STS, 1 de Junio de 2001

Con fecha 22 de Julio de 1998 se recibió en la 511 Comandancia de la Guardia Civil de Alava (U.O. de Policía Judicial), escrito del Juzgado Togado Militar Territorial nº 46 de Pamplona (Navarra) solicitando instrucción urgente de Atestado, por ausencia de destino o residencia protagonizada por el Guardia Civil D. Roberto con destino en el núcleo de servicios de la Comandancia de la Guardia Civil de Alava, refiriéndose tales hechos a que dicho Guardia Civil, teniendo concedido permiso ordinario, no se incorporó a su Unidad de destino una vez finalizado el mismo, alegando baja médica por enfermedad. Instruido el Atestado y remitidos los antecedentes al citado Juzgado, por el mismo se dictó Auto de inicio de Diligencias Previas, con el nº 46/27/98 en fecha 6 de Agosto de 1998, de conformidad con lo prevenido en el artículo 130.3 y 141 de la Ley Procesal Militar. Por Auto de 9 de Noviembre del mismo año se eleva el procedimiento a Diligencias Preparatorias, numeradas como las 43/04/99, en las que se dictó sentencia condenatoria en fecha 24 de Mayo de 2000, tras juicio oral y público. En la misma se condenó al acusado, como autor responsable de un delito consumado de "abandono de residencia", sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión.

En la expresada Sentencia se consideran probados los siguientes Hechos: "Como tales expresamente se declaran que el Guardia civil D. Roberto, con destino en la fecha de autos en el Núcleo de Servicios de la compañía de Plana Mayor de la Comandancia de la Guardia Civil de Alava, disfrutó de permiso ordinario en las localidades de Chinchilla (Albacete) y Linares (Jaén) en el período comprendido entre el 8 de febrero de 1998 y el 2 de marzo del mismo año, debiendo incorporarse al día siguiente, 3 de marzo, a su localidad de residencia y destino. El día 2 de marzo de 1998, el citado Guardia Civil presentó en el Puesto de su Instituto, de la localidad de Chinchilla, un parte de baja de la misma fecha, por "padecer trastorno de ansiedad generalizada", de todo lo cual se dió traslado a su Unidad de destino. A la vista de lo anterior, con fecha 3 de marzo de 1998 se le comunica, a través de la Comandancia de la Guardia Civil de Albacete, que proceda a su inmediata incorporación al destino, de no existir certificación médica acreditativa de la imposibilidad de desplazamiento, tal como previene el apartado 5.4 de la Orden General nº 7/97 de 19 de marzo, sobre bajas médicas por motivos de salud; aportando un informe médico del especialista en psiquiatría que le atendió. Posteriormente, el día 11 de marzo de 1998, y a la vista del informe médico remitido es requerido el Guardia civil antes citado, nuevamente para que se reincorpore a su Unidad y una vez en ésta, y de continuar en la misma situación, que solicite la autorización oficial pertinente para residir en localidad distinta a la de destino; omitiendo dicha incorporación, siéndole asimismo denegada por la Subdirección General del Cuerpo la petición para residir en localidad distinta a la de su destino, de lo cual fue notificado con fecha 9 de abril de 1998. Interesado reconocimiento médico por el Jefe de la Comandancia de la Guardia civil de Alava, fue citado para presentarse ante el Tribunal Médico Regional del Hospital Militar de Burgos el día 25 de marzo de 1998, no presentándose al mismo; lo que si hizo el día 1 de abril del mismo año, regresando nuevamente a la localidad de Chinchilla (Albacete), sin reincorporarse a su destino; omitiendo asimismo una nueva presentación en el Hospital Militar antes citado el día 13 de abril del mismo año, tal como así había sido requerido, ya que el día anterior ingirió unas pastillas que motivaron su ingreso en un Centro médico de Albacete, del cual fue dado de alta en breve tiempo. Con fecha de 16 de abril de 1998, el Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Alava por conducto de la de Albacete, lo requirió, al no tener autorización para permanecer en la localidad antes citada, que debía reincorporarse en el plazo de dos días naturales, contados a partir de la firma de la notificación del documento con los apercibimientos oportunos, omitiendo nuevamente dicha incorporación y permaneciendo en dicha situación, a pesar de habérsele denegado la solicitud formulada de cambio de residencia, en fecha 21 de abril y denegada con fecha 14 de mayo y notificada el 12 de junio de 1998; residiendo en la localidad de Chinchilla (Albacete) y posteriormente en Linares (Jaén), sin autorización oficial para ello y no acreditando debidamente causa médica que le impidiese desplazarse a su localidad de destino, hasta el 145 (sic) de junio [debe decir 15 de junio] de 1999, fecha en que pasó destinado a la Comandancia de la Guardia Civil de Jaén cesando en su anterior destino, sin que desde la anterior solicitud denegada hubiera interesado autorización o permiso para residir en localidad distinta a la de destino".

Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado presentó escrito de preparación del recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma contra la sentencia recaída, invocando como causas la nulidad de actuaciones, al amparo del art. 24 de la Constitución y art. 238 de la LOPJ; la inexistencia de prueba de cargo con vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia de conformidad con los artículos 849 LECrim., 24.2 de la Constitución y 325 de la Ley Orgánica 2/1989 Procesal Militar; por error en la apreciación de la prueba en base a documentos que obran en autos invocando el artículo 849.2 LECrim; por infracción de Ley entendiendo que hay incorrecta calificación de los hechos y consiguiente aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal Militar, y, por último, por error en la redacción de la Sentencia, de acuerdo con el artículo 851 LECrim. El recurso se tuvo por preparado según Auto del Tribunal sentenciador de fecha 16 de Agosto de 2000. Emplazadas las partes para que compareciesen ante esta Sala para ejercitar sus respectivos derechos, se interpone en tiempo y forma recurso de casación por el acusado por escrito que tuvo entrada en el registro general de este Tribunal el día 22 de Septiembre de 2000, firmado por la Procuradora Dª Paloma Cebrián Palacios, en nombre y representación del acusado.

El recurso se ha articulado por siete motivos de impugnación: PRIMERO: Por infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el artículo 849.1 LECrim, por incorrecta aplicación de los artículos 181, 297.3 y 309 de la Ley Procesal Militar en relación con los preceptos constitucionales de los artículos 24.1 y

24.2, exponiendo que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las garantías debidas en razón a que los informes médicos que se han aportado en el proceso habrían de ser causa para que el Juez hubiese nombrado un perito de oficio o, en su caso, hubiese suspendido la vista, aludiendo asimismo a la vulneración del principio de presunción de inocencia y al de "in dubio pro reo". SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 LECrim, por concurrir error en la apreciación de la prueba, señalando una serie de folios y documentos, así como el contenido de los informes médicos en los que se considera que el Tribunal no ha ahondado, y tan solo ha recogido de manera absolutamente superficial las circunstancias médico-psiquiátricas del recurrente. TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 LECrim por incorrecta aplicación del art. 35 del Código penal Militar, precisando que la sentencia no se refiere a la hora de determinar la pena a la personalidad del culpable, a los móviles que impulsaron al condenado a cometer el delito, a la trascendencia del hecho, al lugar y demás extremos en relación al citado precepto. CUARTO.- Por infracción de ley a tenor de lo preceptuado en el artículo 5.4 de la LOPJ, con vulneración de los números 1 y 2 del art. 24 de la Constitución, señalando que la Sentencia en el segundo de sus hechos probados afirma que los mismos han sido fijados sobre las pruebas obrantes en autos y bajo los principios de contradicción, oralidad e inmediación, entendiendo el recurrente que se han conculcado las garantías del acusado vulnerándose el derecho constitucional de la presunción de inocencia que -según su análisis- en ningún momento es enervada mediante una prueba de cargo legalmente practicada. QUINTO.- Por infracción de ley al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 119 del Código Penal Militar, en relación con los números 1, 4, 6, y 7 del art. 20 del Código Penal, por entender que concurren las eximentes a que se refieren dichos preceptos. SEXTO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim., con inaplicación de lo preceptuado en el art. 14.3 del Código Penal, al razonar, que el recurrente incurrió al actuar en error invencible sobre la ilicitud de su conducta y, por último, SEPTIMO.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 841 LECrim por vulneración del principio de defensa, al no existir correlación entre acusación y sentencia, aludiendo a que el artículo. 119 del Código Penal Militar, al tipificar el ilícito distingue dos supuestos diferenciados, separados por una conjunción disyuntiva, que impide su asimilación como un mismo delito, con lo cual los términos de abandono de servicio (sic) y abandono de residencia no pueden utilizarse de manera alternativa, como se hace en la sentencia, ya que penan supuestos distintos.

