STS, 22 de Mayo de 2001

El Tribunal Militar Central dictó Sentencia en el Sumario 1/06/1994, con base en los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Desde el día 27 de enero de 1981, fecha de apertura por orden del entonces Subsecretario de Defensa D. Juan Pablo y hasta el día 6 de septiembre de 1991, fecha de su cancelación, contaba el Ministerio de Defensa con la cuenta corriente número NUM000 abierta en el Banco de España a nombre de DIRECCION003 - Depósito Regulador de Asistencias, además de otras cuentas abiertas en el citado Banco emisor y en la Caja Postal. Dicha cuenta corriente, no autorizada por la Dirección General del Tesoro, sustraída al conocimiento de la Intervención General y del Tribunal de Cuentas, se nutría fundamentalmente, de ingresos que en ella realizaba el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS), como retribución a los hospitales militares por la asistencia prestada a sus beneficiarios, asignándose también una cuota para retribuciones del personal militar que prestaba la asistencia a dicha Entidad. Los saldos que en la misma se iban generando oscilaban, durante los diez años en que se mantuvo, entre tres mil y cinco mil millones de pesetas. Con las citadas cantidades el Ministerio de Defensa realizaba anticipos de tesorería en los casos de falta transitoria de provisiones presupuestarias, que luego eran repuestos al tiempo de obtenerse las correspondientes asignaciones presupuestarias ordinarias. Así pues, los ingresos que en dicha cuenta figuran son los procedentes de ISFAS y los que corresponden a esas reposiciones de las cantidades utilizadas como anticipos, y las salidas tenían como destinatario el Tesoro Público o como finalidad realizar los mentados anticipos de tesorería en operaciones de gasto que, como se dijo, eran posteriormente reintegrados, con la excepción, según informe pericial, de determinadas partidas de entradas y salidas que carecen de explicación lógica y sobre las que no consta evidencia documental. Para disponer de esta cuenta era necesaria la firma conjunta de tres personas: el DIRECCION000 del Ministerio de Defensa, Coronel de Intendencia del Ejército del Aire, D. Jose Pedro ; el DIRECCION001, DIRECCION002 del Cuerpo de Intervención D. Víctor y el Pagador de la DIRECCION003 ), Teniente Coronel de Intendencia del Ejército D. Hugo, que tenía firma reconocida como DIRECCION004 desde el día 18 de septiembre de 1986.

El mentado Teniente Coronel de Intendencia D. Hugo, en un momento coincidente con su separación matrimonial y el inicio de una relación sentimental que finalmente le conduciría a un segundo matrimonio, en su condición de Pagador de la DIRECCION003, había entablado relaciones amistosas con dos empleados del Banco Exterior de España, entidad con la que el Ministerio de Defensa realizaba algunas operaciones de pago, en la agencia nº 27 de esa entidad, D. Luis Pablo y D. Jose Enrique, con los cuales planeó la inversión temporal de quinientos millones de pesetas (500.000.000,-) con la finalidad de apropiarse de los intereses que tal inversión generara. A tal finalidad, en el mes de mayo de 1987 el Teniente Coronel Hugo acudió a la mentada Agencia Bancaria para comentar a su amigo el Sr. Jose Enrique la posibilidad de colocar dinero oficial en cuentas de bancos privados, concretamente en el banco Exterior de España, al objeto de rentabilizarlo. A tal efecto Jose Enrique contactó con Luis Pablo, DIRECCION005 en la oficina principal del Banco Exterior de España para ponerle al corriente de las intenciones de Hugo, respondiendo que la única posibilidad de obtener una rentabilidad a dicho dinero era invertirlo en Pagarés del Tesoro, información que Jose Enrique trasladó puntualmente al Teniente Coronel. Esa cantidad fue sustraída de la cuenta del Ministerio de Defensa mediante la emisión de los cheques nº NUM007, de fecha 4 de agosto de 1987, por importe de trescientos millones quinientas mil pesetas (300.500.00,-) y ciento noventa y nueve millones quinientas mil pesetas (199.500.000,-), ambos a favor del Chase Manhattan Bank, y con las firmas auténticas del Teniente Coronel D. Hugo como DIRECCION004, del Coronel de Intendencia del Aire y DIRECCION000 D. Jose Pedro y el entonces DIRECCION001 D. Víctor, ajenos estos últimos a la intención que aquél perseguía. Los cheques fueron entregados personalmente por el Teniente Coronel Hugo a D. Luis Pablo quien, a su vez, los hizo llegar al Chase Manhattan Bank donde trabajaba como DIRECCION006 D. Luis Andrés, con el que aquél mantenía desde 1984 relaciones profesionales. La entrega se materializó en la persona de

4. Millán, hombre de confianza en el departamento Comercial de esa entidad bancaria, por encontrarse de vacaciones D. Luis Andrés . La inversión realizada a través del Chase Manhattan Bank consistió en la compra de Pagarés del Tesoro desde agosto de 1987 a noviembre de ese mismo año, reintegrándose concretamente, el día 11 de noviembre a la cuenta del Ministerio de Defensa, por medio de transferencia realizada desde el citado banco, produciendo unos rendimientos en concepto de intereses cifrados en once millones novecientas sesenta mil cuatrocientas ochenta y siete pesetas (11.960.487,-), que Luis Andrés entregaba personalmente a Hugo, que se los apropiaba, en la Cafetería "Aitana" sita en el Paseo de la Castellana, y sin que nadie en el Ministerio de Defensa llegara a advertir esa sustracción temporal de fondos.

Animado por esa impunidad y a la vista del éxito de la operación, el día 24 de marzo de 1998 el Teniente Coronel Hugo libró, sin obedecer a atención reglamentaria y en beneficio particular, el talón al portador nº NUM001 contra la cuenta corriente nº NUM000 abierta en el Banco de España a nombre de " DIRECCION003 - Deposito Regulador de Asistencias", por importe de cuatrocientos millones de pesetas (400.000.000), figurando en el mimo las tres firmas preceptivas de la se ha dado cuenta, dos de las cuales, las de los claveros, con igual desconocimiento de la intención perseguida por Hugo . Siguiendo el mismo "modus operandi", esto es, intención comunicada a Jose Enrique, información de éste a Luis Pablo y respuesta de este último, el talón fue entregado a D. Luis Pablo, en la Cafetería "Dipper" de la Avda. del Brasil de Madrid, quien gestionó su inversión en Pagarés del Tesoro a través de la mercantil DIRECCION007 ., de la que era Administrador único en esas fechas D. Luis Andrés, que había dejado de ser DIRECCION006 del Chase Manhattan Bank y se dedicaba a la intermediación financiera. DIRECCION007 . operaba en el mercado financiero a través de IBERDEALER, S.A., conectada a su vez con BANIF, S.A., que acabó absorbiendo a esta última. DIRECCION007 ., o Luis Andrés en su representación, ingresó, ignorando su procedencia oficial, el cheque de cuatrocientos millones de pesetas en la cuenta corriente de IBERDEALER, S.A. en el Banco de España, invirtiendo esta sociedad el citado importe en la compra de Pagarés del Tesoro "repos", lo que significa operaciones con pacto de recompra. La primera compra se realizó el 28 de marzo de 1988 y tras sucesivas renovaciones se procedió a la desinversión en fecha 27 de julio de ese mimo año, que fue cobrada con el cheque nº NUM002 contra la cuenta corriente de IBERDEALER, S.A. en el Banco de España y por importe de cuatrocientos un millones sesenta y siete mil cincuenta y cinco pesetas (401.067.055,-). De esta inversión se obtuvo como rendimiento en concepto de intereses el importe de cuatro millones ochocientas tres mil ciento setenta y cuatro pesetas (4.803.174,-) del que se apropió Hugo, mientras que Luis Pablo y Luis Andrés cobraron su comisión al cincuenta por ciento y Jose Enrique, por indicación de Hugo, cobró una comisión de, aproximadamente, entre dos y tres millones de pesetas, dejando de percibir ese porcentaje por voluntad propia comunicada a Luis Pablo a partir de la operación de las cesiones de crédito a las que más abajo se hará referencia. Se estima lo cobrado por Luis Andrés por su mediación en la totalidad de las operaciones llevadas a cabo, en concepto de comisión, en la cantidad de once millones novecientas cuarenta y dos mil trescientas ochenta y tres pesetas (11.942.383,-), cantidad afianzada por el interesado mediante aval bancario. Por su participación en las distintas operaciones con Pagarés del Tesoro y cesiones de crédito,

4. Luis Pablo reconoce haber percibido algo más de trece millones de pesetas, cantidad devuelta por el interesado ante el Juzgado Instructor, según consta en la pieza de responsabilidad civil. La segunda inversión operada a través de DIRECCION007 . de los cuatrocientos millones de pesetas (400.000.000,-) sustraídos del Ministerio de Defensa, llevada a cabo desde el 27 de julio de 1988 al 11 de septiembre de 1989, se realizó mediante cesiones de crédito en el ARESBANK. Tales cesiones de crédito, muy utilizadas en esa época por el difícil control que ejercía la Hacienda Pública, consistían en la cesión a clientes e intermediarios financieros de la titulariadad y con ello los rendimientos de créditos que el banco, en ese caso el ARESBANK, había concedido a otros clientes. Luis Andrés, intermediario financiero, realizó con ARESBANK múltiples operaciones de cesión de crédito que luego cedía por contrato privado, total o parcialmente, a sus clientes, entre ellos al Teniente Coronel Hugo, con el que llegó a hacer siete cesiones, a nombre también del Depósito Regulador de Asistencias, recuperándose al final la cantidad de trescientos cincuenta y dos millones cuatrocientas veintinueve mil trescientas pesetas (352.429.300,-) obteniendo intereses brutos por valor de veinticinco millones cuatrocientas cincuenta y una mil doscientas ochenta pesetas (25.451.280,-).

