STS, 25 de Junio de 1998

En la Sentencia dictada en la Villa de Madrid a 31 de Junio de 1997, por la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, en el Antecedente de Hecho Octavo, folio 173, se contiene la siguiente declaración de Hechos Probados: "El Guardia Civil D. Juan Luis, con destino en el Puesto de Zarauz, de la 513ª Comandancia GC (Guipuzcoa), fue atendido el día 3 de Enero de 1995 por el Doctor Ildefonso médico de guardia del servicio de Urgencias de la Policlínica Guipúzcoa de San Sebastián, de la entidad sanitaria ADESLAS, siendo diagnosticado (F. 42 y 144 ED y 68 RCD) de espondilolisis L5 y espondilolistesis L5-S1, dolencia que determinó su baja para el servicio por lumbalgia aguda, promoviéndose, por el Dr. Juan Ramón

, del Servicio de Sanidad de la Comandancia, su reconocimiento por Tribunal Médico Militar.

Con fecha 9 de Enero fue atendido por el traumatólogo de la misma entidad Dr. Donato, que emitió, a la vista del informe radiológico efectuado emitido por el Dr. Luis (F. 39 y 77 ED y 73 RCD) el juicio clínico de "cuadro de lumbalgia crónica de esfuerzo asociado a la presencia de una espondilolisis unilateral lumbosacra derecha" significativa de disminución parcial permanente para la carga corporal de pesos", aconsejando una faja ortopédica y posteriormente un tratamiento de rehabilitación de la musculatura paravertebral lumbar" (F. 38 y 78 ED y 74 RCD).

Con fecha 16 de Enero siguiente fue reconocido por el médico rehabilitador Dr. Juan Francisco, con la diagnosis de cervicalgia mecánica y dorso plano por insuficiencia muscular, espondilosisis derecha L5, espondilolistesis grado I L5, recomendando entre otras medidas, higiene postural y no llevar peso de ningún tipo de manera prolongada, aunque sí de forma esporádica, debiendo llevar faja ortopédica sólo en caso de realizar esfuerzos excesivos (F. 40-41 y 81-82 ED y 75-76 RCD).

Habiendo comparecido, previamente citado, ante el Tribunal Médico regional de Burgos, después de ser reconocido, los días 17 y 18 de Enero de 1995, según acta de 25 de Enero de 1995, emitió el siguiente dictamen:

"Refiere cuadros de lumbalgia crónica relacionado con los esfuerzos y siendo diagnosticado de espondilolisis lateral lumbosacra derecha. Que le impide realizar esfuerzos continuados o coger pesos. Exploración: dolor a la percusión en lado derecho. De la región lumbo-sacra, que se acentúa con la rotación externa de ambas caderas. Lassegue y Bragard: negativos. Limitación de la flexión de columna lumbar, siendo la distancia de dedos-suelo de unos 15 cm. Dx: Espondilolisis lateral derecha. Con discreta espondilolistesis.

Por todo lo cual, el Tribunal que suscribe considera tras la observación practicada se le declara útil y apto para el Servicio propio del Cuerpo". (F. 31 ED y 77 RCD). El citado dictamen, adelantado por telefacsímil, fue comunicado al reconocido el día 26 de Enero por el médico D. Juan Ramón del Servicio de Sanidad de la 513ª Comandancia GC, siendo dado de alta para el servicio por el citado facultativo en 30 de Enero de 1995 (F. 4-5 ED).

Notificado formalmente al interesado en 4 de Febrero de 1995 el dictamen del Tribunal Médico expresado, promovió en 16 de febrero recurso de alzada (F. 34-36 ED) cuyo fallo correspondió al tribunal Médico central de la Armada, que en 16 de Junio de 1995, a la vista del expediente y del reconocimiento del mismo por una delegación del citado órgano, emitió el juicio diagnóstico de mínima anterolistesis de L-5 (grado 1) con espondilolisis a dicho nivel, dictaminando su utilidad y aptitud para el servicio propio del Cuerpo (F 132 RCD).

Sobre las 14.30 horas del día 30 de Enero de 1995, el GC Juan Luis, que se encontraba desempeñando desde las 14,00 horas el servicio de protección de acuartelamiento, que tenía nombrado hasta las 21,00 horas, en virtud de orden de servicio nº 11 (F 29 y V ED), en unión de otros dos Guardias, se retiró de tal prestación, amparándose para ello en su dolencia, que desmesuró conscientemente con la finalidad de continuar en situación de baja, manifestando encontrarse indispuesto -lo que hizo constar al dorso de la papeleta el Guardia DIRECCION002 del Servicio- marchando a su alojamiento en la misma Unidad y exponiendo su particular versión de lo sucedido al Sargento GC D. Clemente, solicitando su permiso para acudir al médico aquella misma tarde.

