STS, 5 de Junio de 2000
| Ponente | JOSE MARIA RUIZ-JARABO FERRAN |
| ECLI | ES:TS:2000:4609 |
| Número de Recurso | 111/1999 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil.
VISTO el presente recurso de casación número 1/111/99, interpuesto por don Benedicto, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Rosalía Rosique Samper y asistido del Letrado don Jordi Sala Muntane, contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 1.999 por el Tribunal Militar Territorial Tercero en las Diligencias Preparatorias número 19/31/98, por la que se condenaba al citado recurrente, como autor de un delito de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 bis del Código Penal Militar, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal prevista en los artículos 21.6 en relación con el número 21.1 y 20.1, todos ellos del Código Penal Común, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con las accesorias legales correspondientes. Habiendo sido parte en este recurso de casación, además del antes citado recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado, y han dictado sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que al margen se relacionan,, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ MARÍA RUIZ-JARABO FERRÁN, Presidente de Sala, quien previa deliberación, votación y fallo expresa así la decisión de la misma con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho:
En las Diligencias preparatorias número 19/31/98 el Tribunal Militar Territorial Tercero dictó sentencia el 22 de octubre de 1.999, cuya parte dispositiva textualmente dice: "FALLO: Que debe CONDENAR Y CONDENA al Soldado del Ejército de Tierra D. Benedicto, en situación de excluido del servicio militar, como autor del apreciado delito contra los deberes de presencia, en su modalidad de "Abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 bis del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal prevista en el artículos 21.6 en relación con el 21.1 y 20.1, todos ellos del Código Penal Común, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Le será de abono, para la extinción de la pena privativa de libertad, la prisión preventiva, en su caso, y el arresto que hubiera sufrido por estos mismos hechos. No existen responsabilidades civiles que exigir."
En la referida sentencia el Tribunal Militar Territorial Tercero hace la siguiente declaración de hechos que estima probados: "Probado, y así se declara, que el Inculpado Soldado de Reemplazo D. Benedicto, mayor de edad y cuyos demás datos civiles y militares obran en el encabezamiento de la presente sentencia dándose aquí por reproducidos, quien se hallaba destinado en la Unidad de Servicios del Acuartelamiento "Mahón", de guarnición en la isla de Menorca, obtuvo permiso para pernoctar fuera de dicho Acuartelamiento el día 6 de agosto de 1998, debiendo reincorporarse el día siguiente al toque de diana. Sin embargo, el Inculpado no se presentó a la Lista de Ordenanza citada, trasladándose a Barcelona y permaneciendo de este modo ausente del Acuartelamiento sin consentimiento ni autorización de sus superiores un total de dieciocho días, desde el 7 de agosto hasta el 25 del citado mes y año, fecha en que regresó voluntariamente a su unidad, tras ser requerido a ello por sus mandos.
En efecto, una vez detectada su ausencia, por la Unidad se tomó la iniciativa de ponerse en contacto telefónico con su familia en Barcelona, manifestando la madre del Inculpado al Subteniente D. Jesús Manuel que no era cierto que el motivo de la ausencia fuese una grave enfermedad padecida por ésta, como le había dicho el Soldado Benedicto al citado mando, sino el carácter difícil de su hijo, que de hecho incluso no vivía
en el domicilio familiar.
Al folio nº 38 de las actuaciones obra informe emitido por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar de Barcelona, que ha sido ratificado en el acto de la vista por el comandante médico que lo emitió, en el que se estima que el soldado Benedicto podría presentar reacciones psíquicas anómalas en el curso de las cuales pudiera haber una merma breve, transitoria y reversible de sus capacidades intelectivo-volitivas, derivado del trastorno depresivo psicopatológico diagnosticado, el cual está incluido en el art. 341 letra b coeficiente 5 Area N del vigente Cuadro Médico de Exclusiones del Servicio Militar."
Notificada a las partes la antes mencionada sentencia, la representación procesal del condenado en escrito presentado el 2 de noviembre de 1.999, anunció su propósito de recurrirla en casación por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en los artículos 324 y siguientes de la Ley Procesal Militar, solicitando se tuviera por preparado el aludido recurso, lo que así se acordó por el Tribunal de instancia en Auto de 23 de noviembre siguiente, en el que se emplazó a las partes ante esta Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, a la que se elevaron las certificaciones y la Causa correspondiente, y recibidas éstas en esta Sala, se acordó registrar las mismas y designar Ponente, personándose ante este Tribunal Supremo los emplazados y formalizándose por el recurrente don Benedicto el presente recurso de casación en escrito presentado el 3 de enero de 2.000, en el que se articulan dos motivos de casación, el primero d e ellos basado en infracción por error de derecho por aplicación indebida del artículo 119 bis del Código Penal Militar, formulándose el segundo motivo por igual aplicación indebida del mencionado artículo 119 bis en relación a la inapreciación de la eximente del artículo 20 del Código Penal.