Con independencia de las operaciones inversoras aludidas, a las que más adelante se hará nueva referencia, el capital de cuatrocientos millones de pesetas (400.000.000,-) sustraído de la cuenta del Ministerio de Defensa no permaneció integro a lo largo del proceso inversor, sino que se produjeron retiradas parciales en distintos momentos. Así, con fecha 2 de febrero de 1989 el Teniente Coronel Hugo recibe un reembolso parcial de dicho capital por importe de cincuenta y cinco millones de pesetas (55.000.000,-), cantidad que fue remitida a su hermano, D. Pedro Jesús, a Barcelona, donde entonces residía, efectuándose el envío por medio de dos talones al portador - de 50.000.000 y 5.000.000 de ptas., respectivamente -, remitidos por correo certificado, si bien no ha podido determinarse si el envío fue efectuado por su hermano Hugo o por el Sr. Luis Pablo . Previamente, Pedro Jesús había recibido, en fecha que no ha podido determinarse exactamente del año 1988, una llamada de su hermano Hugo encomendándole la búsqueda de fórmulas para la inversión (tales como una boutique o un solar, según recuerda Pedro Jesús ) de ciertas cantidades de dinero de las que aquél disponía.

En efecto, Pedro Jesús invirtió la suma recibida en la compra de una finca en Barcelona, donde residía, aunque temporalmente lo hacía también en Puerto de Andraitx (Mallorca), a través de una sociedad denominada " DIRECCION008 .", constituida el 26 de septiembre de 1988, de la que previamente había comprado las acciones, por un importe nominal de cuatro millones, si bien el precio no llegó a trescientas mil pesetas incluidos los gastos de adquisición en unión de una socia, entonces novia suya, Dña. Magdalena, sociedad de actividad prácticamente nula, al objeto de que actuara como sociedad pantalla, con el fin de no figurar personalmente ante Hacienda como titular de la operación económica ante una eventual investigación fiscal, y cuyo objeto social era básicamente la compraventa de inmuebles en general. A tal efecto, D. Pedro Jesús, adquiere a través de esa sociedad un terreno sito en la barriada de DIRECCION020, CALLE000, y un piso planta NUM008, puerta única, sito en los números NUM003 - NUM004 (hoy NUM005 ) de la misma Calle, en Barcelona, ambas fincas propiedad de la sociedad mercantil denominada " DIRECCION009

.", empresa en aquel entonces a punto de cerrar por falta de rentabilidad del negocio, con la intención de vender el solar a una empresa constructora o bien asociarse con alguna para construir un bloque de viviendas y obtener una buena rentabilidad económica, según intención compartida con su hermano el Teniente Coronel Hugo, y dando por supuesto, que obtendría la pertinente licencia de construcción, cosa que no llegó a ocurrir. El importe escriturado de la compra del terreno y el piso fue de dieciocho millones de pesetas (18.000.000,-) inferior entre doce y diecisiete millones de pesetas al precio real de la operación, que ascendió, según declara el vendedor, a unos treinta o treinta y cinco millones de pesetas; el pago de esta compraventa se efectuó mediante la entrega por el comprador, D. Pedro Jesús, al vendedor, D. Miguel, representante y administrador solidario de " DIRECCION009 ", de un talón de catorce millones ciento veintitrés mil novecientas treinta y cuatro pesetas (14.123.934,-), que este último ingresa en la Caixa de Sabadell, sucursal de la Travesía de Gracia, de Barcelona; asimismo, D. Pedro Jesús liquida una hipoteca sobre el inmueble adquirido, por importe de tres millones ochocientas setenta y seis mil sesenta y seis pesetas (3.876.066,-), realizando el resto de los pagos en efectivo, hasta completar la cantidad total pactada, de treinta a treinta y cinco millones de pesetas; en consecuencia, retuvo para su beneficio particular una cantidad no concretada y que debió oscilar entre veinticuatro y veintinueve millones de pesetas. Para los gastos de escritura, transmisión y otros, que ascendieron a unos cuatro millones de pesetas, Pedro Jesús recibió de su hermano Hugo otra cantidad, entre tres y cuatro millones de pesetas.

En el mes de junio de 1989, Don. Luis Andrés recibe una solicitud de información procedente de la Agencia Estatal de Administración Tributaria requiriendo la identificación de los titulares de cesiones de crédito, requerimiento que no es contestado por aquél. Alertados por esta petición de los servicios de Inspección de Hacienda, los señores Luis Andrés y Luis Pablo convocan una reunión con el Teniente Coronel Hugo, que se celebró el 29 de junio de 1989 en la Cafetería de la Colonia de Mirasierra, de Madrid, a la que asiste también D. Jose Enrique, si bien éste se ausenta antes de su terminación y sin tener en ella intervención significativa alguna. En dicha reunión se plantea la necesidad de establecer una nueva estrategia inversora, que no dejara rastro documental y, a la vez, hacer desaparecer el dejado por las inversiones realizadas hasta el momento e impedir que la Inspección de Hacienda llegue a detectar el verdadero origen del dinero, aunque no se acordaron en la reunión actuaciones concretas a seguir para el objetivo propuesto.

Al objeto de hacer desaparecer las huellas documentales que delataran la titularidad de las cesiones de crédito, y en consecuencia, el nombre del Teniente Coronel Hugo o el del "Depósito Regulador de Asistencias", en ejecución de lo decidido anteriormente, D. Luis Andrés entra en contacto con un antiguo conocido suyo por haber sido gestor de su patrimonio, llamado D. Germán, agente libre de seguros hoy jubilado, quien, a cambio de recibir una cantidad aproximada de veintidós millones seiscientas mil pesetas

(22.600.000,-) entregada en sucesivas partidas - una de seis millones (6.000.000,-) en efectivo y otras en la mismo forma o en talones por importe inferior a las quinientas mil pesetas (500.000,-), - cantidad obtenida de la recompra o venta anticipada de un Pagaré Foral cuyo nominal era de veinticinco millones de pesetas

(25.000.000,-), cuestión a la que nos referiremos posteriormente - se comprometió a buscar determinadas sociedades inactivas que se prestasen a figurar como titulares de las cesiones de crédito. A tal efecto,

4. Germán, por indicación o recomendación de una Sociedad financiera de comercio exterior ("FINEX"), entró en contacto con D. Gustavo, de profesión asesor de inversiones, que figuraba como administrador único de diversas sociedades sin actividad denominadas " DIRECCION010 .", " DIRECCION011 ." y " DIRECCION012 .", quien a cambio de dos millones quinientas mil pesetas (2.500.000,-) que recibió de Germán, le suministra papeles membreteados de sus sociedades que, confeccionados por Germán y Luis Andrés transcribiendo el reconocimiento de la titularidad de las cesiones, Gustavo se limita a firmar.

Preocupado por la investigación que la Inspección de Hacienda ejercía sobre las titularidades de las cesiones de crédito para las que había ofrecido sus sociedades como pantalla, D. Gustavo se puso en contacto con D. Emilio, DIRECCION021 o DIRECCION022 de la Delegación de Hacienda, al que había conocido debido a sus frecuentes visitas a la mencionada Delegación, en razón de sus actividades profesionales, a quien puso en antecedentes del grave problema fiscal que tenía planteado la mediadora DIRECCION007 . en relación con la titularidad de la cesiones de crédito, perteneciente al "Depósito Regulador de Asistencia", que habían sido puestas, ficticiamente, de forma documental, a nombre de las sociedades de las que era Administrador, así como en cuanto al resto de las cesiones pertenecientes a otros clientes de la cartera de dicha mediadora. En tal trance, el Sr. Emilio, ofrece al Sr. Gustavo, sin decirle abiertamente su condición laboral, la seguridad de que el tema fiscal planteado a DIRECCION007 . quedaría totalmente resuelto, máxime cuando iba a ser trasladado a la Inspección de Hacienda, dependencia idónea para llevar a cabo ese tipo de arreglos. A tal efecto, el Sr. Emilio exige al Sr. Gustavo la entrega de dinero, abonándole éste en una primera ocasión trescientas mil pesetas (300.000,-) en un bar de la calle Jorge Juan, de esta capital, y en una segunda, un millón de pesetas (1.000.000), a petición expresa de aquél, en efectivo, esta vez en la misma sede de la Delegación de Hacienda de Madrid, encontrándose presente en el acto el industrial D. Jesús, que así lo atestigua. Estas cantidades las detrajo Gustavo de los dos millones y medio de pesetas que antes le había entregado D. Germán por facilitar el papel membreteado de sus empresas que asumirían la titularidad de las cesiones de crédito.

Ante la reiteración, en octubre de 1990, de la solicitud de Hacienda, DIRECCION007 . contesta al requerimiento mencionando las citadas sociedades como titulares de las cesiones de crédito y aportando la documentación falsificada, consistente en cartas de las sociedades pantalla a Luis Andrés y el supuesto certificado de cesión hecho por Luis Andrés a estas sociedades. La Inspección de Hacienda cita a Gustavo como administrador de las mismas y viendo que se trata de sociedades sin actividad y por tanto ficticias, rechaza la pretendida titularidad de dichas sociedades, terminando Gustavo por confesar el 16 de mayo de 1991 que las sociedades mencionadas son una pantalla de los verdaderos titulares, por lo que la Inspección requiere nuevamente información a DIRECCION007 . con fecha 17 de julio de 1991 y esta mercantil no contesta y da largas para ganar tiempo y esconder el dinero.

Simultáneamente y en aplicación de la estrategia de ocultación, a partir de septiembre de 1989 se pasaron las cesiones de crédito a nuevas inversiones en Pagarés Forales, títulos mucho más opacos y de difícil identificación, por ser al portador, Se efectúan a través de DIRECCION007 . y operando con "Servicios Monetarios y Bursátiles" (actualmente "Benito y Monjardín S.A.") en concreto dos: una primera en fecha 11 de septiembre de 1989, de Pagarés de la Diputación Foral de Álava, en la que se invierte un efectivo de trescientos veinticinco millones novecientas setenta y cuatro mil setecientas cincuenta y cinco pesetas (325.974.755,-) -360 millones de nominal - recuperándose doscientos ochenta y tres millones mil cuatrocientas setenta y cinco pesetas (283.001.475,-) y una segunda el 11 de septiembre de 1990 en Pagarés de la Diputación Foral de Vizcaya, en la que se invierte esta última cantidad, siendo 307 millones el nominal, y recuperándose doscientos noventa y ocho millones ocho mil setecientas cuarenta y cuatro pesetas (298.008.744,-) mediante la recompra o venta anticipada a particulares, antes de su vencimiento.