El Excmo. Sr. Fiscal Togado, evacuando el trámite de instrucción y dentro del plazo legal, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 1 de Diciembre de 2000, impugnó, por las razones que adujo, la admisión a trámite de los motivos Primero, Segundo, Quinto y Séptimo, proponiendo, en cualquier caso, la desestimación total del recurso y la confirmación en su integridad de la resolución recurrida. La representación del recurrente, por su parte, hizo las alegaciones que tuvo por convenientes en relación con la petición de inadmisión formulada por el Ministerio Fiscal.

Por providencia de 20 de Marzo de 2001 y al haberse producido el fallecimiento del Magistrado Excmo. Sr. D. José Francisco de Querol Lombardero, designado inicialmente Ponente en el presente recurso, se returna la correspondiente Ponencia, designándose ahora como tal al Magistrado Excmo. Sr. D. Agustín Corrales Elizondo, que ocupa la vacante de aquel y por providencia de fecha 17 de Abril de 2001 se señala para que tenga lugar la deliberación y fallo el día 29 de Mayo del año en curso a las diez horas de su mañana, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Se encuentra evidentemente cargado de razón el Ministerio Fiscal al establecer la concurrencia de distintas causas de inadmisión en el primero de los motivos de casación objeto de análisis y ello salta a la vista en primer lugar por el hecho de haberse denunciado preceptos procesales de la Ley rituaria castrense (concretamente los artículos 181, 297.3 y 310), siendo así que la interposición de recurso al amparo del artículo 849.1º LECrim, puede justificarse únicamente en la infracción de preceptos penales sustantivos, siendo la vía de los artículos 850 u 851 de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal la indicada para la invocación de esa posible eventual infracción. Por otro lado todo el motivo se centra en que la actuación del Tribunal debe ser cuestionada por no haber tenido en cuenta los padecimientos y estado psíquico del recurrente de cara a establecer su imputabilidad y por no solicitar la prueba pericial para la aclaración de informes médicos vulnerando la tutela judicial efectiva - según el razonamiento del recurrente - y un juicio con las debidas garantías. Parece olvidar evidentemente que fue una omisión por parte de su defensa en el escrito de conclusiones provisionales la de no alegar disminución de imputabilidad del acusado ni solicitar la práctica de ninguna prueba pericial médica aportando eso sí, según consta en acta, los originales de la documentación médica que el Tribunal tuvo a bien declarar pertinente como prueba y su unión a los autos. Resulta por consiguiente llamativo, que no habiendo sostenido hasta las conclusiones definitivas la circunstancia de la situación psiquiátrica o intelectiva del inculpado, no habiendo tampoco interesado la práctica de informes periciales, se pretenda ahora llamar la atención al Tribunal sobre extremos y circunstancias que debieron ser requeridos en los distintos momentos procesales por la parte ahora recurrente. Es claro que, evidentemente, han sido olvidados los requisitos formales a que debe ajustarse la exposición y defensa de un motivo en el ámbito casacional, puesto que la Ley Procesal, en coherencia con la propia especificidad del recurso, lo configura de forma tasada e inevitablemente formalista.