Por providencia del uno de febrero último se tuvo por personado y parte al recurrente Sr. Benedicto y por interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación, dándose traslado para instrucción al Sr. Fiscal Togado para que en término de diez días pudiera impugnar la admisión de aquél o su adhesión al mismo, y en escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 15 del referido mes de febrero, el antes mencionado Sr. Fiscal Togado solicitó la desestimación total del recurso, alegándose al efecto las razones que estimó procedentes para ello, interesando la confirmación de la resolución recurrida.
Por último, en providencia del 6 de marzo del corriente año se tuvo por admitido y concluso el presente recurso y se señaló el día 23 de mayo siguiente para la deliberación y fallo de dicho recurso, lo que en posterior proveído del 27 de abril último, y por necesidades del servicio, se trasladó al día 24 del indicado mes de mayo, fecha en la que se llevó a efecto dicha actuación procesal.
La representación procesal del hoy recurrente, soldado de reemplazo cuando acaecieron los hechos objeto del proceso penal donde se dictó la sentencia ahora impugnada por aquél, en la que se le condenó a una pena de tres meses y un día como autor de un delito de Abandono de Destino, previsto y penado en el artículo 119 bis del Código Penal Militar, concurriendo la circunstancia atenuante análoga a la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica prevista en el artículo 21-6º, en relación con el número 1º del mismo artículo y el artículo 20-1º, todos ellos del Código Penal común, estructura el presente recurso de casación con fundamento en dos motivos, ambos por infracción de ley, el primero de los cuales se basa en una indebida aplicación el artículo 119 bis del Código Penal Militar, alegándose por el recurrente para justificar su pretensión impugnatoria lo que a su entender son dos líneas jurisprudenciales diferentes en relación con supuestos que, según aquél, pueden ser considerados como idénticos, aduciendo al efecto la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, interpretativa del delito contra el deber de cumplimiento de la prestación social sustitutoria previsto en el artículo 527 del Código Penal, doctrina donde se mantiene que la apreciación de una causa de exención o aplazamiento de la realización de dicha prestación social determina que la conducta sea considerada atípica, lo que, a juicio del recurrente, debía extrapolarse al delito militar de abandono de destino del artículo 119 bis, por lo que, en aquellos supuestos donde un soldado de reemplazo haya ya iniciado su prestación del servicio militar y posteriormente se le exima de dicha prestación por existir una causa legal para ello, su conducta debería ser considerada igualmente atípica.
La tesis sustentada por el recurrente en este primer motivo casacional no puede ser admitida, ya que es contraria a una reiteradísima jurisprudencia de esta Sala Quinta, a la que luego aludiremos, ya que antes es necesario señalar que, como acertadamente alega el Ministerio Fiscal, no existe en absoluto identidad entre los supuestos de falta de incorporación para el cumplimiento de la prestación social sustitutoria --delito previsto en el artículo 527 del Código Penal Común-- y el de abandono del destino por parte de un soldado que ya se encontraba prestando el servicio militar --delito previsto en el artículo 119 bis del Código Penal Militar--, ya que ni la condición de los sujetos activos de los mencionados delitos, ni la conducta típica que se realiza por aquéllos, ni el bien jurídico protegido en ambos preceptos, es coincidente, ya que uno de dichos sujetos no es militar y el otro sí, dada su condición de soldado de reemplazo, que ya estaba destinado a una Unidad militar desde su incorporación a filas, y de la que, de forma injustificada, se ausentó durante el plazo señalado en el precitado artículo 119 bis; de lo expuesto se infiere, por consiguiente, la imposibilidad de extrapolar la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo a esta Sala de lo Militar, dada la disparidad de los casos enjuiciados por dichas Salas, por lo que no existe contradicción alguna entre la jurisprudencia de las mismas referidas a los supuestos antes mencionados.
