STS, 3 de Junio de 2002

El Tribunal Militar Central en la mencionada sentencia de 3 de Julio de 2001 declaró probados los siguientes hechos: "Sobre el mes de febrero de 1997, el Coronel del Cuerpo de Ingenieros Politécnicos del ejército de tierra DON Luis Pedro, que a la sazón servía destino, en situación de actividad, como DIRECCION000 de la Comandancia de Obras de la Región Militar Sur, ofreció, en el curso de una comida privada celebrada en Sevilla, a D. Carlos José, propietario a administrador único de la Empresa Constructora " DIRECCION001 .", adjudicarle directamente, como Organo de Contratación Delegado de Director de Infraestructura del M.A.L.E., diversos contratos menores de obras oficiales de mantenimiento o reparación a realizar en Ceuta por un importe inferior a cinco millones de pesetas cada una de ellas, a cambio de recibir personalmente de dicho adjudicatario una comisión del diez por ciento sobre el valor de las certificaciones de tales obras, una vez deducido el Impuesto sobre Importación, Servicio y Producción en Ceuta (I.P.S.I.), comisión que debía serle entregada en metálico y directamente, sin intervención o mediación de persona alguna.

" Adjudicadas en efecto, a partir de entonces y por dicho sistema de contratación, diversas obras, y ejecutadas y cobradas varias de ellas por el contratista, éste comenzó a ser reiteradamente requerido, a partir aproximadamente del mes de noviembre de 1997 y a pesar de su oposición, por el DIRECCION002 Luis Pedro, para el abono de las comisiones correspondientes a las mismas, y habiendo recibido, en fin, una llamada telefónica el 11 de enero de 1998 por la que lo citaba definitivamente a realizar el primer pago al respecto, en Ceuta y a solas, en la cafetería del Hotel Meliá Confort" a las 20,00 horas del día 15 del mismo mes y año (a cuyos efectos el propio DIRECCION002 Luis Pedro se trasladaría a dicha ciudad para recibir personalmente la cantidad en cuestión), el Sr. Carlos José, que había puesto anteriormente aquellos requerimientos económicos en conocimiento de varios Oficiales destinados en el Destacamento o Obras de Ceuta (tales como el DIRECCION003 D. Cristobal, DIRECCION004 D. Jesús Luis y Teniente

D. Íñigo ) sin haber hallado solución alguna para su problema, procedió a denunciar los hechos, dado cuenta de la cita convenida, en la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la 233ª Comandancia de la Guardia Civil de Ceuta el día anterior a aquella, 14 de enero, incoándose al efecto las Diligencias Policiales nº 03 de 1998 --ratificadas en el Sumario y en el acto de la vista por todos sus intervinientes--, en las que, entre otras actuaciones y además de las propias manifestaciones del denunciante, se hizo constar una relación de las obras realizadas por el contratista (con expresión de su valor y la cantidad porcentual que sobre este debía entregar al DIRECCION002 Luis Pedro ), se transcribió la serie y número de cada uno de los cuarenta billetes de diez mil pesetas con los que el Sr. Carlos José iba a realizar el pago solicitado (haciéndose asimismo fotocopia cotejada de tales billetes, que también fue unida a lo actuado, y se anexionaron, igualmente, dos cintas de audio con grabaciones de conversaciones telefónicas mantenidas en relación con el asunto por ambos interesados y de diversos mensajes dejados al respecto por el DIRECCION002 Luis Pedro en el contestador del Sr. Carlos José procediéndose también a la transcripción oficial del contenido de dichas cintas.

" Las obras en relación con las cuales se solicitaba el pago de comisiones por parte del DIRECCION002 Luis Pedro eran las siguientes: "restablecimiento garita elevada zona sur RCAC-3, Act.º" en Ceuta, por un importe sin I.P.S.I. de ochocientas noventa mil cuarenta pesetas (890.040 pts.); "reparación polvorín (disminuir elevada temperatura) RCAC-3 Actº", por valor sin I.P.S.I. de seiscientas veinticuatro mil doscientas cincuenta y ocho pesetas (624.258 pts.); "proyecto sustitución instalación eléctrica planta alta y baja del edificio USAT Actº. FISCER" en Ceuta, que importaba sin I.P.S.I. novecientas cincuenta y una mil seiscientas cinco pesetas (951.605 pts.); "proyecto de reparación de socavón Destacamento vía, K-8" en Ceuta, por un montante sin