Inquieto por la situación de las inversiones y por la intervención de Hacienda, el entonces Teniente Coronel Hugo solicita la ayuda de D. Donato, industrial de Villaviciosa de Odón (Madrid), amigo íntimo y de trato asiduo desde antiguo del Teniente Coronel, pues aquél le visita con mucha frecuencia en el Ministerio de Defensa, con el que tiene relaciones contractuales por la realización de pequeñas obras y suministros. Puesto al corriente el Sr. Donato por el Sr. Hugo de los pormenores del proceso inversor, origen de los fondos y dificultades surgidas, se celebra una reunión en un restaurante de la calle Orense - en fecha no determinada, pero que pudo ser a finales de 1990 -, a laque asisten los dos citados así como los gestores, señores Luis Pablo y Luis Andrés ; durante dicha reunión, en la que el Sr. Donato observa al Teniente Coronel muy angustiado, los referidos gestores plantean a éste último - le "presionan", en apreciación también del Sr. Donato - la necesidad de detraer fondos de la inversión, con destino a la regularización de las cesiones de crédito; concretamente le solicitan los veinticinco millones necesarios para pasar la titularidad de aquéllas a las entidades interpuestas, a que se ha hecho referencia en el Antecedente anterior. Finalmente, el Teniente Coronel Hugo autoriza la operación.

Con la misma finalidad de aflorar o regularizar el dinero procedente de las cesiones de crédito, en enero o febrero de 1991 se celebra otra reunión en el despacho profesional del abogado D. Jesús María, en la CALLE001 de esta capital, asesor fiscal de Donato, con el fin de solicitarle asesoramiento en la materia, a la vista de que había fallado la estrategia de las sociedades presentadas a Hacienda como titulares de las cesiones. A esta reunión asistieron, al menos, el citado Donato, el Teniente Coronel Hugo, Luis Pablo, Luis Andrés y Pedro Jesús, a quien, previamente, con motivo de un viaje a Madrid a visitar a su hermano durante el proceso de nulidad matrimonial de éste, el Teniente Coronel le había explicado las dificultades surgidas por las investigaciones de la Inspección de Hacienda sobre los verdaderos titulares de las inversiones.

En esa reunión, en definitiva, se acuerda elaborar unos certificados de inversiones a nombre de D. Pedro Jesús, y proceder al mismo tiempo a regularizar la situación tributaria de éste, pues nunca había presentado declaración a Hacienda, apareciendo en su cuenta corriente abierta en Banca Catalana, oficina principal de Barcelona, ingresos significativos y en fechas coincidentes con las desinversiones de Pagarés Forales: así, el 8 de enero de 1991 ingresa ocho millones trescientas noventa y ocho mil novecientas cuatro pesetas (8.398.904,-); el 13 de febrero de 1991 ingresa cien mil pesetas (100.000,-) y un millón setecientas ocho mil setecientas cuarenta y siete pesetas (1.708.747,-); el 5 de marzo de 1991 ingresa dieciséis millones de pesetas (16.000.000,-) y el 6 de marzo de 1991 ingresa dos millones novecientas mil pesetas (2.900.000,-).

Así pues, el asesor fiscal Sr. Jesús María confecciona a Pedro Jesús declaraciones complementarias por el I.R.P.F. de los años 1985 y 1986 y por el impuesto del patrimonio de los años 1985, 1986 y 1987. Esas declaraciones complementarias fueron presentadas en 1991, abonándose por el principal algo más de dieciséis millones de pesetas (16.000.000,-) y tres millones (3.000.000,-) en concepto de intereses de demora. El dinero para efectuar esta regularización fiscal se lo dio el Sr. Luis Andrés .

Finalmente, como culminación de las maniobras para aflorar el dinero de las cesiones de crédito y clarificar ante Hacienda la situación, se celebra una última reunión en el despacho del Sr. Luis Andrés, presumiblemente a principios del año 1993, a la que también asisten Hugo, Luis Pablo, Jesús María y Donato, en la que se acuerda poner dichas inversiones a nombre de D. Pedro Jesús - que, sin embargo, no está presente en dicha reunión -, pero no como titular sino como "intermediario presentador".

Paralelamente a los intentos de ocultación de las inversiones a que se ha venido haciendo referencia, el Teniente Coronel Hugo, asustado por el cariz que van tomando los acontecimientos, planea la recuperación del dinero mediante la desinversión de los Pagarés Forales a los que se había pasado el dinero, como relatamos en el Antecedente de Hecho Cuarto, "in fine". Así se lo hace saber a Luis Pablo, quien, a su vez, lo comunica, durante una comida, a Luis Andrés, el cual no pone inconveniente alguno a que se realizara el cobro anticipado de los títulos.

En ejecución de ese propósito, el Teniente Coronel Hugo encomienda a su amigo Donato que retire de forma inmediata y antes de su vencimiento el dinero invertido en los Pagarés Forales que aún quedaban por cobrar, que era la mayoría, encargo que el Sr. Donato acepta, visitando a tal fin las oficinas de DIRECCION007 ., donde, unas veces el Sr. Luis Andrés y otras su secretaria, le van haciendo entrega de los Pagarés, que aquél va retirando poco a poco. Siguiendo instrucciones de Hugo, quien le da carta blanca habida cuenta su experiencia como gestor de diversos negocios, Donato, una vez en su poder el producto de lo percibido de las recompras, debía "remontar la inversión", acometiendo con una parte del dinero los negocios que tuviera por conveniente para compensar las pérdidas de capital y obtener alguna ganancia.

En cumplimiento de esa comisión, el Sr. Donato, entre el 16 de mayo y el 1 de junio de 1991, inicia las sucesivas desinversiones o recompras anticipadas de los Pagarés Forales de que le había hecho previa entrega D. Luis Andrés, cuyo vencimiento esta previsto para el 11 de septiembre de ese año, por un importe de doscientos veintinueve millones cuatrocientas noventa y una mil cuarenta y cuatro pesetas (229.491.044,-), cuyas partidas parciales le entrega Luis Andrés, unas veces en efectivo y otras en cheques del Banco de España, y entre el 30 de octubre y el 6 de noviembre de ese mismo año, cobra otros veinticinco millones ciento veinte mil pesetas (25.120.000,-) más, en cuatro o cinco cheques al portador, como consecuencia de la venta de Pagarés del Tesoro comprados poco antes por D. Luis Andrés a través de IBERDEALER, S.A., con los veinticinco millones (25.000.000,-) de un Pagaré foral que se había extraviado, según descubre la sociedad mediadora "Servicio Monetarios y Bursátiles" (luego Benito y Monjardín") al comprobar la no desinversión de un pagaré por el expresado importe, lo que pone en conocimiento de Luis Andrés . Este, en previsión de que pudiese aparecer un legítimo tenedor del título extraviado - en cuyo caso habría que reintegrar los 25 millones -, una vez que ha obtenido el reembolso, decide no reintegrar el dinero a Hugo ni a Donato y mantener invertida la cantidad que le había sido reembolsada. Como se trataba de no dejar rastros que ligaran las cesiones de crédito, investigadas por Hacienda, con los Pagarés Forales, la cantidad se invierte en Pagarés del Tesoro a nombre de D. Pedro Jesús (octubre de 1991) por importe de veinticinco millones de pesetas (25.000.000,-) finalizando tras veinte renovaciones el 5 de noviembre de ese mismo año. En las cinco últimas renovaciones el Pagaré se hace constar a nombre de D. Donato . Entre esas dos fechas, éste realiza dos desinversiones por importe de ciento veinte mil pesetas, el 30 de octubre y diez millones de pesetas (10.000.000,-) en dos talones de cinco millones cada uno, el 4 de noviembre. Esas cantidades deben sumarse al importe recibido el día 5 de noviembre por el Pagaré: catorce millones novecientas noventa y ocho mil treinta y ocho pesetas (14.998.038,-).

Aunque no se ha podido determinar el destino de todas las cantidades desinvertidas, está acreditado que D. Donato guardó en un cuarto trastero de su domicilio de Villaviciosa de Odón una suma de dinero, en metálico, superior a los doscientos cuarenta millones de pesetas, manteniendo tal hecho en absoluto secreto, incluso ante los miembros de su familia. A este dinero le dio Donato los siguientes destinos:

1. Suscripción de Deuda Pública Especial del Estado por valor de sesenta y tres millones cuatrocientas seis mil seiscientas dieciséis pesetas (63.406.616,-), en efectivo, y a su propio nombre, con fecha 13 de diciembre de 1991 y 10 de enero de 1992, por consejo de su entonces asesor fiscal y atendidas las especiales características de amnistía fiscal que en aquel tiempo tuvo esa emisión del Estado, amortizable el 28 de junio de 1997.

2. Setenta millones de pesetas (70.000.000,-) en efectivo, que entrega al Teniente Coronel Hugo, a petición de éste, en sucesivas ocasiones y diversas cuantías, produciéndose la primera entrega en octubre de 1991 y la última ya avanzado el año 1992, para el pago de algún plazo de la hipoteca de la vivienda familiar del Teniente Coronel en Madrid, cuya entrada para su adquisición, que ascendía a quince millones de pesetas

   (15.000.000,-) a la promotora "Cooperativa de Viviendas Teresa de Avila", proviene de los intereses derivados de la primera operación de Pagarés del Tesoro y de las siguientes cesiones de crédito; otra entrega se hizo con ocasión de los gastos de la celebración de la boda del Teniente Coronel con su segunda y actual esposa, que ascendían a unos dos millones de pesetas (2.000.000,-).