Tampoco es admisible que la exclusión posterior del servicio militar afecte a la responsabilidad penal del inculpado, ya que, como hemos declarado reiteradamente --sentencias de 19 de noviembre de 1.998 y 15 de febrero de 1.999, y las numerosas en ellas citadas-- "el acto de exclusión del servicio militar por un Tribunal Médico efectuado con posterioridad a la comisión del hecho delictivo, bien sea la causa de exclusión anterior o posterior al hecho, no es óbice para la consideración de un individuo como militar, condición que sólo pierde desde la resolución excluyente" y "la exención del servicio de las armas determinada por el padecimiento de ciertas enfermedades mentales, como puedan ser una psicopatía o una depresión, no significa, por sí sola, que se tenga al excluido por inimputable, en relación con los actos ilícitos que haya podido cometer en el desempeño de tareas específicamente castrenses, sino sencillamente que se le declare inidóneo para adaptarse, "sin traumas ni disfuncionales conflictos" a las peculiares exigencias de la vida militar".
Constando en el relato fáctico contenido en la sentencia ahora recurrida que el inculpado tenía la condición de militar no profesional como soldado destinado en la USAC "Mahón" de la Base de San Isidro --Menorca--, y que sin permiso de sus superiores se ausentó del lugar de su destino por tiempo superior a quince días, es evidente que en el presente caso se dan los elementos integrantes del delito de abandono de destino del artículo 119 bis del Código Penal Militar, por lo que no ha habido indebida aplicación de dicho precepto y, en consecuencia, este primer motivo casacional debe ser desestimados.
En el segundo motivo de casación, también fundado en infracción de ley como ya hemos dicho anteriormente, se alega indebida aplicación del artículo 119 bis del Código Penal Militar en relación con la inapreciación de la eximente del artículo 20 del Código Penal común, que aunque no se especifica concretamente es indudable que se refiere al número 1º de este último precepto, por considerar la parte recurrente "que justificadamente se ausentó ya que nadie trató debidamente su trastorno de la personalidad" y, por ello, concurría la causa de exención de la responsabilidad criminal por trastorno mental transitorio. Debemos destacar al respecto, que la sentencia ahora impugnada apreció la concurrencia de la circunstancia atenuante análoga a la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica prevista en el artículo 21-6º, en relación con en número 1º del mismo artículo y el artículo 20-1º, todos ellos del Código Penal común, fundándose para ello en el informe emitido por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar de Barcelona, ratificado en el acto de la vista por el Comandante Médico que lo emitió, en el que se estimaba que el soldado Benedicto --hoy recurrente-- podría presentar reacciones psíquicas anómalas en el curso de las cuales pudiera haber una merma breve, transitoria y reversible de sus capacidades intelectivo-volitivas.
Este segundo motivo casacional no puede prosperar, dado que ni en las actuaciones ni en los hechos probados de la sentencia de instancia existe dato alguno del que pueda derivarse la concurrencia de la eximente de trastorno mental transitorio alegada por la parte recurrente, ya que, según se desprende del informe médico al que antes hemos aludido, el inculpado no padecía anomalía psíquica alguna que pudiera incidir en la anulación de sus facultades intelectivas y volitivas, sino solamente una merma breve, transitoria y reversible de aquéllas, y al no estar probado el hecho fundamental de tal anomalía psíquica en los términos expuestos, es evidente que, como hemos dicho, no puede prosperar la pretensión impugnatoria aducida en este segundo motivo casacional, debiendo, por último, señalar que, como hemos declarado en nuestra sentencia de 19 de julio de 1.995, recogida su doctrina en la posterior de 29 de septiembre de 1.997, "resulta inverosímil que un trastorno mental transitorio que, por definición en una situación anímica de aparición brusca y duración breve, puede conducir no ya a la producción de un efecto de ausencia prolongada en el tiempo, sino ni siquiera a la configuración de un tipo delictivo que no se perfecciona hasta que han transcurrido más de 15 días, desde el hecho inicial de ausentarse o no reincorporarse a la Unidad".
Por todo cuanto ha quedado expuesto, la desestimación de este segundo motivo casacional es igualmente procedente.
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación número 1/111/99, interpuesto por don Benedicto contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 1.999 por el Tribunal Militar Territorial Tercero en las Diligencias Preparatorias número 19/31/99, por la que se condenaba al citado recurrente, como autor de un delito de Abandono de Destino, previsto y penado en el artículo 119 bis del Código Penal Militar, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal prevista en los artículos 21.6 en relación con el 21.1 y 20.1, todos ellos del Código Penal Común, a la pena de tres meses y un día, con las accesorias legales correspondientes, cuya sentencia confirmamos y declaramos firme, con declaración de oficio de las costas causadas en este recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José María Ruiz- Jarabo Ferrán, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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