El citado Suboficial puso en conocimiento los hechos del Brigada GC DIRECCION000 D. Mariano, y éste a su vez del DIRECCION001 de la 2º Compañía (Zarauz) al encontrarle en su despacho.

El médico visitado por el GC Juan Luis fue el Dr D. Juan Carlos, del Centro Médico de Zarauz, perteneciente al cuadro médico de la entidad concertada, quien a la vista de la documentación clínica que le exhibió el interesado y de las manifestaciones de éste, extendió en impreso reglamentario (F. 119 RCD) el parte de baja por enfermedad común, con el diagnóstico de espondilolisis lumbar, recomendando actividad moderada y con un tiempo probable de baja de tres meses, documento que el interesado entregó al Brigada GC Mariano, y que tuvo entrada en el Servicio Médico de la 513ª Comandancia GC el día 1 de Febrero de 1995, informando el Dr. Juan Ramón en 2 de Febrero (F. 4 ED), a petición del DIRECCION001 GC DIRECCION002 de la Compañía, que la patología por la que había sido dado de baja el interesado era la misma por la que en días anteriores había sido dictaminado en situación de alta por el Tribunal Médico Militar; emitiéndose nuevo informe por el mismo facultativo en 8 de febrero (F. 5 ED), en el que consideraba que la patología expresada no incapacitaba al interesado para el normal desarrollo de su actividad laboral y social -en base al hecho, acreditado asimismo en el expediente disciplinario por testimonio de alguno de sus superiores y compañeros y comunicado el citado facultativo de que el interesado estuvo jugando al tenis durante una hora y cuarto aproximadamente con el Guardia Luis Manuel en la mañana del día 5 de Febrero de 1995 estimando que exageraba su dolencia.

Por el facultativo del Servicio Médico de la Comandancia no se efectuó nuevo reconocimiento del interesado para controlar tal baja, que no fue revocada, continuando el GC Juan Luis en la misma situación hasta el 30 de Marzo siguiente, en que fue dado de alta para el servicio, habiendo estado hospitalizado los últimos diez días, sin que aparezca acreditada la causa de ello, como resulta de su documentación personal

(F. 88 y RCD).

Con posterioridad a los hechos, el interesado acudió a diversos médicos: así Dr. Juan Francisco, de San Sebastián, en 7 de febrero de 1995 (F. 37 y 76 ED y 78 RCD) que coincidiendo en el diagnóstico de la dolencia padecida recomendó la realización de un tratamiento de rehabilitación adecuado, no portar encima de su cuerpo peso excesivo de manera prolongada, sin que existiera inconveniente de llevar peso de forma esporádica con la ayuda de una faja ortopédica; el Dr. Jose Ignacio, traumatólogo de Granada (F. 79 y 80 ED y 79 RCD), en 18 de Abril de 1995, coincidente asimismo en el diagnóstico, que recomendó tratamiento de rehabilitación; y el Dr. Bartolomé, de la entidad Adeslas-Isfas, de Almuñecar, el día 24 de abril de 1995, coincidente en su diagnosis (F. 79-80 ED y 80-81 RCD) y recomendaciones, insistiendo que "aparte de la faja ortopédica y el tratamiento rehabilitador no debe cargar pesos ni hacer desplazamientos de más de dos horas en vehículos para evitar lesión añadida a la espondilolisis" (F. 79 ED y 80 RCD)".

En dicha Sentencia se contiene el siguiente Fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario interpuesto por el Guardia Civil D. Juan Luis contra la resolución del Excmo. Sr. General de la Primera Zona de la Guardia Civil de 16 de octubre de 1995, confirmada en vía de alzada por acuerdo del Excmo. Sr. Director General del Instituto de 29 de Enero de 1996, aplicando la sanción de pérdida de veinte días de haberes, con el efecto de suspensión de funciones por igual tiempo, como autor de la falta disciplinaria grave del artículo 8.9ª LDGC, en su modalidad de dejar de prestar servicio prolongando la baja para el mismo; resoluciones que confirmamos por su plena adecuación al ordenamiento jurídico".