3. Ciento ocho millones de pesetas (108.000.000,-) los invierte entre finales de 1991 y principios de 1992 en: la compra y posterior urbanización de una finca en Cebreros (Avila), a través de la Sociedad DIRECCION013 ., de la que eran socios el Sr. Donato y un tal D. Luis Enrique ; posteriormente vendió a

4. Jesús Luis un chalet y quince parcelas por unos noventa y ocho millones de pesetas (98.000.000,-) y a otro particular un chalet por doce millones de pesetas (12.000.000,-); asimismo compró, con la participación del mismo socio de la empresa anterior, la Sociedad DIRECCION014 ., propietaria del Restaurante " DIRECCION015 ", sito en la CALLE002, NUM006, de esta capital, por unos veintiséis millones de pesetas

   (26.000.000,-), negocios ambos que por coyunturas desfavorables devinieron en un estado económico de práctica ruina, con la quiebra técnica de las empresas que los respaldaban, y la pérdida del dinero invertido en los mismos, según declaración del propio Sr. Donato .

   Asimismo, al tener noticia de la detención de su amigo, el hoy Coronel Hugo, Donato requirió y obtuvo la colaboración de su grupo familiar - hermano, esposa, cuñados - con la finalidad de esconder su patrimonio. A tal efecto adquieren la sociedad DIRECCION016, en la que son accionistas D. Donato, su mujer Dª Catalina y su cuñada Dª. Paloma . Con fecha 13 de octubre de 1994 se acuerda una ampliación de capital, que se cubre con bienes que aporta el matrimonio Donato Catalina . En esa misma fecha, se acuerda la ampliación de capital de otra sociedad denominada DIRECCION017 . y de la que es administradora única Dª. Paloma, ampliación de capital que se cubre también con bienes que aportan el matrimonio Donato Catalina . En esa misma fecha, otra sociedad denominada DIRECCION018 ., de la que son socios Donato y Catalina, suscribe íntegramente esa anterior ampliación de capital. Ese mismo día se venden las acciones de DIRECCION018 . a D. Silvio, hermano de D. Donato, para evitar hacer frene a las responsabilidades derivadas de su intervención en las malversaciones.

Aunque tras la última reunión, más atrás relatada, en el despacho de D. Luis Andrés, DIRECCION007 . contesta con fecha 29 de marzo de 1993 a los reiterados requirimientos de Hacienda, sobre la titularidad de las cesiones de crédito, pero sin mencionar al entonces Teniente Coronel Hugo y con la particularidad - también ya reseñada - de hacer figurar a su hermano Pedro Jesús no como titular sino como "presentador", los servicios de Inspección de la Agencia Tributaria llegaron a detectar que el verdadero origen de las inversiones se encontraba en un cheque al portador librado contra una cuenta corriente del Ministerio de Defensa en el Banco de España, por lo que, en oficio de 14 de marzo de 1994, solicitaron información sobre la causa del libramiento del cheque de cuatrocientos millones de pesetas.

A la vista del citado escrito, el General Rodrigo, DIRECCION019 de DIRECCION003, ignorando lo acontecido, encomienda al propio Hugo que proporcione a la Agencia Tributaria la información requerida. Ante la tardanza y las excusas del Teniente Coronel, el citado DIRECCION019 se dirigió por escrito al Banco de España solicitando la información pertinente y designando como receptor de la misma al propio Teniente Coronel Hugo . Pese a la falta de explicaciones de éste, llegó a conocimiento del DIRECCION019 y del DIRECCION023 de Asuntos Económicos que el citado cheque había sido emitido al portador y aparecía como origen de una serie de operaciones de cesiones de crédito, frente a lo cual, Hugo terminó reconociendo su apropiación ante el DIRECCION023 y posteriormente ante el Juzgado Togado Instructor, que inicia la instrucción del presente sumario con fecha 18 de mayo de 1994. Conviene significar que con fecha 7 de marzo de 1996 se practica por el Sr. Delegado Instructor, Sección de Enjuiciamiento, del Tribunal de Cuentas, acta de liquidación provisional de presunto alcance, declarándose de manera previa y provisional la malversación de caudales públicos y alcance. Con fecha 11 de octubre de 1996, el Abogado del Estado formula demanda de responsabilidad contable en juicio de reintegro por alcance."

La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: 1º.- Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al Coronel de Intendencia del Ejército de Tierra Don Hugo, como autor responsable de un delito contra la Hacienda en el ámbito militar, previsto y penado en el artículo 195, párrafos primero y tercero, del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21. 4ª del vigente Código Penal ordinario, en relación con el art. 22 del citado Código Penal Militar, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de pérdida de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto especial de que su duración no será de abono para el servicio, de conformidad con los articulos 28, 29 y 33 del mismo Código Penal Militar, siendole de abono la prisión preventiva sufrida por esos hechos. Asimismo, debemos condenar y condenamos a Don Luis Pablo, como responsable en concepto de cooperador necesario del mismo delito, con la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21. 5ª de vigente Código Penal ordinario, en relación con el art. 22 del Código Penal Militar, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 47 del Código Penal común vigente en el momento de ocurrir los hechos, siéndole de abono la prisión preventiva sufrida por estos mismos hechos. Y debemos condenar y condenamos a Don Jose Enrique, como cómplice del mismo delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 47 del Código Penal común en la redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos. Asimismo se les condena al pago de las responsabilidades civiles, conforme a los artículos 106 y 107 del Código Penal anterior (art. 116 del actual al primero y segundo de forma solidaria y al tercero de forma subsidiaria, determinándose las mismas, en su cuantía y en la cuota de que cada uno deba responder, en periodo de ejecución de sentencia a resultas de lo que señale el Tribunal de Cuentas a quién se comunicará esta sentencia.

2. - Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Don Pedro Jesús, como autor responsable de un delito continuado contra la Hacienda en el ámbito militar, previsto y penado en el artículo 197, párrafos primero y tercero, del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo previsto en el art. 47 del Código Penal ordinario en la redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos. E igualmente debemos condenar y condenamos a Don Donato, como autor responsable del mismo delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias legales antes señaladas, siéndole de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida por estos hechos. Asimismo se les condena solidariamente al pago de las responsabilidades civiles, cuya cuantía y la cuota de que cada uno deba responder se determinarán en periodo de ejecución de sentencia a resultas de lo que señale el Tribunal de Cuentas.

3. - Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS de la responsabilidad civil directa que se les exigía a resultas de esta causa a los imputados en tal concepto Don Luis Andrés, Don Germán, Don Gustavo y Don Emilio ; sin perjuicio de la responsabilidad contable que, en su caso, se determine por el Tribunal de Cuentas en el expediente de reintegro por alcance que por estos mismos hechos se sigue ante dicho órgano, a cuyo efecto se pondrá a disposición del mismo la cantidad avalada en el curso de las actuaciones por D. Luis Andrés ."

Notificada que fue la Sentencia a las partes, anunciaron la interposición de Recurso de Casación frente a la misma el Fiscal Jurídico Militar y las representaciones procesales de los acusados: D. Hugo ; D. Luis Pablo ; D. Jose Enrique ; D. Pedro Jesús y D. Donato ; que se tuvieron por preparados mediante Auto de fecha 02.11.2000 del Tribunal Militar Central.

Comparecidas las partes ante esta Sala 5ª, se les dió traslado de las actuaciones para la formalización de los Recursos anunciados lo que efectuaron en los siguientes términos:

1. Motivos establecidos por la representación procesal del procesado Teniente Coronel D. Hugo :

   1. - Por infracción de Ley, conforme a lo dispuesto en el art. 849.1º LE. Crim., por inaplicación del art.

      66.2ª CPC pues habiéndose apreciado en la Sentencia la circunstancia atenuante 4ª del art. 21 CPC., en relación con el art. 22 CPM, no se impuso la pena en su mitad inferior.

   2. - También por infracción de Ley, por inaplicación del art. 21.5ª CPC en relación con el art. 22 CPM, al no haberse apreciado la atenuante de reparación del daño ocasionado y de disminuir sus efectos.

   3. - Vulneración del derecho fundamental al proceso sin dilaciones indebidas, garantizado en el art.

      24.2 CE.

2. Motivos establecidos por la representación del procesado D. Luis Pablo :

   1. - Por la vía que autoriza el art. 5.4 LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

   2. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º, se denuncia la aplicación indebida del art. 195 CPM y la inaplicación del art. 190 del mismo texto legal.

   3. - Por la misma vía, teniéndose por infringido por aplicación indebida el art. 195 CPM, cuando debió apreciarse el art. 197 del mismo Cuerpo legal.

   4. - Infracción del art. 29 CPC como consecuencia de la inaplicación de su art. 30.

   5. - Infracción del art. 66,4ª CPC al no haberse apreciado como muy cualificada la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 de dicho Cuerpo legal.

   6. - Vulneración del derecho fundamental al proceso sin dilaciones indebidas.

3. Motivos establecidos por la representación de D. Jose Enrique :

   UNICO: Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

4. Motivos establecidos por la representación de D. Pedro Jesús y D. Donato :

   1. - Infracción del art. 197 CPM.

   2. - Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   3. - Infracción del art. 74 CPC.

Pasadas las actuaciones al Excmo. Sr. Fiscal Togado y al Ilmo. Sr. Abogado del Estado a efectos de instrucción, ambas partes recurridas presentaron escritos de impugnación respecto de todos y cada uno de los motivos establecidos por los recurrentes. Pasadas asimismo a la representación procesal de la parte recurrida D. Germán, esta parte contestó dándose por instruida.

Mediante proveído de fecha 13.03.2001 se señaló el día 16.05.2001 para la celebración de vista, tras la cual tuvo lugar la preceptiva deliberación y votación con el resultado que se expresa en la parte dispositiva, con apoyo en los siguientes.

Por el cauce que autoriza el art. 849.1º LE. Crim., se denuncia la infracción del art. 66.2ª CPC por cuanto que habiendose apreciado en la Sentencia la concurrencia de la circunstancia atenuante 4ª del art. 21 CPC., en relación con el art. 22 del CPM, el Tribunal sentenciador no ha impuesto la pena en su mitad inferior.

El Excmo. Sr. Fiscal Togado en el acto de la vista impugnó el motivo por tratarse de cuestión nueva no suscitada en la instancia, planteada "per saltum" en Casación y abocada por consiguiente a la desestimación en el trance casacional. Asiste en parte la razón al Ministerio Fiscal por cuanto que el recurrente debió invocar como precepto infringido el art. 35 CPM, en lugar del art. 66 CPC que ni siquiera se cita en las conclusiones provisionales ni tampoco en las definitivas de esta Defensa, invocación todavía más necesaria para sustentar la alegación hecha "in voce" en el acto de la vista, en solicitud de que la Sala entrara a revisar la pena impuesta, a través del control de la aplicación hecha en la instancia de las reglas penológicas del reiterado art. 35 CPM. No obstante lo cual, a fin de apurar la tutela judicial que se pide, pasamos al examen del motivo cuya desestimación se anticipa.

