparo procesal, denunciando la infracción del principio de tipicidad; el motivo tercero, también amparado en la misma disposición, por infracción del derecho de igualdad y del derecho a permanecer en condiciones de igualdad en la función pública; y, finalmente, el cuarto motivo de casación, también amparado en el art. 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción del derecho a la defensa.

Aportado por el mencionado Procurador el poder acreditativo de su representación, al estar constituido el escrito de formalización por una simple fotocopia y carecer de firma auténtica de Letrado, por providencia de 27 de junio de 2000 se requirió al Procurador para que presentara nuevo escrito con la firma del Letrado director de la parte, y cumplimentado lo requerido, pasaron las actuaciones al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, que se opuso a la pretensión casacional solicitando sentencia desestimatoria del recurso mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 29 de diciembre de 2000, siendo registrado el 15 de febrero de 2001 el del Excmo. Sr. Fiscal Togado que solicitaba la inadmisión del cuarto motivo de casación y, en todo caso, la desestimación de la totalidad del recurso.

No habiéndose solicitado por ninguna de las partes la celebración de vista y no estimándola necesaria la Sala, por providencia de 20 de febrero de 2001, se declaró concluso el recurso, señalándose para su deliberación y fallo, por providencia de 8 de marzo siguiente, la audiencia del 30 de mayo de 2001, a las 10,30 horas de su mañana, lo que se llevó a efecto con el resultado que consta en la parte dispositiva, y en atención a los siguientes

Ha de recordar la Sala, una vez más, que el artículo 248.3 de la Ley Orgánica 6/85, del Poder Judicial, dispone que en las sentencias se recogerán, en su caso, los hechos probados, disposición de estricta y rigurosa observancia en el ámbito penal, y que hemos venido estimando que, en el ámbito disciplinario militar, dada su afinidad con el ámbito penal, también debe exigirse el puntual establecimiento de la resultancia fáctica que los Tribunales de Instancia tengan por acreditada. La sentencia que consideramos, dictada el 20 de diciembre de 1999 por el Tribunal Militar Territorial Tercero, en el primero de sus antecedentes de hecho establece lo que "resulta acreditado a los efectos de este especial recurso y se tiene como objetivamente acontecido", describiendo después el hecho de la sanción y de la falta apreciada, la motivación de la imposición del correctivo y la narración recogida en el escrito que diera origen a la incoación del procedimiento disciplinario que concluyera con la imposición del correctivo por el que fue sancionado el hoy recurrente. También se recogen allí la audiencia del corregido, la notificación de la resolución, la alzada que interpusiera en su contra el sancionado y la resolución dictada como consecuencia del recurso interpuesto.

Entiende la Sala que la descripción recogida en el antecedente de hecho primero de la sentencia recurrida, al reproducir los que fueron motivo del correctivo en la resolución sancionadora, viene a tener por acreditados a los efectos del recurso, y objetivamente acontecidos los que reproduce. Sin embargo, como ya hemos manifestado en alguna ocasión anterior, estimamos más correcto el que se efectúe la declaración expresa de los hechos que se tienen por probados en relación con la actuación del recurrente y a los efecto de la estimación o desestimación de su pretensión impugnatoria en sede jurisdiccional; es decir, que esta Sala considera preferible que, para la debida garantía de los derechos del recurrente, se puntualicen los hechos que se tienen por probados y que motivaron la imposición de la sanción, según criterio del Tribunal sentenciador. Será la clara y directa relación de esos hechos con la fundamentación jurídica sostenida en la sentencia, la que garantizará debidamente la tutela judicial que todo recurrente en sede jurisdiccional impetra, haciendo desaparecer toda duda o posibilidad de confusión.

En el caso presente, y pese a que la Sala de Justicia del Tribunal Militar Territorial Tercero no lo hiciera como acabamos de señalar, la reproducción del contenido fáctico de la resolución sancionadora salva el grave inconveniente que hubiera supuesto la absoluta ausencia de hechos probados, aún cuando, al no quedar debidamente separados de otras circunstancias fácticas propias ya del procedimiento disciplinario y de los recursos subsiguientes, se empañe la claridad que esta Sala considera conveniente para el más correcto ejercicio de la potestad jurisdiccional en el ámbito disciplinario militar.