I.P.S.I. se seiscientas veinticinco mil pesetas (625.000 pts.); y "proyecto sustitución de instalación eléctrica plantas alta y baja edificio USAT Actº. FISER" en Ceuta, valorada, sin I.P.S.I., en ochocientas una mil ciento cuarenta y cuatro pesetas (801.144 pts.), ascendiendo, por tanto, el valor global de las mismas a la cantidad de tres millones ochocientas noventa y dos mil cuarenta y siete pesetas (3.892.047 pts), y el diez por ciento sobre dichas cantidades a la suma total, por consiguiente, de TRESCIENTAS OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTAS CINCO PESETAS (389.205 PTS.), para cuyo abono se dispuso a entregarle, como se ha dicho, el Sr. Carlos José, la cantidad redonda de CUATROCIENTAS MIL PESETAS (400.000 pts.) en los citados cuarenta billetes de diez mil pesetas cada uno, que quedaron relacionados en las Diligencias Policiales tramitadas, y que introdujo en un sobre, y a los que asimismo acompañó la documentación relativa a las obras generadoras de la comisión.

" Como consecuencia de la denuncia formulada, se montó por la Guardia Civil un operativo policial de vigilancia (integrado por los Agentes, Guardias Civiles, Dª Pilar, D. Ildefonso, D. Jesus Miguel y D. Gregorio, que actuaron de incógnito y vestidos de paisano) en el lugar en que debía celebrarse la entrevista concertada, la citada cafetería situada en la cuarta planta del Hotel "Meliá Confort" de Ceuta, en la que, en efecto, se reunió el DIRECCION002 D. Luis Pedro con el Sr. Carlos José a la hora prevista del día fijado, el 15 de enero de 1.998, haciéndole entrega, entonces, éste último, de un sobre blanco que el citado Coronel aceptó, tomó y guardó, hecho presenciado por los Agentes actuantes.

" Una vez concluida la reunión el DIRECCION002 Luis Pedro fue detenido, sobre las veintiuna horas y diez minutos del citado día 15 de enero de 1998, por los Guardias Civiles D. Ildefonso y D. Jesus Miguel

, a su salida del citado Hotel Meliá Confort, ocupándosele, depositado en el bolsillo derecho de su prenda de abrigo, un sobre de color blanco con el membrete de la Empresa Constructora " DIRECCION001 .", que se correspondía con el que le había sido entregado momentos antes por D. Carlos José y que contenía la aludida suma de cuatrocientas mil pesetas en los cuarenta billetes de diez mil pesetas de los que previamente había sido realizada fotocopia compulsada y levantada relación de su correspondiente numeración por las Fuerzas de Seguridad en las antedichas Diligencias Policiales --cantidad que fue íntegramente devuelta a su propietario, el Sr. Carlos José, en el curso de la instrucción de las actuaciones judiciales incoadas en esclarecimiento de los hechos--, así como la documentación relacionada con dicho pagamento y también en tales Diligencias Policiales, en la que figuraba, como se ha dicho, el listado de las obras respecto a las que se requería el pago por el DIRECCION002 Luis Pedro, el importe de las mismas, y el correspondiente porcentaje del diez por ciento sobre este que había de serle abonado por el contratista.

" El DIRECCION002 D. Luis Pedro no puso jamás en conocimiento del personal de la Comandancia de obras de Sevilla ni del perteneciente al Destacamento de Obras de Ceuta, la solicitud de percepción de comisiones efectuada por su parte al Sr. Carlos José, ni, tampoco y consiguientemente, que las posibles cantidades que pudiera recibir por este medio pretendiera destinarlas al pago o adquisición de material alguno para aquellos organismos oficiales ni para cualquier otro, finalidad que tampoco en ningún momento comentó o comunico al propio Sr. Carlos José ."

Con fundamento en tales hecho, la sala de instancia apreció la comisión del delito del art. 191 del C.P.M. y pronunció el siguiente fallo: "Que con desestimación de las solicitudes de nulidad de actuaciones formulada por la Defensa DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado, DIRECCION002 del Cuerpo de Ingenieros Politécnicos del Ejército de Tierra, hoy en situación de Reserva,

D., Luis Pedro, como autor responsable de un delito consumado contra la Hacienda en el ámbito militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de empleo y suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el efecto de que su tiempo de duración no será de abono para el servicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 28,29 y 33 del mismo Código, sirviéndole en todo caso, de abono, a tenor de lo prevenido en el artículo 27, el tiempo de detención y prisión preventiva que pudiere haber sufrido por los mismos hechos, y sin que sea de exigir cantidad alguna en concepto de responsabilidades civiles."