Es doctrina de la Sala que las reglas para la aplicación de las penas previstas para los delitos militares, son exclusivamente las contenidas en los arts. 35 a 40 CPM, sin que resulten de aplicación supletoria o complementaria las normas correspondientes del CPC., por no comprenderse esta supletoriedad dentro de la cláusula general del art. 5 del Código castrense. Las SS. 23.04.1998; 28.10.1998 y 02.10.1999, entre otras, son claro exponente de la doctrina a que nos referimos; afirmándose en la primera de ellas la inaplicabilidad en el ámbito de que se trata de lo dispuesto en el art. 66 CPC., como ya declarara la S. 21.03.1995 respecto del art. 61 CP. 1973. Por consiguiente, a la individualización judicial de las penas se llega a través de las pautas del art. 35, sin que la censura casacional pueda extenderse a la conclusión que alcance el Tribunal "a quo" en el uso de dichas reglas penológicas (SS. 13.01.1989; 01.07.1991; 29.03.1995; 15.12.1995 y 23.04.1998), aunque ciertamente no resulte ajeno al control casacional, la razonabilidad con que en la instancia se haya procedido en la valoración de aquellas normas, para salvaguardar los principios de legalidad, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad (S. 16.05.1997).

El Tribunal sentenciador, en el Fundamento de Derecho 12º, explicita la motivación de la individualización de la pena impuesta al recurrente en función de lo dispuesto en el art. 35 CPM, con criterios que en modo alguno pueden tenerse por ilógicos o arbitrarios, llegando a una conclusión que debe considerarse proporcionada a la culpabilidad del procesado por la gravedad de los hechos, desde las diversas perspectivas de que es susceptible de valoración el resultado causado por la conducta enjuiciada.

Como se dijo el motivo debe desestimarse.

Por infracción de Ley, se denuncia la inaplicación de la circunstancia atenuante 5ª del art.

21 CPC., al haber contribuido D. Hugo a la reparación del daño ocasionado y a disminuir sus efectos.

A partir del escrupuloso respeto a los hechos probados, que permanecen inalterados dada la vía casacional elegida, no puede afirmarse que el procesado haya contribuido a reparar los efectos materiales del delito. La Sentencia establece que apenas se ha recuperado una cantidad insignificante, respecto de los cuatrocientos millones de pesetas sustraídos de la cuenta corriente de cuya custodia estaba encargado. En concreto se recuperó 63.406.616 ptas. que el procesado Sr. Donato había invertido en Deuda Pública Especial del Estado, por lo que esta devolución ni siguiera la realizó el recurrente que se limitó a poner a disposición del Juzgado Instructor los derechos, no precisados, que le correspondieran sobre un piso que adquirió con fondos procedentes de aquella sustracción, y sin que conste que devolviera siquiera los intereses percibidos durante el dilatado periodo de tiempo en que se desarrollaron los hechos enjuiciados.

Tan escasa reparación del resultado producido no es acreedora de la apreciación de la circunstancia atenuante que se postula, por lo que su denegación por el Tribunal de instancia (en la línea de la STS, Sala 2ª, 22.12.1998 y 18.10.1999, citadas por la Fiscalía Togada), no infringe el precepto sustantivo que se invoca. El motivo se desestima.

Por la vía del art. 5.4 LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho al proceso sin dilaciones indebidas garantizado por el art. 24.2 CE.; habida cuenta que desde el comienzo de la instrucción de la causa hasta la celebración del Juicio Oral transcurrieron seis años, sin que la dilación pueda ser imputada a la parte recurrente.

El derecho fundamental al proceso en tiempo razonable, o lo que es igual, que se desarrolle sin dilaciones indebidas, está consagrado en los arts. 24.2 CE; 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en los términos que tienen reiteradamente declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS. 25.06.1987, caso Bagetta; 25.06.1987, caso Malasi y 07.07.1989, caso Sanders); el Tribunal Constitucional (SS. 43/1999 de 22 de marzo; 58/1999, de 12 de abril, y 119/2000, de 5 de mayo; entre otras) y de este Tribunal Supremo (Sala 5ª 24.06.1996, 01.06.2000 y 05.12.2000; y Sala 2ª 08.06.1999; 07.07.2000 y 21.07.2000, entre otras).

El Tribunal Constitucional tiene declarado, con reiterada virtualidad, que la expresión dilaciones indebidas es concepto jurídico indeterminado cuya concreción debe efectuarse con referencia a diversos criterios, que pasan por la complejidad del litigio, el comportamiento procesal de los litigantes y del órgano judicial, el margen ordinario de duración normal de procesos similares y el interés que en el pleito arriesga quien solicita el amparo; requiriéndose de la parte que invoca este derecho el que haya efectuado en la causa las correspondientes reclamaciones o protestas, y aún haber propuesto las medidas pertinentes para la agilización del proceso (STC. 87/2000, de 27 de marzo y STS, Sala 2ª, 21.07.2000).

En el presente caso es cierto que la instrucción comenzó en mayo de 1994 y no se concluyó hasta el mismo mes de 1998, y que el periodo intermedio se prolongó por espacio de otros dos años hasta el inicio de la vista del Juicio Oral, que tuvo lugar en junio de 2000. No obstante lo cual la complejidad de los hechos investigados, el número de personas en principio implicadas, el seguimiento del entramado financiero puesto en práctica por éstos; todo ello dio lugar a una instrucción compresiva de siete mil folios, expresivos de la importante actividad procesal desplegada por el Juzgado Instructor, y de la ulterior dificultad de pronunciarse, sobre todo el Fiscal Jurídico Militar, acerca de lo actuado en la causa. Si a ello se une el planteamiento por la parte que ahora recurre de dos declinatorias de jurisdicción, como artículos de previo pronunciamiento, la conclusión no puede ser otra que la ya expresada por el Tribunal Sentenciador en el sentido de rechazar tal pretensión. Y aunque, ciertamente, el largo tiempo transcurrido en el curso del proceso no es imputable a actuaciones retardatarias de las partes, también es cierto, y ello debe consignarse a mayor abundamiento, que la parte recurrente no llegó a formular reclamación alguna acerca de la duración excesiva del mismo, "lo que demuestra su falta de interés en una mayor celeridad durante la tramitación" (STS, Sala 2ª, 21.07.2000).

El motivo se desestima y con él la totalidad del Recurso deducido por la representación de D. Hugo .

2. RECURSO DE D. Luis Pablo .

Por infracción de precepto constitucional y al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 CE. Sitúa el recurrente la infracción en la inexistencia de prueba de cargo sobre su participación, en concepto de cooperador necesario en el delito contra la Hacienda en el ámbito Militar, del art. 195 CPM, cometido por el procesado, a la sazón Teniente Coronel de Intendencia D. Hugo .

La pretensión casacional así deducida se sustenta en la afirmación, inexacta como se verá, de que la única prueba de carácter incriminatorio respecto del hoy recurrente viene representada por las declaraciones de dicho coimputado, que habiendo declarado hasta seis veces a lo largo de la instrucción sumarial, en las tres primeras ocasiones en que formuló imputaciones frente al Sr. Luis Pablo, esta parte no llegó a intervenir en tales declaraciones con lo que faltó el requisito de la contradicción; sucediendo que en las tres siguientes - a raíz de la declaración de fecha 06.10.1994 -, dicho coimputado se retractó de lo antes dicho acerca del conocimiento que tuvo Luis Pablo de la procedencia de los fondos a invertir y del propósito que guiaba al Teniente Coronel con la colocación de los cuatrocientos millones de ptas. en Pagarés del Tesoro. Y como quiera que el coimputado se negó a declarar en el acto del Juicio Oral, aunque entonces se diera lectura a sus declaraciones sumariales, todas ellas deben considerarse irrelevantes como prueba de cargo por falta de contradicción.

Sobre la necesidad de que las manifestaciones incriminatorias se sometan a efectiva contradicción, o al menos que el destinatario de las mismas tenga la oportunidad de contestar al testimonio de cargo interrogando a su autor, sea en el momento en que se produce la declaración o en otro momento posterior, se han pronunciado con reiterada virtualidad tanto el Tribunal Constitucional, últimamente en Sentencia 72/2001, de 26 de marzo, en la que se recuerda la doctrina establecida en la precedente STC. 153/1997, de 29 de septiembre; como las Salas 2ª y 5ª de este Tribunal Supremo, por lo que asistiría la razón al recurrente si se dieran los presupuestos que constituye la base del motivo. Ello no es así por las siguientes razones:

1. Las manifestaciones del referido coimputado continuaron revistiendo carácter incriminatorio para el recurrente, aún después de la personación de éste en el Sumario e intervención de su Letrado en las últimas declaraciones, si bien que concretadas en la participación que tuvo en la ideación y puesta en práctica de la sustracción - por dos veces - de los fondos y de su destino a operaciones financieras, con exclusión lógicamente de cualquier plan encaminado al apoderamiento del capital, por cuanto que este designio tampoco fue reconocido por el militar que dispuso de los fondos. Ciertamente que éste se negó a declarar en el Juicio Oral, cerrando así la posibilidad de ser interrogado sobre aquellas imputaciones, pero también es cierto que ratificó todas las declaraciones efectuadas en la instrucción y entre ellas las prestadas con asistencia del Letrado del hoy recurrente, en la que se ratificó antes de acogerse a su derecho constitucional a no declarar. En estas condiciones de ratificación de lo ya declarado con carácter inculpatorio en el Sumario, en que existió contradicción, no queda el Tribunal privado de la posibilidad de tomar en consideración dichas manifestaciones como prueba de cargo, si bien que con la cuidadosa ponderación que cada caso requiera y teniendo en cuenta lo que resulte de otras pruebas asimismo de cargo.