Salvado el defecto a que hemos hecho referencia, y pasando ya al examen de los motivos de casación, por lógica procesal evidente, habremos de examinar en primer lugar el cuarto de los motivos del recurso, en el que se denuncia haberse producido indefensión al recurrente, defecto que se estima causado porque, en la resolución de 11 de septiembre de 1998, dictada por el Comandante Jefe del 52º Sector (Pamplona), de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, se señaló al recurrente que tal resolución agotaba la vía disciplinaria, pudiendo interponer en su contra recurso contencioso-disciplinario militar, preferente y sumario, siendo así que la resolución había sido dictada por un Mando de la Guardia Civil de rango inferior a Jefe de Comandancia o Unidad similar, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 64.2 de la Ley Orgánica 11/91, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, debió señalarse al hoy recurrente la posibilidad de interponer un segundo recurso de alzada ante dicho Jefe de Comandancia o Unidad análoga en el plazo que en el citado precepto se establece.

No falta razón al recurrente en cuanto a que debió haber sido señalada la referida posibilidad de segunda alzada, en lugar de indicarle la procedencia del recurso jurisdiccional, más también es cierto que dicha cuestión no fue suscitada ante el Tribunal de Instancia en el primer recurso jurisdiccional, planteándose en sede casacional como cuestión nueva, sobre la que el Tribunal Militar Territorial Tercero, al conocer del recurso contencioso-disciplinario militar, preferente y sumario, no pudo pronunciarse, al no haber sido objeto de debate. Por otro lado, el defecto es atribuible a la Administración sancionadora, quedando fuera de la sentencia, que, como es bien conocido, es el único objeto del recurso de casación.

Es reiterada la doctrina de esta Sala de que las cuestiones no invocadas en la instancia no pueden ser planteadas en sede casacional, toda vez que el recurso de casación tiene por finalidad comprobar si la sentencia dictada por el Tribunal inferior está o no ajustada a derecho, y ello conforme a las alegaciones y pretensiones oportunamente deducidas por las partes, ya que otra cosa quebrantaría los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fé. Esta es la doctrina contenida, entre otras, en las Sentencias de 2 de junio de 1993, 30 de mayo de 1994, 3 de junio de 1996, y 3, 4 y 8 de febrero de 1999, debiendo recordarse, así mismo, que en la de 11 de febrero de 1999 decíamos que el Tribunal de Instancia queda constreñido, en virtud de lo dispuesto en el art. 470 de la Ley Procesal Militar, a juzgar dentro del limite de las pretensiones y alegaciones de las partes, por lo que aquello que no fue considerado por el Tribunal a quo por no haber sido alegado, de conformidad con la doctrina antes reseñada, queda necesariamente fuera del ámbito del recurso de casación.

En consecuencia, el cuarto motivo de casación de aquellos en que se articula el recurso, ha de ser desestimado.

Examinaremos, en segundo lugar, el primer motivo de casación, que con cita del art.