Notificada la sentencia a las partes, el condenado en ella anunció su propósito de recurrirla en casación, recurso que se tuvo por preparado por auto del Tribunal de instancia de cinco de Septiembre de 2001 deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, a la que se elevaron las actuaciones.

En tiempo y forma, el interesado formaliza su recurso, tras la presentación por el Procurador del original del Poder que acredita la representación que ostenta, en el que articula seis motivos de casación: Los cuatro primeros los ampara en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en el primero y en el segundo de ellos denuncia violación de precepto constitucional, al estimar vulnerado su derecho a un Juez imparcial comprendido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24 C.E., en relación con el art. 6.1 del Convenio de Roma; en el tercer motivo denuncia la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido por el art. 24 de la Constitución; y en el cuarto motivo se alega también la infracción de la presunción de inocencia, al tacharse de irracionales e ilógicas determinadas conclusiones fácticas de la sentencia. Los motivos quinto y sexto, por la vía de la infracción de ley del art. 849,1º L.E.Cr., denuncian la indebida aplicación del art. 191 del Código Penal Militar, por atipicidad del hecho y por su más correcta tipificación en el art. 426 del Código Penal, respectivamente. Y solicita la estimación del recurso y que se case la sentencia y se dicte la que proceda en armonía con el motivo estimado.

Trasladado el recurso al Ministerio Fiscal, el Excmo. Sr. Fiscal Togado se opone al recurso por las razones que aduce en su escrito de 19 de Noviembre de 2001, que se dan aquí por reproducidas en aras de la brevedad, y solicita su desestimación.

Señalada la vista del recurso, conforme a lo pedido por el recurrente, para el día 29 de Mayo de 2002, se celebró dicho acto en el que tanto éste como el Excmo. Sr. Fiscal Togado emitieron sus respectivos informe para sostener el recurso y la oposición, reuniéndose a continuación la Sala para deliberar, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia el recurrente la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías previsto en el art. 24 C.E., en relación con el art. 6.1 del Convenio de Roma, al haber concurrido a dictar la sentencia que se combate los vocales Togados del Tribunal Militar Central Excmos. Sres. D. Lucas y D. Alberto, que habían dictado el auto de 6 de Abril de 2000 desestimatorio de la declinatoria de jurisdicción que, como artículo de previo pronunciamiento, había formulado la parte. Entiende el recurrente que la intervención de dichos vocales en el referido auto podría haber condicionado la calificación de los hechos que formuló la parte y que ya había sido adelantada en aquella resolución al estimarlos incardinados, aunque solo a efectos competenciales, en el art. 191 del Código Penal Militar, de tal manera que aparecen a su juicio plenamente justificados los temores que albergaba de que, llegado el caso, dice, de dictar sentencia condenatoria, tales vocales, ente la tipificación de los hechos como cohecho del art. 426 que venia preconizando su defensa o como delito contra la Hacienda en el ámbito militar del art. 191 del Código Penal Militar, habrían de decidirse por esta última calificación en coherencia con lo resuelto en el indicado auto.

Se plantea, pues, la vulneración de la garantía de imparcialidad objetiva que forma parte de las que configuran el proceso con todas las garantías, a que tienen derecho todos los justiciables con arreglo a lo proclamado en el art. 24 de la Constitución Española. Este derecho fundamental viene reconocido ya en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el invocado art. 6.1 del citado Convenio de 4 de Noviembre de 1950, subraya que la imparcialidad se debe apreciar de una manera subjetiva, intentando determinar la convicción personal de un Juez en un caso concreto, y de una manera objetiva que asegure que existían las garantías suficientes para excluir al respecto toda duda legitima (Ss. T.E.D.H. 9-6-98 y 28-10-98) que pueda derivarse de ciertos hechos verificables que autoricen a sospechar de esa imparcialidad. En nuestra jurisprudencia (S.T.C. 372/1993, 32/1994, 162/99, entre otras) se considera que afectan a la imparcialidad subjetiva aquellas sospechas que pueden resultar de indebidas relaciones del Juez con las partes, y a la imparcialidad objetiva las que se derivan de su relación con el objeto del proceso. El recurrente sin dudar de la imparcialidad subjetiva de esos dos Magistrados militares, cree que la sospecha o duda sobre su imparcialidad objetiva está suficientemente justificada por su intervención en la citada resolución desestimatoria de la declinatoria de jurisdicción.