Las causas de inadmisión han de ser consideradas en este momento procesal también como causas de desestimación, debiendo quedar patente no obstante, sin duda de forma evidente, que no ha existido en ningún caso incorrecta actuación del Tribunal desde el punto de vista procedimental en la apreciación de los hechos y de las pruebas, sin que en modo alguno aparezca como procedente la pertinencia del nombramiento de un posible perito de oficio o la suspensión de la vista, y sin que haya habido lugar a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, partiendo del criterio del Tribunal de instancia en uso de sus atribuciones en la libre apreciación de la prueba como tendremos ocasión de analizar en el estudio de los sucesivos motivos. Se alude asimismo por el recurrente al principio "in dubio pro reo" que se ofrece al Juez a la hora de valorar la prueba, de modo que, una vez practicada, en el que caso de que no llegue a ser bastante para que pueda formar su convicción o apreciación en conciencia, en orden a la culpabilidad o no del procesado, sus razonadas dudas habrán de resolverse siempre a favor del reo. Dichas dudas no se deduce que hayan existido en ningun momento por parte del Tribunal sentenciador. Por otro lado, tal como ha proclamado la jurisprudencia no es justificable analizar las cuestiones derivadas de dicho principio en este momento procesal, por cuanto su operatividad queda ceñida a la primera instancia no siendo invocable en casación.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo al amparo del propio nº 1º del art. 849 LECrim se señalan una serie de folios y documentos y el propio contenido de los informes médicos achacando al Tribunal haber actuado recogiendo de manera superficial aspectos relativos a las circunstancias médicas del recurrente. Asume la parte haber incurrido en error de transcripción mecanográfica, tras la lectura de las causas de inadmisión establecidas en el escrito del Ministerio Fiscal, en la contestación a dicho extremo en el trámite oportuno, estableciendo que el amparo ha de sustentarse en el nº 2 del artículo 849 LECrim, sin que se haya referido a la determinación de los documentos que demuestren el error de hecho en el momento de preparación del recurso ni incida en la caracterización como documento de los alegados a efectos casacionales, ni en los particulares que de los mismos debió señalar a tal efecto.

Es doctrina consolidada en la jurisprudencia de la Sala Segunda y de esta Sala que la viabilidad del recurso de casación por error en la apreciación de la prueba está condicionada materialmente por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La equivocación manifiesta del Tribunal en el relato fáctico, bien por inclusión de hechos no probados, bien por ausencia de otros efectivamente acreditados; b) que el error sea relevante para la calificación jurídica y el fallo; c) que el mismo esté evidenciado por un documento obrante en autos, lo que quiere decir, de un lado que la apreciación del error debe fluir directamente de la mera lectura del documento y de otro, que la fuente de dicha apreciación solo puede ser el documento en sentido estricto, esto es, una representación gráfica del pensamiento -que no excluye la atribución de naturaleza documental a determinada representación no escritas sino grabadas- producido fuera del procedimiento y llegado a él con finalidad probatoria y d) que el documento no esté contradicho por otros elementos de prueba que el juzgador haya podido tener en cuenta y valorado de acuerdo con la facultad que le concede el art. 741 LECrim o el art. 322 de la Ley Procesal Militar. A su vez el artículo 845 de aquella Ley rituaria criminal exige para la preparación del recurso de casación por esta causa un requisito de carácter formal que, evidentemente, puede ser objeto de una interpretación flexible y no rigorista, pero no olvidado o abandonado. Dicho requisito es el de designar los particulares del documento que muestren el error en la apreciación de la prueba, requisito que da lugar a que al anunciar el recurso han de señalarse al menos los documentos que evidencien el "error fáctico".

Dichas carencias concurren en el presente caso y dan lugar a la existencia de mas de una de las causas de inadmisión de las establecidas en el art. 884 LECrim, cada una de las cuales se convierten ahora en causa de desestimación. Lo que aduce el recurrente es la existencia no de documentos que merezcan esta consideración sino de meros informes médicos en los que, según su criterio se deduce el sufrimiento por su parte de un trastorno de ansiedad generalizado producido por el lugar donde desempeña sus funciones como Guardia Civil (País Vasco) y que es diagnosticado por el médico de atención primaria "síndrome del norte", el cual provoca su baja para el servicio así como que se le conceda un cambio de residencia temporal, al ir derivando su situación a una depresión exógena, aludiendo con posterioridad a un intento de suicidio mediante la ingesta voluntaria de psicofármacos, acompañada de alcohol. Estos extremos -indica el motivo- no se recogen de manera adecuada por el Tribunal haciéndose un repaso simplista sobre la prueba documental dando lugar a indefensión puesto que entienden que el denominado síndrome del norte conduciría a una posible confrontación entre el derecho a la salud y a la propia integridad física y a las órdenes recibidas.

Al margen de las ya establecidas causas de inadmisión, cabe plantear una valoración de algunas de las circunstancias establecidas por el recurrente en el motivo.