24.2 de la Constitución, denuncia la infracción pretendida del principio de presunción de inocencia. Tras una puntual referencia a la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, se alega la existencia del quebranto del principio citado, razonando que la destrucción de la presunción de inocencia requiere con carácter imprescindible previa prueba de los hechos que puedan ser subsumidos en la descripción típica de la falta apreciada. Es reiterada la doctrina de que el vacío probatorio es necesario para que pueda apreciarse el quebranto que se denuncia, y, sin embargo, el propio recurrente hace referencia a la existencia de una prueba única con la que se cuenta para montar la apreciación de la falta. Ciertamente, y tal y como ya se refleja en la resolución sancionadora del DIRECCION000 Jefe del Subsector, de 1 de agosto de 1998, el DIRECCION000 Narciso apreció directamente los hechos, y de ellos dió parte al DIRECCION000 Jefe del Subsector. Estos hechos, en sustancia, consistieron en que a las 01.30 horas del día 19 de julio de 1998, prestando el servicio de vigilancia de los servicios que se prestaban en el Subsector, el citado DIRECCION000 pudo llegar hasta las dependencias oficiales del Destacamento de Tráfico de Tudela sin que su presencia fuera advertida por el hoy recurrente, que se encontraba en el Cuarto de Radioteléfono prestando el servicio de "Radioteléfono y protección del Destacamento", y ello pese a aproximarse al lugar en un vehículo con el motor en marcha y al ruido de la puerta al cerrarse, y desplazarse a pie por la acera exterior de la fachada principal, que se controla por el circuito cerrado de TV., observando que el cuarto de radioteléfono tenía las cortinas extendidas, y sin que fuera escuchada desde el interior la llamada que efectuara con los nudillo sobre la puerta, teniendo que accionar el timbre para que saliera del interior el hoy recurrente.

Como ya tiene establecido esta Sala, el parte cursado por el superior jerárquico que presenció los hechos es prueba suficiente que impide que se considere que existe el vacío necesario para estimar conculcado el principio de presunción de inocencia, al tratarse de una declaración testifical incorporada a un documento que pudo servir a la autoridad disciplinaria para valorar y graduar las circunstancias concurrentes en el hecho y en el infractor y puede constituir elemento probatorio suficiente a juicio del Tribunal, como se señala por el Excmo. Sr. Fiscal togado, con cita de las sentencias de 17 de enero de 1994 y de 2 de junio de 1995, pudiendo recordarse también que en sentencia de 27 de junio de 1996 se reconoció expresamente que el parte emitido por el oficial que presenció los hechos es una prueba con indiscutible sentido de cargo, siendo base probatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia, al ser de inequívoco contenido incriminatorio y susceptible de ser valorada positivamente en un razonamiento inspirado en las reglas de la lógica y la experiencia, sin que su contenido, como en este caso sucede, sea afectado por defecto alguno que pudiera invalidarlo, defecto que ni siquiera ha sido invocado de contrario, ya que el recurrente se limita a reconocer que no prestaba la debida atención a su servicio por haber acudido a observar el motivo por el que ladraran unos perros por la parte de atrás del acuartelamiento, a cuyo fin pasó a una habitación contigua trasera, abandonando, en consecuencia, la vigilancia de la parte frontal o delantera, y teniendo las cortinas de su punto de observación cerradas.

La observación directa del DIRECCION000 Narciso, apreciada por el Tribunal como prueba suficiente de contenido incriminador, elimina la prosibilidad de que se aprecie la existencia del vacío probatorio necesario para estimar conculcado el principio de presunción de inocencia, y, por ello, el motivo ha de ser desestimado.

En el segundo motivo de casación, con cita del art. 25.1 de la Constitución, se denuncia la pretendida infracción del principio de tipicidad, razonándose que al tener que cumplir lo ordenado en la Papeleta de Servicio, que consistía en "radioteléfono y protección del destacamento", en cumplimiento de ello hubo de salir de la habitación en que se encontraba el radioteléfono para observar la causa de que ladraran unos perros.

Olvida el recurrente que en la descripción fáctica sobre la que se asienta la sanción y sin que ello haya sido negado en ningún momento, en el cuarto del radioteléfono había un circuito cerrado de televisión, que podía ser controlado por quien tuviera que cumplir lo ordenado, y que hacía innecesario salir de la habitación para ver cuanto sucedía en todo el perímetro exterior de la Unidad, por cuya razón, en el cumplimiento de la misión que tenía encomendada en la Papeleta de Servicio no debió salir del cuarto del radioteléfono dejando de prestar la debida atención a lo que sucediera, atención que era tanto más necesaria dada la circunstancia, sobre la que se razona en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, de haberse recibido un fax de la Superioridad dando instrucciones de alertar al máximo los servicios y cumplimentar lo establecido en las normas SYAP.