2. Las imputaciones procedentes del coprocesado no adolecen de vicios al objeto de que se trata. La voluntad del declarante de excluir del desarrollo de la trama a otra persona, posteriormente imputada y condenada en concepto de cómplice, silenciando que éste - D. Jose Enrique - interviniera en el planeamiento de la sustracción y colocación de los caudales públicos, no constituye motivo espurio ni, por si solo, la pretendida exclusión de uno necesariamente incrementa o disminuye la responsabilidad del otro cuando cada cual responde en función de su propia culpabilidad.

3. La convicción obtenida por el Tribunal sentenciador se basa en las confesiones de otros coimputados y declaraciones de diversos testigos, que permiten sostener en la Sentencia impugnada que la participación del Sr. Luis Pablo llegó al extremo de auxiliar al Teniente Coronel procesado, para que éste detrajera del principal invertido la cantidad de cincuenta y cinco millones de pesetas (con fecha 02.02.1989), y que asimismo contribuyó a la adopción del acuerdo alcanzado en la reunión celebrada a finales del año 1990 (en un restaurante de la c/ Orense de Madrid), para que se dispusiera de otros veinticinco millones de pesetas del mismo fondo, para cubrir gastos derivados del maquillaje de las inversiones tan ilícitamente realizadas.

A criterio de la Sala resulta incuestionable la existencia de abundante prueba directa de cargo, producida con observancia de las normas y requisitos que disciplinan su práctica y permiten enervar la presunción "iuris tantum" de inocencia; pruebas a partir de las cuales el Tribunal de instancia ha fundado su convicción, en los términos previstos en los arts. 322 LPM y 741 LE.Crim., conforme a criterios razonables que esta Sala comparte al efectuar el control que con el Recurso se pretende; sin que en este trance casacional pueda la parte recurrente interesar - como en el fondo se trata - que se proceda a la revaloración de la prueba apreciada por el Tribunal de instancia.

Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 195 CPM como consecuencia de la inaplicación del art. 190 del mismo Código. Sostiene la parte recurrente que la conducta de su patrocinado debió incardinarse en este último precepto, por no existir al tiempo de colaborar con el Teniente Coronel procesado, el ánimo por parte de éste de hacer suyo, con carácter definitivo, el dinero representado por el libramiento del cheque por importe de cuatrocientos millones de pesetas. Se solicita la condena del recurrente como coautor (sic) del delito contra la Hacienda en el ámbito Militar tipificado en dicho art. 190 CPM.

El examen del motivo precisa de dos consideraciones previas. La primera viene referida al carácter novedoso del alegato que no fue esgrimido en la instancia, ni en conclusiones provisionales ni en las definitivas, razón por la cual el Tribunal sentenciador que calificó la conducta en el ámbito del art. 195 CPM (de sustracción con propósito de apropiación definitiva), no se planteó ni resolvió como tal pretensión la posible incardinación de los hechos en el tipo definido en el reiterado art. 190 (conducta de utilización transitoria sin ánimo de apoderamiento definitivo). La cuestión, por tanto, es nueva y se trae "per saltum" a la consideración casacional por lo que, como advirtió el Excmo. Sr. Fiscal Togado, habría merecido la inadmisión y en este momento determinar la desestimación. No obstante lo cual, para extremar la tutela judicial que demanda el recurrente, y en la medida en que de manera implícita el Tribunal "a quo", se pronunció sobre este extremo al apreciar los hechos como constitutivos de sustracción o apoderamiento definitivo, la Sala va a detenerse en el estudio del motivo. La segunda consideración parte del hecho resaltable de que el recurrente condenado como autor del tipo penal que ahora se cuestiona, no llega a objetar en ninguno de los tres motivos por él articulados y ya vistos, la correcta subsunción de los hechos efectuada en la instancia, lo que de entrada suscita otro problema referido ahora a la posible ruptura del título de la imputación que liga al autor con el participe, como consecuencia del principio de accesoriedad que rige en materia de participación delictiva; objeción que tampoco resulta obstáculo impeditivo del estudio del motivo en cuanto que, en su caso, la Sala haría uso de lo dispuesto en el art. 903 LE.Crim sobre extensión de los efectos de la calificación más favorable a los demás condenados como autor y cómplice de aquel delito más grave.

No concurre el "error iuris" que se denuncia, y el Tribunal sentenciador subsumió correctamente los hechos probados en el tipo adecuado, de los diversos previstos para sancionar las conductas contra la Hacienda en el ámbito Militar. El bien jurídico que se protege en general en esta clase de delitos es doble; por un lado la defensa de una parte del patrimonio público asignado a las Fuerzas Armadas, para el cumplimiento de los fines que constitucional y legalmente le están encomendados, es decir, el correcto desenvolvimiento de una función esencial que se ejerce mediante la denominada organización bélica del Estado (STC 60/1991, de 14 de marzo); y de otro la confianza ciudadana en el honesto manejo de los medios y recursos públicos, es decir, la lealtad y fidelidad en el servicio de quienes integran las Fuerzas Armadas (vid. STS, Sala 2ª,

24.01.1997).

En cuanto al sujeto activo, éste debe reunir dos cualidades acumuladas, primero que tenga la condición de militar y, además que esté encargado funcionalmente de la custodia, ocupe posición de responsable sobre lo que constituye el objeto material del delito, representado por el equipo reglamentario, materiales o efectos, esto es objetos dotados de valor económico entre los que se incluyen los caudales, fondos o rentas asignados a las Fuerzas Armadas. De estos objetos se ve privada, en todo o en parte, la Hacienda Militar mediante cualquiera de las conductas que el tipo describe de forma alternativa, y que pueden consistir en destruir, deteriorar, abandonar o sustraer. Pero cuando la conducta es la última de las dichas, la sustracción equivale al apoderamiento definitivo "rem sibi habendi", de las cosas, efectos o fondos sustraídos, de manera que éstos dejan de estar en el patrimonio militar para pasar a manos ajenas, aunque el autor no obre con ánimo de lucro bastando cualquier otra intención impulsora de la conducta, cuando con motivo de la sustracción se produzca igual pérdida de aquellos (Sentencias de esta Sala 04.11.1993 y 04.10.1995).

La diferencia con el tipo de utilización transitoria de elementos asignados al servicio a que se contrae el art. 190 CPM, radica: a) en que el sujeto activo militar no ha de tener los bienes bajo su custodia o responsabilidad; b) que el objeto material se extiende a los "elementos", es decir, a los diversos componentes de la Hacienda Militar, comprensivo de cualquier activo sea mueble o inmueble; c) asignación al servicio (que debe entenderse incluido asimismo en el tipo del art. 195); y d) el propósito no es de apoderamiento "rem sibi habendi", sino de utilización pasajera o transitoria de servirse con fines particulares, en provecho propio o de un tercero, de aquellos elementos con intención de restituirlos.

El propósito de adueñarse de las cosas, efectos o elementos resulta determinante de la calificación de la conducta, y puede estar presente desde el principio o presentarse en cualquier momento posterior, mientras la posesión antijurídica no haya cesado, de manera que planeado un acto como utilización pasajera de bienes puede luego transmutarse en apropiación definitiva. El conocimiento de la intención del sujeto activo habitualmente se obtendrá por vía de inferencia y, en particular, a partir de hechos concluyentes.

En el presente caso, atendido el relato probatorio, no puede descartarse que el propósito inicial del Oficial Superior procesado fuera el de rentabilizar los fondos procedentes de la cuenta institucional, siguiendo el "modus operandi" ensayado poco antes en otra operación semejante, y "animado por esa impunidad y a la vista del éxito de la operación", en descripción gráfica del relato histórico (Hecho 2º), pero es lo cierto que en el curso de las peripecias inversoras y desinversoras de aquellos fondos, en varias ocasiones el Teniente Coronel extrajo importantes cantidades de dinero que incorporó a su patrimonio particular, con inequívoco propósito de adueñarse de su importe, actos para los que siguió contando con la ayuda eficaz del hoy recurrente.

El motivo se desestima.

Igual suerte desestimatoria aguarda al presente motivo traído asimismo por la vía que autoriza el art. 849.1º, fundado en la indebida aplicación del art. 195 CPM, cuando resultaba procedente la aplicación del tipo penal previsto en el art. 197 CPM. Se sostiene que la conducta del recurrente debió calificarse de "Receptación", por haberse producido su intervención en los hechos con posterioridad al acto de disposición, representado por el libramiento del cheque por importe de cuatrocientos millones de pesetas. El motivo no puede acogerse por tres razones básicas. Una porque el objeto material de la conducta que se denomina de receptación coincide con el descrito en los arts. 195 y 196 CPM., que en el presente caso tratándose de conducta de sustracción de efectos, recae sobre caudales, fondos o rentas de que se apropió el militar condenado como autor directo que los tenia bajo su custodia. No se identifica dicho objeto material con el cheque, en cuanto titulo - valor que contiene el mandato de pago hecho por el librador al librado, para la entrega de todo o parte de los fondos depositados en poder de este último, representando el acto del libramiento y el cheque en sí un medio instrumental de que se sirve el sujeto activo, para dar lugar a la sustracción de los caudales.

En segundo lugar porque, en puridad, la conducta del recurrente no fue la típica, consistente en "adquirir o tener en su poder" el cheque aunque éste se considerara como tal "efecto", ya que la concreta actuación del recurrente respondía a una gestión por cuenta o encargo del librador, - con el que por lo demás estaba de acuerdo -, encaminada al porteo y entrega del titulo - valor en la agencia o entidad encargada de la inversión por cuenta del primero. Y en ultimo término, porque la comisión del delito de que los efectos proceden, no coincide en el presente caso con el libramiento del cheque sino con su presentación al cobro, pues hasta ese momento cabía el desistimiento voluntario de la conducta emprendida, teniendo lugar la consumación, como es la regla en los delitos contra el patrimonio en su modalidad de apoderamiento, cuando se llega a obtener la disposición de los efectos, fondos o caudales, entendida como mera posibilidad de disponer de ellos (disponibilidad).

Como se anticipó el motivo debe desestimarse.