Entendemos que no ha existido, desde luego, ninguna fundamentación para hacer referencia a un hipotético error de hecho, que además se invoca paralelamente a la presunción de inocencia (reflejada en los motivos primero y cuarto) de forma incongruente, por cuanto si se hubiese producido error o se solicita es porque existe suficiente prueba incriminatoria. Al margen de este contrasentido, no es baladí detenernos en el repaso y reflejo de algunos de los hechos probados en cuanto dan cabida a los diferentes extremos que según el recurrente se omiten, al margen desde luego de la valoración y juicio que al Tribunal merecen los mismos.

En este sentido, como se deduce del citado relato de hechos en la Sentencia, el día 2 de marzo de 1998 el Guardia Civil Roberto se presenta en el Puesto de su Instituto de la localidad de Chinchilla, donde se encontraba de permiso ordinario y entrega un parte de baja de la misma fecha por "padecer trastorno de ansiedad generalizada", en tanto en cuanto debía incorporarse al día siguiente 3 de Marzo a su localidad de residencia y destino en la Comandancia de la Guardia Civil de Alava.

Recibe una orden de inmediata incorporación, al día siguiente día 3 de marzo, que se le comunica a través de la Comandancia de la Guardia Civil de Albacete, salvo que existiese certificación médica acreditativa de la imposibilidad de desplazamiento. Todo ello de conformidad con el apartado 5.4 de la Orden General 7/97 de 19 de Marzo, sobre bajas médicas por motivos de salud. En ese momento aporta un informe médico del especialista en psiquiatría que le atendió, a la vista del cual el día 11 de marzo del mismo año se le requiere de nuevo para que se incorpore a su Unidad y una vez en ésta, en su caso, de continuar en la misma situación, solicite la autorización oficial pertinente para residir en localidad distinta a la de destino. No obstante, nuevamente omite dicha incorporación y se le vuelve a notificar la denegación de autorización para residir en localidad distinta a la del destino, en fecha 9 de Abril de 1998. Paralelamente fue citado para presentarse ante el Tribunal Médico Regional del Hospital Militar de Burgos el día 25 de Marzo de 1998, no presentándose al mismo, aunque sí lo hizo el día 1 de Abril regresando luego a Chinchilla (Albacete) sin reincorporarse a su destino y omitiendo asimismo una nueva presentación en el mismo Hospital Militar de Burgos en citación verificada para el día 13 de Abril del mismo año. Todo ello desencadenará el nuevo requerimiento de incorporación de 16 de Abril y una nueva denegación de solicitud de cambio de residencia, solicitada el 21 del mismo mes, denegada el 14 de Mayo y notificada el 14 de Junio, sin acreditar en ningún momento causa médica que impida el desplazamiento.

En toda esta relación reproducida parcialmente de los hechos, deducidos fehacientemente de la documentación obrante en las actuaciones se describe una contumaz inhibición ante el deber de presentación en su destino, sin que conste razón que venga a justificar en manera alguna la conculcación del bien jurídico protegido que es el deber militar y profesional de presencia. Es llamativo el dilatado transcurso de tiempo y debe ponderarse que los autos contienen sin duda base probatoria suficiente sin que sea asumible la concurrencia de error de hecho indicando el propio Tribunal que de ningún modo se desprende aspecto que "pueda apuntar o indicar, no ya una anulación de las facultades intelectivas y volitivas del acusado, sino ni siquiera una minoración o disminución de las mismas" (Fundamento Jurídico Cuarto). Y ello lo lleva a cabo el Tribunal ponderando el acervo probatorio e interpretando en sus justos límites y alcance el contenido de todos y cada uno de los informes y escritos médicos que, en ningún momento establecen causa de imposibilidad de cumplimiento del deber de presentación o reincorporación al lugar de residencia y al destino. Por todo ello el presente motivo no puede ser acogido.

Se ha interpuesto el tercer motivo por infracción de ley, al amparo asimismo del nº 1º del art. 849 LECrim, por indebida aplicación del art. 35 del Código Penal Militar. El Tribunal, en el Fundamento Jurídico Quinto, precisa únicamente que para la determinación de la pena (en aplicación del art. 35 del Código castrense) se ha tenido en cuenta "el conjunto de circunstancias que concurrieron en el hecho, el tiempo de la ausencia, la personalidad del culpable, su condición de militar profesional y la gravedad y trascendencia en relación con el servicio".