La actitud del Guardia Juan Enrique permitió que el DIRECCION000 Narciso llegara hasta la puerta de la Unidad sin que se hubiera apercibido de su presencia, y supuso evidentemente que en el momento de su llegada, efectuada en un vehículo, abriendo la cadena de acceso y desplazándose por la zona controlada por el circuito de TV., alcanzando la puerta de acceso al Destacamento, no se estaba prestando en debida forma el control que garantizaba la protección de la Unidad.

Hubo, pues, una dejación momentánea y ocasional de la debida atención a la prestación del servicio, lo que originó una leve disminución de su eficacia.

Como tiene declarado esta Sala, el apartado 10 del art. 7 de la Ley Orgánica 11/91, constituye un tipo disciplinario en blanco que se integra por remisión al conjunto de elementos o factores que constituyen los presupuestos de aplicación de la norma, esto es, la existencia de la orden, su recepción o conocimiento por parte del obligado y, como dato o elemento negativo, la ausencia del cumplimiento exacto de lo mandado (sentencia de 29 de noviembre de 1999), y ese inexacto cumplimiento, siempre reprochable aun cuando sea a título de falta leve, lo es tanto más en circunstancias que resultan especialmente delicadas, como en el caso presente en que, por el fax de la Superioridad, los servicios debían estar alertados al máximo.

Concurriendo la existencia de la orden, recogida en la Papeleta de Servicio, conocida por el recurrente, y cumplimentada sin la debida exactitud, resulta el actuar del recurrente subsumible en el art. 7.10 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil, y, en consecuencia, no se infringe el principio de tipicidad al sancionarse el hecho apreciando la falta que fuera atribuida por el Mando sancionador y confirmada por el Tribunal a quo, por lo que el motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo de casación se denuncia la infracción de los arts. 14 y 23.2 de la Constitución, en cuanto amparan el derecho a la igualdad y "a permanecer en condiciones de igualdad en la función pública".

Realmente lo que se invoca en el motivo es la igualdad ante la Ley, como con acierto razona el Excmo.

Sr. Fiscal Togado e hiciera el Tribunal de Instancia en el apartado A) de su fundamento jurídico III.

Señalaremos que, de una parte, es imprescindible que los términos comparativos sean iguales, ya que, como se decía en nuestra sentencia del 1 de marzo de 1999, acogiendo el parecer del Tribunal Constitucional establecido en la suya 29/1998, de 11 de febrero, el principio se vulnera cuando, ante supuestos sustancialmente iguales, un mismo órgano resuelve en sentido contrario a como venía resolviendo los casos anteriores, sin que la nueva resolución contenga una motivación del cambio de criterio. En el caso del Guardia Civil D. Bernardo las circunstancias difieren de las del recurrente, ya que según resulta de la prueba practicada en el recurso contencioso disciplinario militar, preferente y sumario, tramitado ante el Tribunal Militar Territorial Tercero, y que hemos examinado para mejor conocimiento de los hechos, haciendo uso de la facultad que nos confiere el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Guardia Civil Bernardo fue sorprendido en la prestación del servicio de protección del Acuartelamiento "en una postura del todo irregular", circunstancia muy diferente del abandono momentáneo y negligente de la atención debida al servicio que se prestaba, circunstancia concurrente en el caso del Guardia Civil Juan Enrique, diferencia que rompe la posibilidad de invocar la infracción del principio de igualdad que en el recurso se postula.

Por otro lado es reiterada la doctrina jurisprudencial que afirma la imposibilidad de que se alegue la igualdad fuera de la legalidad. Así se estableció, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 1998, en la que se decía que aquél a quien se aplica la ley no puede considerar en ningún caso violado el principio constitucional que consagra la igualdad por el hecho de que a otros no se les aplique, aunque también hayan infringido el mismo deber jurídico, parecer igualmente recogido en las sentencias de 11 de febrero, 25 de marzo y 15 de noviembre de 1999, entre otros.

Consecuencia de lo expuesto es que también el tercer motivo de casación haya de ser desestimado, y con él, la totalidad del recurso.

En consecuencia,