Centrándonos, pues, en esa falta de imparcialidad objetiva que se achaca a los mencionados vocales Togados del Tribunal Militar Central, debemos señalar que una abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de las Salas Segunda y Quinta de este Tribunal Supremo (Ss. T.C. 170/1993, de 27 de Mayo 7/1997, de 14 de Enero, 162/1999, de 27 de Septiembre 188/2000 de 10 de Julio; Ss. Sala 2ª T.S. 17-4-1999, 15-10-1999, 16-6-2000 y 22-11-2001;y Ss. Sala Quinta T.S. de 2-10- 1999, 23-11-1999, 19-6-2000, 2-2-2001 y 2-10-2001), acorde con la doctrina el T.E.D.H. ha sentado que lo que determina esa justificación de la sospecha de falta de imparcialidad objetiva no es el mero hecho de haberse adoptado por el juzgador alguna resolución en el proceso con carácter previo a dictarse la sentencia, sino la circunstancia de que, por su contacto con el objeto del proceso a través del conocimiento y valoración de lo instruido, pueda haber formado una convicción anticipada sobre los hechos procesales y la participación y culpabilidad de los procesados, porque si el imputado tiene motivos razonables para considerar que existe ese "prejuicio", se vería defraudada aquella confianza que a los justiciables deben inspirar los Organos Judiciales en un Estado Democrático de Derecho, a la que se refiere el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Es, pues, preciso determinar, caso por caso, en que ha consistido la intervención anterior en el proceso, para poder declarar si la desconfianza o sospecha que plantea la parte se encuentra objetivamente fundada,de tal manera que la duda sobre la imparcialidad del juzgador pueda estimarse razonable.

No nos encontramos, en el presente caso, en un supuesto de vulneración de la necesaria distinción entre órgano instructor y órgano decisor, que ha sido el mas comúnmente contemplado por la jurisprudencia, pero no cabe duda de que en la decisión de una cuestión competencial pueden manifestarse, con claridad suficiente, --aunque la propia naturaleza de dicha resolución no propenda a ello-- prejuicios o prevenciones sobre la culpabilidad del acusado, que inhabilitarían al Juzgador para decidir sobre el fondo del asunto, porque la convicción formada sobre tan fundamental extremo fundamentaría suficientemente esa falta de imparcialidad objetiva que pudiera alegarse. Por ello, como acabamos de decir, es preciso examinar el auto a que alude la parte, de 6 de Abril de 2000, para determinar si en este concreto caso puede admitirse cualquier duda legítima sobre aquella imparcialidad, indagando si la Sala ha formulado algún pronunciamiento al resolver la cuestión de la declinatoria que incida en las de la autoría y culpabilidad del acusado, aunque tenga alguna pequeña diferencia con ellas, porque entonces, según el criterio aplicado por el T.E.D.H., estarían los Juzgadores inhabilitados para dictar sentencia sobre el fondo del asunto.

Y en este análisis, hemos llegado a la conclusión de que el Tribunal de instancia que dictó el meritado auto en ningún momento se refirió a la participación del acusado en el delito ni a su culpabilidad. En efecto, el auto parte de unos hechos que ni fueron elaborados por aquel Tribunal ni tampoco asumidos por él, porque se limitó a referirse a los que se recogen en el auto de procesamiento y a los que constituyeron el objeto de la acusación ya formulada, para considerarlos --en principio y sin que ello signifique prejuzgar tales hechos, ni la culpabilidad o inocencia del acusado, como matiza la propia resolución-- subsumibles en la figura delictiva descrita en el art. 191 del Código Penal Militar, de lo que deduce la competencia para conocerlos de la Jurisdicción Militar.