Aparentemente es cierta la construcción lacónica y la exposición no desarrollada de los aspectos circunstanciales de la norma citada. Mas ello no implica en el delito presente - sin perjuicio de que es evidente que el Tribunal debió puntualizar y exponer de una manera mas razonada tales aspectos - que la motivación pueda establecerse como insuficiente, en tanto en cuanto, aunque de manera abstracta se hace mención de alguna de las precisiones que mas afectan a la concurrencia de los requisitos y elementos del tipo delictivo, cual es el "tiempo de ausencia", habida cuenta que las cuestiones relativas a la personalidad y facultades intelectivas y volitivas ya están configuradas en el Fundamento Jurídico Cuarto y que la proporcionalidad en la determinación de la pena, de manera implícita se deriva de la también aludida "gravedad y transcendencia en relación con el servicio".

Esa relación de elementos y circunstancias, como ha indicado en otras ocasiones esta Sala (ver, por todas, la Sentencia de 14 de Septiembre de 1998) no puede quedar aislada de la propia redacción de los hechos probados y de la argumentación jurídica posterior, y si bien pudo y debió ser mas expresiva la valoración y especificación de los diferentes aspectos a tener en cuenta por parte del Tribunal de instancia, no puede aceptarse que la labor de individualización de la pena sea inmotivada y menos aún debe admitirse que sea irrazonable, teniendo en cuenta el desarrollo de los hechos, el perjuicio para el servicio, el demérito para la Institución a que pertenece el acusado, los sucesivos requerimientos realizados para exigir su reincorporación al lugar de residencia y destino y demás datos obrantes en las actuaciones que han sido debidamente ponderados. Debe además precisarse en este punto que también el Tribunal de casación, como lo hace en este momento, puede especificarlas y concretarlas, cuando como es el caso comparte la decisión última del Tribunal sentenciador. El recurrente conocía su obligación de residir en el lugar de su destino y en todo momento tuvo constancia de que no existía autorización alguna para cambio de residencia en sucesivas notificaciones que no impidieron el mantenimiento de su pertinaz actitud. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El motivo cuarto se interpone al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Entiende el recurrente que se ha infringido el artículo 24 de la Constitución Española, por afirmarse en la Sentencia que los hechos probados han sido fijados en las pruebas obrantes en autos y bajo los principios de contradicción, oralidad e inmediación, considerando la parte, por el contrario, que se ha producido una vulneración absoluta de los mismos a la vista del acta del juicio oral en la que - afirma el recurrente - no se procede a dar lectura a prueba documental alguna ni se hace referencia a ella, haciéndose constar únicamente la aportación de los originales de la prueba, conculcándose, por ello, las garantías del juicio y el derecho a la presunción de inocencia, que - según afirma- es enervada mediante una prueba de cargo legalmente practicada y sometida a los principios procedimentales, especialmente el de contradicción, indicando que la única prueba que se practica con garantía es la confesión del recurrente y la testifical.

Ha quedado determinado a lo largo del análisis de esta Sala que los medios de prueba consistentes en los informes médicos aportados sin oposición de la acusación declarados pertinentes por el Tribunal al inicio de la vista, muchos de los cuales obraban ya en las actuaciones, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, si la defensa pretendía que fueran sometidos a contradicción, al tratarse de nuevas pruebas de descargo, debió solicitarlo expresamente. Al no concurrir tal circunstancia, el Tribunal actuó correctamente acordando su unión a las actuaciones, sin perjuicio de su posterior valoración antes de dictar sentencia, al margen de que son aludidos y reflejados en parte en el Acta, en el seno del interrogatorio del acusado.

Estas circunstancias de actuación procesal ortodoxa del Tribunal de instancia hacen que en modo alguno pueda hablarse de vulneración del derecho a presunción de inocencia, ya referenciada en el motivo primero, mucho mas si se tiene en cuenta que la totalidad de los contenidos de los informes médicos han sido objeto de valoración dentro de sus facultades por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, como el conjunto de la prueba de cargo y que, tal como menciona en los fundamentos jurídicos ha apreciado que no existe disminución de las facultades intelectivas y volitivas en la actuación del inculpado.