Por medio del presente motivo, también traído por el cauce de la infracción de Ley que autoriza el art. 849.1º LE.Crim., se denuncia la indebida aplicación del art. 29 CPC (debe ser 28.b) como consecuencia de la no aplicación de su art. 30 (debe ser 29). Se sostiene que la participación del recurrente en el delito no revistió el carácter de imprescindible, por lo que debió calificarse de complicidad en lugar de cooperación necesaria.

El motivo no puede estimarse. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (SS. de la Sala 2ª 24.04.2000;

29.09.2000 y recientemente 28.03.2001, entre otras), que debe apreciarse la cooperación necesaria prevista en el art. 28. b CP. 1995, cuando se colabora con el autor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), o cuando se colabora mediante la aportación, de algo que no resulta fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho); mientras que la complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expresadas caracterizadoras de la cooperación necesaria, exista una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario. Tiene también declarado la Sala 2ª de este Tribunal que el cómplice no es, ni más ni menos, que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito de aquellos, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan las características de accesorios o periféricos; y otro subjetivo consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquel. La Sentencia de 24.02.1995 (Sala 2ª), sostiene que por la aplicación de la teoría de los bienes escasos, se estimará que hay cooperación necesaria y no complicidad, cuando se colabore a la ejecución del delito con un aporte material o dinámico difícil de conseguir, que no estaría dispuesto a proporcionar el ciudadano común, y que resulta causalmente eficaz para el resultado (STS.

26.12.1993 y 07.12.1994, entre otras).

Haciendo aplicación al caso de la anterior doctrina, con estricto respeto a los hechos probados dada la vía casacional elegida, resulta que el recurrente D. Luis Pablo era a la sazón un cualificado profesional de la Banca con profundos conocimientos y relaciones en el área comercial, en su condición de DIRECCION005 de la Oficina principal del "Banco Exterior de España", que sabedor por conducto del empleado del mismo Banco D. Jose Enrique, del interés del Teniente Coronel Hugo en rentabilizar los fondos obrantes en una cuenta institucional, le informó de la posibilidad de llevardo a cabo mediante la inversión en Pagarés del Estado, por la opacidad que entonces tenia este producto financiero; se hizo cargo de un cheque extendido al portador contra la cuenta que el Ministerio de Defensa mantenía en el Banco de España, y lo entrega personalmente en una entidad mediadora en el mercado financiero de la que era comisionista. Sugirió luego el cambio de la inversión a cesiones de créditos, por sus mayores rendimientos, aconsejando y gestionando las oportunas operaciones de inversión y desinversion. Cuando la Agencia Estatal Tributaria, a través de la Inspección de los Tributos se interesó por la identidad de los titulares de las inversiones, tomó parte activa en el diseño de las medidas a adoptar para primero simular titularidades y luego regularizar, también faltando a la verdad en cuanto al verdadero titular, situaciones tributarias. Recibió en mano y entregó de igual manera los rendimientos de las operaciones al Teniente Coronel Hugo ; y en su plena implicación en las vicisitudes del proceso inversor y desinversor tuvo cabal conocimiento de que el Teniente Coronel Hugo dispuso con cargo a los fondos de cincuenta y cinco millones de pesetas, que se remitieron a un hermano de éste residente en Barcelona; así como tomó parte en la decisión de extraer diversas cantidades de dinero del mismo fondo, para sufragar los gastos derivados de aquellas simulaciones de titularidades de inversiones y regularización frente a la Hacienda Pública; habiendo percibido por su intervención en los hechos comisiones ascendentes a trece millones quinientas mil pesetas, cantidad de la que hizo voluntaria entrega tras la iniciación del proceso.

La colaboración del recurrente en la decisión inicial del autor de disponer de los fondos de la cuenta institucional, y posteriormente en el mantenimiento de la ilícita situación creada extensiva al apoderamiento de los fondos, por su intensidad y esencialidad debe calificarse de cooperación necesaria e imprescindible para la comisión de los hechos delictivos, como acertadamente viene establecido por el Tribunal Militar Central.

El motivo se desestima.

Por infracción de Ley, del art. 849. 1º LE. Crim., se denuncia la vulneración del art. 66, 4ª. CPC, al no haberse apreciado como muy cualificada la circunstancia atenuante del art. 21.5ª de dicho texto legal. Considera el recurrente que el reintegro del importe de las comisiones percibidas, tan pronto tuvo conocimiento de la existencia de la causa, debió determinar la apreciación de la atenuante correspondiente con el carácter de muy cualificada y con los efectos degradatorios de la pena previstos en la regla 4ª del mencionado art. 66 CPC, es decir, imposición de la inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley.

La Sala se remite a lo ya dicho al resolver el primero de los motivos suscitados por la representación del recurrente D. Hugo, en el sentido de que las reglas para la aplicación de las penas correspondientes a los delitos comprendidos en el CPM, son las contenidas en los arts. 35 a 40 de dicho texto legal sin que las previstas en el CPC tenga el carácter supletorio que se afirma, por no estar dicha pretendida supletoriedad incluida en el art. 5 del Código castrense. Nada se opone, ciertamente, a que se establezcan como muy cualificadas circunstancias que concurran en la realización de los delitos militares, pero sin que esta apreciación consienta la degradación de la pena que ahora se postula, lo que solo resulta viable en los casos contemplados en los arts. 36 y37 CPM. En los supuestos en que concurran atenuantes apreciadas como muy cualificadas, dicha estimación se integra y comprende en las reglas de determinación de la pena a que se refiere el mencionado art. 35 CPM, cuya utilización incumbe al Tribunal "a quo", si bien que la razonabilidad del uso de las facultades que la norma le confiere no escapa al control casacional, como ya dijimos.

El criterio del Tribunal sentenciador resulta en este caso menos cuestionable aún, en la medida en que la pena típica se ha impuesto en su mínima extensión.

El motivo debe desestimarse.

Por el cauce del art. 849. 1º LE. Crim., se invoca la vulneración del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, que habiendose producido, en el decir de la parte, durante la fase de instrucción de la causa, debió determinar la apreciación de la circunstancia atenuante analógica, del art. 21. 6ª CP. 1995.

Se ha tratado y resuelto esta cuestión en el tercero de los motivos del Recurso interpuesto por la representación de D. Hugo . Para evitar innecesarias repeticiones nos remitimos a lo antes expuesto, haciendo constar que tampoco la parte que ahora recurre formuló reclamación o protesta alguna a lo largo de la instrucción del proceso, sobre la excesiva duración del mismo.

3. RECURSO DE D. Jose Enrique .

Por infracción de derecho fundamental, a través del art. 5.4 LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocida por el art. 24.2 CE. Sostiene el recurrente que su condena, en concepto de cómplice, se sustenta exclusivamente en la declaración incriminatoria del coimputado Sr. Luis Pablo, que por haberse emitido solo por resentimiento de éste resulta insuficiente para enervar la presunción de inocencia. La invocación del expresado derecho fundamental determina que esta Sala verifique si ha existido verdadera prueba de cargo, si ésta se obtuvo legalmente y si su ponderación en la instancia se produjo conforme a criterios de explícita razonabilidad; pero si existiere legitima prueba de cargo los criterios valorativos incumben al Tribunal sentenciador (arts. 322 LPM y 741 LE. Crim.), sin que puedan ser objeto de revaloración en sede casacional, como es doctrina jurisprudencial inconcusa.

En la Sentencia se afirma que la base de la condena del hoy recurrente se encuentra en su propia declaración autoinculpatoria y en la del coimputado Luis Pablo, con quien ciertamente mantuvo disputa a lo largo del proceso, por sus distintas versiones sobre la implicación que cada uno tuvo en los hechos. Esta discrepancia no constituye, sin embargo, motivo espurio que descalifique dichas manifestaciones a la hora de servir de prueba de cargo. De manera que la declaración del coimputado, enlazada con la propia confesión del hoy recurrente, constituye prueba directa de cargo enervatoria de la presunción de inocencia (STC. 153/1997, de 29 de septiembre; 115/1998, de 1 de julio y recientemente 72/2001, de 26 de marzo); y Tribunal Supremo (24.06.2000; 14.02.1996; 18.10.1997; Sala 5ª y Sala 2ª 14.10.1993 y 14.07.1995, entre otras); que en el presente caso fue apreciada por el Tribunal sentenciador con razonable criterio que, la Sala comparte y sin que la calificación efectuada como comportamiento de complicidad, se cuestione por la parte a través del cauce de la infracción de Ley.

El único motivo deducido por la representación del Sr. Jose Enrique se desestima.

4. RECURSOS DE D. Donato y D. Pedro Jesús .

Por razones de método, pasamos a analizar en primer lugar la denunciada vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (arts. 24.2 CE y 5.4 LOPJ), que la parte recurrente aduce como segundo motivo de su impugnación.

Como ponen de manifiesto tanto el Excmo. Sr. Fiscal Togado como el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, el Recurso adolece de una contradicción radical cual es afirmar que no existe prueba de cargo y combatir luego los presupuestos básicos establecidos por el Tribunal sentenciador, que le sirven para realizar el juicio lógico deductivo que concluye en la afirmación de que ambos recurrentes, tanto D. Pedro Jesús como D. Donato, conocían la ilícita procedencia de los caudales y títulos representativos del dinero invertido, que les fueron entregados.

La prueba indiciaria o indirecta es suficiente para enervar la presunción de inocencia, como tiene reiteradamente declarado tanto el Tribunal Constitucional, desde sus Sentencias 174 y 175/1985, ambas de 17 de diciembre y recientemente en la 117/2000, de 5 de mayo; como el Tribunal Supremo, tanto esta Sala 5ª (STS. 30.09.1999) como la Sala 2ª (STS. 12.07.1997 y 27.11.2000, entre otras muchas), incumbiendo a la Sala de Casación cuando la condena se funde en la dicha prueba indirecta, controlar el respeto del derecho fundamental a la presunción de inocencia, sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia. A este efecto se trata de verificar que en la Sentencia se expresen los hechos base o indicios que estén plenamente acreditados, y que han de servir de fundamento a la deducción o inferencia; así como que en la Sentencia se contenga el razonamiento explícito, según el cual y a partir de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre la producción de los hechos punibles y la participación que en los mismos hubiera tenido el acusado.