En cuanto a los hechos, por tanto, no se acercó aquel Tribunal a los que eran objeto del proceso para valorarlos y ponderarlos, ni siquiera en el ámbito competencial en que había de pronunciarse, sino que partió de los recogidos en el escrito de calificación del Ministerio Público y en el auto de procesamiento dictado por el Juez Instructor, sin que tan aséptico proceder pueda determinar ninguna clase de contaminación, porque no hubo contacto real del Tribunal con el objeto del proceso, constituido por los hechos investigados, que hubiera podido determinar un prejuicio relativo a la decisión de estimarlos o no probados al dictarse la sentencia en que culminó el proceso en la instancia. Y, desde luego, de ninguna forma se abordó cuestión alguna que tuviera la más mínima semejanza con la correspondiente a la participación del acusado en el delito y a su culpabilidad. Desde este punto de vista, hay, pues, que rechazar cualquier duda razonable que pudiera fundamentar la carencia de la imparcialidad objetiva de los juzgadores de la que sospecha la parte.

Pero el recurrente, como hemos dicho, plantea el tema desde el punto de vista de la calificación jurídica que se hace en el auto resolutorio de la declinatoria al subsumir esos hechos --ya hemos dicho que los que relata la acusación--- en el delito del art. 191 del Código Penal Militar, y entiende que esa calificación jurídica justificaba su sospecha de parcialidad en cuanto a la decisión que debía, a su juicio, haber adoptado el Tribunal sentenciador sobre si los hechos constituían ese delito militar alegado por el Ministerio Fiscal o el común del art. 426 del Código Penal a que se refería la defensa en sus conclusiones. El recurrente se queja en su recurso de que la Sala de instancia se limitase en este punto a afirmar que la competencia del Tribunal fue ya formalmente declarada por el meritado auto de 6 de Abril de 2000, que fue confirmado en vía casacional por la sentencia de esta Sala Quinta del Tribunal Supremo de 5 de Octubre del mismo año 2000, "por lo que nada nuevo ha de añadirse sobre el particular", concluye la sentencia de instancia.

Pero no podemos acoger tampoco este temor de parcialidad que alega el recurrente, porque la petición de la defensa de que se condenase al DIRECCION002 Luis Pedro por delito del art. 426 no era procesalmente admisible. En efecto, lo único que el Tribunal, con arreglo a su competencia, podía resolver en este punto era, en primer lugar, si los hechos que declaraba probados tras su detallado contacto --esta vez, sí-- con el objeto del proceso y la valoración de las pruebas practicadas, constituían o no el delito del art. 191 C.P.M. . En el primer caso, acreditada la participación del acusado y su culpabilidad, debía dictar sentencia condenatoria. En otro supuesto, si estimaba que los hechos no constituían ese delito militar, debía absolver del mismo al acusado. Pero no podía, sin quebrantar los límites de su jurisdicción, condenarle por el delito común con arreglo a la pretensión de la defensa. Quiere esto decir que el Tribunal no pudo verse abocado a optar por una u otra calificación, sino solo por la condena o absolución del delito que era competente para juzgar, y para esta decisión no estaba predeterminado por su resolución competencial de la declinatoria, de forma que la sospecha de ese prejuicio que invoca la parte con base en esta alegación carece de todo fundamento y no puede constituir esa duda razonable que es necesaria para fundamentar la tacha de falta de imparcialidad objetiva en el juzgador. Tampoco puede invocarse, por las razones que exponemos al analizar el sexto motivo, el art. 12.1 de la Ley orgánica 4/1987, de 15 de Julio, para considerar aplicable el art. 426 del Código Penal. Y de igual modo hay que rechazar la invocación que en su informe oral ante esta Sala hizo la defensa del recurrente a la doctrina contenida en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22-11-01, que, aunque se refiere también al planteamiento de una carencia de imparcialidad objetiva derivada de un recurso de apelación en que se resolvió la nulidad de una sentencia dictada por un Juez de lo Penal, por estimarse competente a la Audiencia Provincial, se daba la circunstancia de que en la declaración de hechos probados de la sentencia que en esa apelación se dictó se aceptaron los hechos probados de la recurrida y en los fundamentos de derecho se aceptaban también los de la misma sentencia. No puede, por ello, equipararse este caso al que nos ocupa, en el que, como hemos dicho, no hubo pronunciamiento alguno sobre probanza fáctica ni, en consecuencia, sobre la calificación de tales hechos probados, por parte de la Sala que resolvió la declinatoria .