La copiosa jurisprudencia respecto del principio de presunción de inocencia, producida tanto en el Tribunal Constitucional como en el Tribunal Supremo, insiste en que la facultad de valorar las pruebas corresponde en conciencia al Tribunal "a quo" exclusivamente y en el presente caso es patente y suficiente la actividad probatoria legalmente practicada sin que el principio constitucional del art. 24 de nuestro primer texto legal pueda transformar la casación en una segunda instancia, no imponiendo ni permitiendo una nueva valoración de la prueba.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

Se formula el quinto motivo, en base al art. 849.1º LECrim, y se alega aplicación indebida del art. 119 del Código penal Militar, en relación con los nº 1,4, 6 y 7 del art. 20 del Código Penal.

En pocas ocasiones -tal vez en ninguna - han sido alegadas hasta cuatro eximentes distintas en un único motivo de casación y con una fundamentación paralela. Considera el recurrente que existen pruebas para establecer la concurrencia de enajenación mental, legítima defensa, actuación en ejercicio legítimo de un derecho (el del trabajador a no ser adscrito a puesto de trabajo incompatibles con sus características) y el miedo insuperable.

Resulta bastante insólito, en primer lugar, que la segunda, tercera y cuarta eximentes citadas se planteen por primera vez en este momento procesal. Ello debe conducir a su no admisión sin que debamos incidir en un tratamiento más analítico toda vez que no fueron alegadas en ningún momento y, en consecuencia, su hipotética consideración no pudo ser tenida en cuenta por el Tribunal de instancia, además de que una superficial reflexion sobre los requisitos de tales circunstancias tendría como efecto que resultarían incoherentes proyectadas sobre los hechos objeto de análisis.

Por lo que se refiere a la eximente del nº 1º del artículo 20 del Código Penal, es claro que el Tribunal en la libre apreciación de la prueba se ha pronunciado taxativamente al afirmar que no concurren circunstancias que permitan establecer una disminución de las facultades intelectivas y volitivas del agente. No está probada la existencia del denominado "síndrome del norte" con el carácter que se pretende de enfermedad excluyente de la responsabilidad criminal, ni tan siquiera que el inculpado la estuviese padeciendo, ni se ha producido una situación perturbadora de angustia, patente, probada y suficiente que suponga una limitación de la libertad del individuo, ni mucho menos que dicha situación psíquica haya impedido la presentación del acusado en su lugar de residencia oficial y destino, porque, en efecto, lo que en ningún momento se prueba a lo largo del recurso es que la situación médica y psíquica cuya concurrencia se propugna imposibilitase el traslado del inculpado que había sido repetidamente convocado, ni en definitiva afectara al hecho indubitado de la no presentación en su destino o residencia del Guardia Civil Roberto, transgrediendo de manera palpable y evidente su obligación, perfectamente conocida y asumida, de manera reiterada con infracción de los deberes exigibles a todo Guardia Civil como serían aquí los de obediencia en unión de las exigencias de integridad y dignidad, cuando las circunstancias así lo exijan, de conformidad con el art. 42 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, y con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, habiendose determinado y probado de manera fehaciente la concurrencia de todos los elementos del tipo del artículo 119 del Código Penal Militar.

Debe concretarse en este momento, en relación con dicho precepto, que el adverbio "injustificadamente" que se emplea en el art. 119 del Código castrense, al describir este delito de abandono de destino o residencia no hace referencia a la no concurrencia de causas de justificación, sino que viene a expresar que para que dicha ausencia revista caracteres de delito debe estar en desacuerdo con el marco normativo legal y reglamentario que regula el deber de presencia de los militares y, en consecuencia, de los guardias civiles en la Unidad de su destino y en su lugar de residencia, doctrina coherente con la consignación del citado adverbio en la descripción del tipo, como un elemento más del mismo, sin que haya conexión, por ello, con las causas de justificación legalmente establecidas que, en sentido penal, han de ser consideradas como excluyentes de la antijuridicidad y que se desenvuelven en el ámbito de la misma. En el presente supuesto en el que lo que se produce es la no presentación al destino o lugar de residencia, el equivalente y el paralelo al adverbio "injustificadamente" se encuentra en la expresión "pudiendo hacerlo". De los hechos probados se deduce que el inculpado conocía su deber de presentarse y no existió razón real que impidiese que pudiera hacerlo en tiempo y forma y en los distintos momentos en los que fue requerido, sin que concurriesen las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal invocadas.