Contra la referida Sentencia D. Juan Luis, interpuso Recurso de Casación presentado el 29 de Enero de 1998, sustentado en dos Motivos: el primero, que funda en el artículo 95.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por Infracción de las Normas del Ordenamiento Jurídico, entendiendo que se le impone la sanción en base no a un hecho sancionador sino a dos, puesto que se cita sin especificar el artículo 8.9 de la Ley Disciplinaria; y el segundo, fundado en el artículo 24.1 de la Constitución por vulneración a la tutela judicial efectiva entendiendo que si se le dio la baja por un periodo de tres meses dicha baja en ningún momento fue revocada, terminando con la Súplica de que se estime el Recurso y se dicte una nueva Sentencia dejando sin efecto la sanción.

Por Providencia de esta Sala de 4 de febrero de 1998, se le requirió para que designara Abogado y Procurador haciéndose la designación de Ponente al Excelentísimo Señor Don Baltasar Rodríguez Santos, personándose Doña Angustias del Barro León como Procuradora, y designándose como Letrado a Don Vicente Javier García Limón, y por Providencia de esta Sala de 20 de Febrero de 1998, se le tuvo por parte y se le requirió para que en el plazo de diez días presentara Recurso de Casación suscrito por su Letrado, o bien se ratifiquen ambos Letrados en el presentado por el Sr. Juan Luis con fecha 29 de Enero del año en curso, ratificándose en dicho escrito de recurso por escrito presentado el 26 de Enero de 1998.

Por Providencia de 5 de Marzo de 1998, se tuvo por cumplido el requerimiento efectuado y ratificado el escrito del recurso en su día presentado, ordenándose pasaran las actuaciones al Magistrado Ponente para instrucción, y admitido a trámite que fue se dio traslado al Abogado del Estado para que hiciese escrito de alegaciones lo que hizo, solicitando en primer lugar, la inadmisibilidad del Recurso por inobservancia de las normas rectoras; y en segundo lugar, su desestimación por falta de fundamento dado que no existe la incompatibilidad alegada en el motivo primero como tampoco la falta de tutela judicial y presunción de inocencia alegada en el segundo.

Por Providencia de 13 de Mayo de 1998, se tuvo por evacuado el trámite conferido y se señaló el día 23 de Junio del año en curso a las 11,30 horas de su mañana, para deliberación y fallo.

El Señor Abogado del Estado solicitó en su escrito de oposición al Recurso como primer pedimento que se inadmitiera el mismo, y, si bien el recurso fue admitido, no le faltaba gran parte de razón por cuanto no se puede articular un recurso de Casación con la simple cita del artículo 95.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sin especificar qué norma del ordenamiento jurídico ha sido vulnerada. Es a lo largo del Recurso y en la parte final de este Motivo donde el recurrente menciona el "que se ha cambiado el tipo por el cual se ha impuesto la sanción" puesto que se le sancionó por el artículo 8.9 en su totalidad, y sin diferenciar a cual de los supuestos se refiere, y sin que la subsanación que al respecto se realizó en el Recurso de Alzada pueda tener efectos, pues una cosa es complementar las "posibles omisiones de datos" y otra "alterar el tipo por el cual la persona es sancionada".

En buena técnica jurídica, entiende la Sala que debería haber hecho uso el recurrente de la infracción del artículo 25.1 de la Constitución Española, que encierra el principio de tipicidad y legalidad, y que no hizo, pero en aras de una tutela judicial efectiva se subsana este defecto y se entra a examinar el motivo. Ciertamente, en el artículo 8.9 de la Ley Orgánica 11/1991 se encierran dos hechos: supuesta enfermedad o prolongación de la baja, y en el en el caso de autos la Autoridad sancionadora, en el Recurso de Alzada, resuelve esta alegada falta de concreción atribuyendo al caso el específico tipo de "la prolongación de la baja". Que sea acertado o no esta calificación (pues parece que al darle la baja el doctor Juan Carlos el 31 de Enero de 1995, se puede entender como el inicio de una nueva dolencia que cesó unos días antes: el 25 de Enero, fecha en la que es declarado "útil y apto para el servicio propio del cuerpo" por el Tribunal Médico Regional, o entender que es una recidiva de la situación que venía arrastrando y cuyo fundamento clínico es la "espondilolisis lateral derecha con discreta espondilointesis"), pero lo que se evidencia es que en el caso de autos se llega a la siguiente conclusión: en momento alguno se ha creado indefensión al recurrente al respecto, más aún desde el comienzo del Expediente el recurrente en su defensa aludió a ambos supuestos del tipo, cuestionándolo tan sólo en el recurso de Alzada, por lo que ante la acreditada inexistencia de indefensión, supuesto que, se repite, se da en el caso de autos, tanto se puede atribuir a uno como al otro el supuesto tipo de la sanción, dada la naturaleza de la dolencia. Pero más aún, el artículo 53 de la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de Noviembre, sobre el Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, dispone: "La autoridad ante la que se recurre comprobará si se ha respetado el procedimiento establecido, llevará a cabo las averiguaciones pertinentes y revisará y considerará los hechos, su calificación y la sanción impuesta, que podrá anular, disminuir o mantener. La resolución adoptada se notificará al recurrente y a la Autoridad que impuso la sanción", de donde se desprende con claridad que, a más de revisar los hechos, la Autoridad sancionadora puede, (incluso, debe), si así lo requieren las circunstancias, ajustar el tipo fijando la calificación adecuada a los hechos.