El motivo debe ser desestimado porque no pueden considerarse justificadas y legítimas las dudas sobre la imparcialidad de ambos Juzgadores que presenta la parte.

En el segundo motivo del recurso se formula idéntica alegación referida al Excmo. Sr. D. Alberto que formó parte de la Sala que dictó el auto de 11 de Mayo de 2001 que rechazó la recusación, propuesta por el procesado, del vocal Togado del Tribunal D. Lucas que, según le había sido notificado, formaba parte de la Sala que debía constituirse para ver y fallar la Causa, por considerar el recusante que su participación en el auto de 6 de Abril de 2000 que resolvió la declinatoria de jurisdicción le inhabilitaba para ello.

Entiende el recurrente que el General Auditor Alberto no debió resolver dicha recusación y que al hacerlo se quebrantó el derecho de la parte a un Tribunal imparcial, porque se encontraba en idéntica situación que el General Lucas . Aduce la parte, como argumento para sostener su pretensión que los Excmos. Sres.

D. José Carrillo Colmenero y D. Pedro Fernández Dotu, miembros a la sazón del Tribunal Militar Central, se habían abstenido y no habían integrado la Sala que dicto el referido auto de 11 de Mayo de 2001, ni tampoco integraron la que dictó sentencia en el proceso, y nos presenta un, a su juicio, concluyente dilema: o el General Consejero Togado Carrillo Colmenero y el General Auditor Fernández Dotu se abstuvieron prematuramente y entonces se violó el derecho al Juez predeterminado por la ley en la composición de la Sala que dictó el auto de 11 de Mayo de 2001, o el General Auditor Alberto debió abstenerse al igual que aquellos y, al no hacerlo así, la referida Sala incurrió en carencia de imparcialidad objetiva. Ciertamente la parte manifiesta que, personalmente, se inclina por la alternativa de que el General Auditor Alberto debió abstenerse. Nosotros hemos de contestar a su dilema, sencillamente, que ni la abstención de los Generales Carrillo y Fernández Dotu era indebida porque en ellos se daba una evidente contaminación derivada de que habían intervenido en el sumario, el primero como Fiscal y el segundo como Juez Instructor, ni el General Alberto debió tomar nunca ejemplo de esa abstención porque no concurría en él ninguna de las mencionadas causas de incompatibilidad y en el momento de la resolución de la recusación no estaba designado para formar parte de la Sala sentenciadora. En realidad la parte entiende que, como el General Alberto estaba virtualmente, dice, designado para la formación de la Sala que había de fallar la causa, en cuanto por la abstención de los Generales Carrillo y Fernández Dotu era perfectamente previsible su nombramiento, en el momento de resolver la recusación del General Lucas pesaba sobre él la misma causa de incompatibilidad que se había alegado en relación al recusado, lo que, a juicio del recurrente, hace razonable el temor de parcialidad que denuncia.

Este planteamiento de la falta de imparcialidad del General Auditor Alberto sobre la base de su "virtual designación" para formar parte de la Sala que falló la Causa, lo que le ponía en igualdad de situación con el General Lucas a efectos de su recusación y le inhabilitaba para resolver la de este último, exigiría que estuviese acreditado que cuando integró la Sala que dictó el auto de 11 de mayo de 2001 tenía conocimiento el General Alberto de que con toda probabilidad iba a ser nombrado vocal de la Sala sentenciadora. Ello habría de derivarse de la situación del Tribunal en cuanto a personal, pero el recurrente no nos dice cuales eran las circunstancias concurrentes en ese punto y no aparece que estuviesen acreditadas en el proceso. Y así, no tenemos elementos de juicio establecidos objetivamente para llegar al convencimiento --piénsese en los posibles cambios de destino y nuevos nombramientos-- de que el General Alberto, al fallar la recusación, sabía, con el suficiente grado de probabilidad, que iba a ser designado para dictar sentencia en la Causa, pues, por lo dicho, no puede bastar la alegación de que los Generales Carrillo y Dotu se abstuvieron si no resulta acreditada aquella situación referente al personal del Tribunal a que aludíamos. Como ni siquiera se ha hecho constar esa situación, no podemos juzgar si la sospecha de parcialidad se basaba justificadamente en su real convencimiento de que su posición final iba a ser inevitablemente igual a la del recusado. No podemos saber si el General Alberto hubo necesariamente de prever su nombramiento posterior. En tales condiciones no podemos admitir la razonabilidad de esas sospechas basadas en un nombramiento aun no efectuado, tanto más cuanto, en definitiva, la posibilidad --no demostrada-- de su designación, en cualquier caso, no debía inhabilitarle para resolver el incidente recusatorio referido a otro miembro del Tribunal, cuando, por las razones expuestas en el anterior motivo tampoco estaba justificada la falta de imparcialidad objetiva en que se basó esa recusación.