El motivo, por consiguiente, debe ser desestimado.

Como sexto motivo y por infracción de ley al amparo del nº 1º del artículo 849 LECrim, se aduce la inaplicación del art. 14. 3 del Código Penal, haciendo referencia a la concurrencia de error invencible en razón a que, a la vista de algunos de los informes médicos, que aconsejaban la permanencia del inculpado en el ambiente familiar, éste no tenía por que saber que se tenía que reincorporar a su Unidad.

En todo momento ha existido constancia del conocimiento por el recurrente del hecho de que no tenía autorización para estar de baja en su domicilio, razón ésta por la que solicita el cambio de residencia, tal como se deduce de las declaraciones en el acto de la vista.

Por otra parte, entrando en el análisis de la invocación del error, conviene acudir a la jurisprudencia de esta Sala en el debate de las cuestiones relativas al mismo, contenida en Sentencias de 4 de Marzo y 17 de Diciembre de 1998; 3 y 26 de Marzo de 1999; 3 de Abril, 2 y 28 de octubre de 2000 y 23 de Abril de 2001, que vienen a caracterizar la invencibilidad del error cuando se prueba el desconocimiento de la contradicción con el derecho de una conducta, lo que puede excluir el dolo. Pues bien, en los hechos consta un pleno conocimiento de la existencia de falta de autorización con comprensión y asunción de la orden de presentación inmediata, entre otras precisiones que ya antes han sido objeto de consideración. Nos encontramos con una actuación voluntaria que únicamente pretende utilizar la interpretación subjetiva de determinados informes médicos como imposible justificación de una postura contraria a sus deberes como miembro de la Guardia Civil.

El motivo, por consiguiente debe ser también desestimado.

Por último, se formula un séptimo y último motivo, al amparo del artículo 851 LECrim, por quebrantamiento de forma al entender vulnerado el principio de defensa y la correlación entre la acusación y sentencia, señalando que las diligencias se instruyeron por el delito de abandono del servicio (la Sentencia dice de destino), pero, cuando la sentencia condena, lo hace por un delito de abandono de residencia.

Como ha tenido ocasión de establecer esta Sala (véase, por todas, la Sentencia de 15 de Noviembre de 1999) la figura penal definida en el art. 119 del Código Penal Militar, es un tipo alternativo en el que la conducta puede ser activa y consistir en ausentarse de la Unidad, destino o lugar de residencia por mas de tres días, "o bien omisiva, consistente en no presentarse o incorporarse transcurrido dicho plazo". En ambos casos el sujeto activo incumple el deber de presencia física y conculca el bien jurídico de encontrarse disponible para el servicio pudiendo hacerlo cuando se trate de la falta de presentación. Tal como de manera reiterada se ha detallado a lo largo de esta sentencia no existe fundamentación alguna para ampararse en la existencia de informes médicos cuando, en el presente caso, no suponen la concurrencia de fuerza mayor que pueda imposibilitar la personación del inculpado en su destino y residencia. El hecho de que se hayan empleado términos distintos en momentos sucesivos de las actuaciones no es obviamente motivo casacional. El delito por el que se inician es el de abandono de residencia del art. 119 del Código Castrense y este delito es el mismo por el que se formula la acusación fiscal y el mismo por el que condena la sentencia recurrida. Lo único que concurre es tal vez una cita no completa de la rúbrica que preside la Sección Primera del Capítulo Tercero del Código Penal Militar cuando se refiere al "Abandono de destino o residencia" mas, como se deduce del conjunto de la sentencia, en todo momento queda patente que nos encontramos ante la conducta concreta establecida en el tipo como el [militar profesional] que "no se presentare, pudiendo hacerlo... desde el momento en que debió efectuar su incorporación".

En su consecuencia, también este motivo y con él la totalidad del recurso debe ser desestimado.

En consecuencia,