Es jurisprudencia consolidada que los indicios han de reunir los siguientes requisitos: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales o excepcionalmente único, pero de singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la deducción o inferencia es necesario que sea razonable, en el sentido no solo de que no resulte arbitraria o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados surja, como conclusión natural, el dato que se trata de acreditar, existiendo entre los indicios y la conclusión que se obtiene un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (arts. 1249 y 1253 del Código Civil).

Cuando los indicios estén acreditados mediante prueba directa, como es el caso, no cabe su cuestionamiento pues en aplicación del principio de inmediación (arts. 322 LPM y 741 LE. Crim) y por la propia naturaleza de este Recurso extraordinario, no es posible que la Sala entre en los criterios valorativos del Tribunal de instancia. En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del órgano sentenciador, y mucho menos podrá serlo por el que introduzca la parte recurrente.

De manera que habiendose constatado la existencia de verdaderos y acreditados indicios, no es posible sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal "a quo", sobre la virtualidad de éstos y de los contraindicios, sino únicamente comprobar su racionalidad y la del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

En el presente caso, los indicios básicos establecidos por el Tribunal sentenciador y el razonamiento lógico deductivo, según las reglas del criterio humano, seguido para obtener la conclusión de que ambos conocían la procedencia ilícita de los fondos y títulos recibidos, tal y como se describe en el Fundamento de Derecho 5º de la Sentencia, constituyen prueba indirecta suficiente para destruir la incovada presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

Por violación de Ley a través del cauce que autoriza el art. 849. 1º LE. Crim., se denuncia la infracción del art. 197 CPM. sobre la base de que ninguno de los recurrentes tuvieron conocimiento de la ilícita procedencia de los fondos que en cada caso recibieron.

El cauce casacional elegido presupone la aceptación del relato fáctico probatorio de la Sentencia, por lo que el Recurso debe atemperarse a los hechos así establecidos que resultan ahora vinculantes. La narración histórica contradice el sustrato del motivo que se esgrime, desde el momento en que según resulta de prueba directa y con arreglo a conclusiones obtenidas mediante prueba indiciaria, correctamente estructurada como dijimos en el motivo precedente, cada uno de los hoy recurrente tuvieron puntual conocimiento de que se les entregaban caudales y títulos representativos de determinados inversiones, realizadas con fondos sustraídos - los mismos u otros de reemplazo - por el Teniente Coronel D. Hugo, de la cuenta institucional confiada a su custodia.

El recurrente D. Pedro Jesús, hermano del militar dicho, conoció directamente de éste su propósito de invertir cantidades de dinero en Barcelona por su conducto, y así fue que recibió remesas dinerarias próximas a los sesenta millones de pesetas, de las que retuvo en propio beneficio entre veinticuatro y veintinueve millones; percibiendo asimismo otras sumas para afrontar gastos derivados de la simulación de titularidades de inversiones y regularizaciones tributarias, y ello tras ponerle su hermano al corriente de "las dificultades surgidas por las investigaciones de la Inspección de Hacienda sobre los verdaderos titulares de la inversiones" (Hecho probado Quinto).

El también recurrente Silvio aparece en el entramado inversor llamado por el Teniente Coronel Hugo

, por razones de amistad personal para que le ayude a superar la difícil situación surgida por la solicitud de datos requeridos desde la Agencia Estatal Tributaria, a cuyo efecto dicho procesado le puso al corriente "de los pormenores del proceso inversor, origen de los fondos y dificultades surgidas" (Hecho probado Quinto). Como persona de confianza de éste interviene en tres reuniones que celebraron los implicados en la trama, y en el mismo concepto recibe el encargo de su amigo Hugo, en el curso de 1991, de proceder a la desinversión de ciertos activos y emprender nuevas operaciones para "remontar la inversión" (Hecho probado Sexto), lo que llevó a cabo llegando a reunir en su domicilio particular la cantidad de doscientos cuarenta millones de pesetas en dinero efectivo, de dicha procedencia.

Hallándose plenamente acreditados los hechos de los que se deduce el elemento del tipo subjetivo, del delito que se define y sanciona en el art. 197 CPM, el motivo debe desestimarse.

El último de los motivos se funda en la infracción del art. 74 CPC, al haberse apreciado el delito como continuado cuando en realidad - se aduce - los recurrentes no realizaron una pluralidad de acciones, sino diferentes operaciones negociales que se integran dentro de una misma actuación.

La Sentencia que se cuestiona establece en el escueto Fundamento de Derecho Sexto, que las sucesivas y respectivas acciones de los procesados que se califican en el Fundamento de derecho Quinto constituye un delito continuado contra la Hacienda en el ámbito Militar, pero es lo cierto que tales acciones en momento alguno se califican penalmente, sino que se recogen, según se acaba de ver en el motivo antecedente, como indicios demostrativos de que ambos procesados conocían la procedencia ilícita de lo entregado por el Teniente Coronel procesado. El Tribunal sentenciador describe correctamente los elementos configuradores del delito continuado, mencionando entre ellos el requisito de la pluralidad de acciones, pero sin detenerse a concretar la valoración individualizada de cada episodio como acción típica, lo que debió realizar por cuanto que la acción que se encuentra en la base de toda hipótesis concursal ha de ser una acción típica. El art. 74 aplicado requiere expresamente que los preceptos infringidos por las plurales acciones sean preceptos penales, que podrán ser constitutivos de delito o de falta, pero en cualquier caso debe tratarse de hechos penalmente relevantes. No basta con declarar la existencia indeterminada de una pluralidad de acciones, sino que es preciso que en cada una de ellas se constate la realización del tipo y la culpabilidad del autor, pues solo con el dolo de continuación, como parece afirmar la resolución recurrida, no es posible configurar un delito continuado (STS, Sala 2ª, 28.10.1988; 24.04.1989 y 20.09.1993).

En el presenta caso, como sostiene la parte recurrente, existe una pluralidad de actuaciones que traen causa de la decisión de vincularse sus autores a un delito ya cometido de sustracción de fondos pertenecientes a la Hacienda en el ámbito Militar, participando en sus resultados y dando lugar a la comisión de un nuevo delito distinto aunque lesivo del mismo bien protegido, que se manifiesta en la actuación concertada con el autor del delito base, para ayudarle a encubrir el origen de lo sustraído y beneficiarse con el producto del delito antecedente, en cuya ejecución y desarrollo se realizan diversos actos todos ellos conectados entre si y que obedecen al mismo propósito encubridor o receptador. Y de la misma manera que el delito del art. 195, en cuyo desarrollo se realizaron acciones plurales de colocación de fondos, desinversión, extracción de caudales, etc, no se calificó como delito continuado, parece congruente sostener que los actos de los receptadores recayentes sobre los efectos procedentes de aquel delito, constituye un solo hecho punible, debiendo apreciarse las sucesivas actuaciones de éstos como ejecución fraccionada de un solo delito.

El motivo se estima con las consecuencias penológica que se dirán en la Sentencia que a continuación se dicte.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de la sanción interpuestos por las representaciones de los procesados: a) Teniente Coronel, hoy Coronel, D. Hugo ; b) D. Luis Pablo ; y

3. D. Jose Enrique ; frente a la Sentencia de fecha 19.09.2000 dictada por el Tribunal Militar Central en la causa Sumario 01/06/1994; en la que dichos procesados fueron condenados, respectivamente, como autor, cooperador necesario y cómplice del delito contra la Hacienda en el ámbito Militar, previsto y penado en el art. 195, parrafos primero y tercero del Código Penal Militar.

Y debemos dar lugar al Recurso de Casación que frente a dicha Sentencia formalizó la representación de los procesados D. Donato y D. Pedro Jesús, condenados cmo autores respnsables de un delito continuado contra la Hacienda en el ámbito Militar, tipificado en el art. 197 del mismo texto legal, estimando el tercero de los motivos del Recurso de esta parte deducido por infracción de Ley, referida a la vulneración del art. 74 del Códgigo Penal Común; y en su virtud casamos y anulamos la referida Sentencia de fecha

19.09.2000.

Pongase la presente Sentencia, y la que a continuación se dicte, en conocimiento del Tribunal Militar Central, al que se remitirán cuantos antecedente elevó en su dia a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil uno.

En la causa Sumario 01/06/1994, procedente del Juzgado Togado Militar Central nº 1 seguida por delito contra la Hacienda en el ámbito Militar contra los procesados Teniente Coronel, hoy Coronel, del Cuerpo de Intendencia del Ejército de Tierra D. Hugo ; D. Luis Pablo, empleado de Banca; D. Jose Enrique, empleado de Banca; D. Pedro Jesús, de profesión Físico, y D. Donato, industrial; el Tribunal Militar Central dictó Sentencia de fecha 19.09.2000, en la que los procesados fueron condenados, los tres primeros por el delito tipificado en el art. 195 párrafos primero y tercero del CPM; el primero de los acusados como autor, el segundo en concepto de cooperador necesario y el tercero como cómplice; y los dos últimos como autores del delito previsto y penado en el art. 197 del mismo texto legal, con carácter continuado; la cual fue recurrida por las representaciones procesales de todos los procesados, habiendo sido parcialmente casada y anulada por la de esta Sala Militar del Tribunal Supremo de esta misma fecha; habiendo dictado segunda Sentencia su Presidente y los Magistrados que se mencionan, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, que expresa el parecer de la Sala, conforme a los siguientes.

Se dan por reproducidos e integran en esta segunda Sentencia los Fundamentos de Derecho primero a duodécimo y el decimocuarto de la Sentencia casada.

Se tiene por reproducido en esta segunda Sentencia el fundamento de Derecho decimotercero de nuestra anterior Sentencia rescisoria, en cuanto que en el mismo se aprecia la infracción del art. 74 del Código Penal Común, por no estimarse continuidad en el delito contra la Hacienda en el ámbito Militar, del art. 197 CPC, cometido por los procesados D. Pedro Jesús y D. Donato, reduciendo la pena de prisión impuesta en la instancia, al primero ( Hugo ) de cuatro años a DOS AÑOS de duración; y al segundo ( Silvio ) de cinco años a TRES AÑOS de duración.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,