En el Segundo Motivo del Recurso se adolece de la misma falta de acertada concreción de la norma que, se estima infringida y que, en buen rigor formalista, debiera haber sido inadmitido e, incluso, en esta fase del proceso, desestimado, por cuanto que, como es sabido, los Motivos de inadmisión se truecan en su caso en los de desestimación.

Pero llevada la Sala, también, por un exceso de celo para el cumplimiento de la tutela judicial, se entra a resolver el mismo aunque es necesario señalar para ello que no es el artículo 24.1 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuyo desarrollo añade el de la presunción de inocencia, el principio que ha de entenderse por vulnerado a efectos casacionales, sino el artículo 25.1 entendiendo que se ha infringido el principio de legalidad por ausencia de la tipicidad absoluta al existir la baja por enfermedad, que al no haber sido revocada eliminaba toda sancionabilidad, pues lo alegado por el recurrente de que no ha existido tutela judicial efectiva, así como que se ha violado la presunción de inocencia es desestimable ad limite por cuanto que en el Expediente y en el proceso ninguna denegación de prueba o de recurso que pueda haber originado falta de tutela se ha llevado a cabo, como además así lo demuestra la abundante prueba practicada tanto en el Expediente como en el proceso, lo que elimina el más mínimo fundamento para sostener la presunción de inocencia.

Pasando, pues, al fundamento del motivo que en el fondo se discute, cual es la violación del principio de legalidad por falta de tipicidad absoluta al no existir hecho sancionable, dado que la baja médica del recurrente que le fue emitida el 31 de Enero de 1995, por el Doctor Juan Carlos, entiende que no ha sido revocada, ha de decirse que este Motivo debe ser desestimado por cuanto que la tesis del recurrente es totalmente errónea: el recurrente fue dado de alta, con la declaración de útil y apto para el servicio por el Tribunal Médico Regional el 25 de Enero de 1995, dictámen éste que fue recurrido por el interesado ante el Tribunal Médico Central en el que alegó cuantas dolencias y secuelas estimó que deberían ser valoradas, recurso éste que fue desestimado por dicho Tribunal Médico Central después del exámen del expediente así como del informe de una delegación que este Tribunal expresamente envió para reconocer al interesado, tras lo cual termina confirmando en su integridad el anterior examen del Tribunal Médico Regional por el que se le declaro útil y apto para el servicio (folio 132 de los autos).

La baja que con posterioridad le pide al Doctor Juan Carlos en modo alguno puede desvirtuar los anteriores dictámenes máxime cuando en el peor de los casos la cuestión contraria es la valoración de "exámenes médicos contradictorios" en cuyo supuesto y en definitiva es al Tribunal sentenciador a quien le corresponde la facultad soberana de valorar las mismas, tal y como lo autoriza el artículo 322 de la Ley procesal Militar, la que y al respecto, al tratar de la prueba pericial en el artículo 181 párrafo 2º, expresamente dice: "este servicio se prestará preferentemente por Servicio Militares". Pero, es que es más, si se analiza la declaración prestada por el Doctor Juan Carlos obrante al folio 122 del recurso se advierte la falta de consistencia de su dictámen en cuanto que la base de éste la fundamenta en el diagnóstico de un expediente, extremo éste respecto al que manifiesta "no recuerda", lo que repite cuando se le pregunta para que concrete las características del ejercicio físico moderado recomendado por el declarante y para precisar si en el diagnóstico podía incluirse la práctica del tenis (deporte que se probó practicaba en los días siguientes a la baja dada por este médico y que se dio por probado en la resolución sancionadora, si bien no se ha consignado en los hechos probados aunque se hace referencia en la parte final del número 2 de éstos) a lo que manifiesta "que no puede concretar tal extremo por carecer de documentación técnica al respecto aparte de la baja que se ha ratificado".

Quedando, pues, el motivo sin consistencia real, procede su desestimación.

En consecuencia,