El motivo ha de ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, también por violación de derechos fundamentales y al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la parte la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución Española al basarse el relato histórico de la sentencia recurrida en prueba ilícita y prohibida conforme al art. 11 de la Ley orgánica del Poder Judicial, porque entiende que la actuación de las Fuerzas de Seguridad del Estado que prepararon los billetes que iban a ser entregados al luego condenado, a cuya entrega, dice, asistió impasible, representa propiciar verdaderos actos de ejecución delictiva, facilitados y proyectados por la Fuerza Pública que no hizo nada por prevenirlos e impedirlos, como era su obligación, sino que, por el contrario, favoreció su comisión, vulnerando así sus obligaciones, previstas en la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Y porque la actividad policial investigadora ha vulnerado derechos fundamentales al servirse de grabaciones de conversaciones privadas sin consentimiento de uno de los interlocutores.

El motivo debe desestimarse. Cuando el recurrente se refiere a que la Guardia Civil proyectó, propició y facilitó actos delictivos, está diseñando la conocida figura del agente provocador, aunque no la mencione expresamente, a diferencia de lo que hizo en la instancia. El agente provocador, según la doctrina de este Tribunal Supremo (Ss. de la Sala Segunda de 20-10- 97, y 20-11-98, entre otras) ha sido admitida sin dificultades penales ni procesales, cuando se refiere a la actuación encubierta de la Policía, siempre que la provocación no alcance a la intención de cometer el delito, de manera que cuando lo que se hace realmente es inducir a la actividad delictiva, el hecho con apariencia delictual ejecutado por el inducido no constituye verdadera infracción penal, porque no ha existido dolo criminal en cuanto el sujeto no hubiera actuado en la forma en que lo hizo si no hubiera sido provocado a ello por un agente estatal. Su castigo, entonces, quebraría los principios mismos del Estado de Derecho desde la perspectiva del art. 24.2 de la Constitución y también del principio de legalidad del art., 25 y de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que contempla el art. 9.3 de la misma Constitución Española. Ahora bien, cuando el sujeto ha formado ya su intención de delinquir de forma espontánea y la ha exteriorizado mediante la correspondiente preparación del delito o ha comenzado su ejecución, la actuación de las fuerzas del orden que se dirija a la investigación de la actividad criminal y a la obtención de pruebas en relación a ella, sin conculcar legalidad alguna, no constituye la provocación delictiva prohibida por la ley y en consecuencia las pruebas que de esa actividad policial pudieran derivarse no pueden ser tachadas de contrarias al art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el caso que examinamos, cuando se produjo la intervención policial descrita, no solo se había manifestado ya la intención delictiva del autor en actos de preparación y ejecución, sino que se había consumado el delito, porque según la constante doctrina de esta Sala (Ss. de 18- 5-1994, 20-12-1994, y 24-6-1996) para que el delito del art. 191 se considere consumado no es preciso que se produzca beneficio efectivo alguno para el sujeto, ni perjuicio real para la Hacienda militar, pues basta que se hayan llevado a cabo las diligencias y actuaciones del sujeto activo que constituyan la procuración de intereses en cualquier clase de contrato u operación que afecte a la Administración militar a que se refiere el precepto, siempre que el militar se hubiera prevalido para ello de su condición, y como en el presente caso esas gestiones para obtener la comisión por las obras, constitutivas del tipo descrito en la norma, se habían llevado a cabo antes de la aludida intervención policial, ha de concluirse que, cuando se produjo, el delito estaba ya consumado, única circunstancia que a los efectos que aquí estamos examinando nos interesa, porque desde este punto de vista es intranscendente que no se hubiera agotado dicho delito en sus efectos, por lo que la intervención policial resultaba absolutamente congruente con lo dispuesto en el art. 11 L.O. 2/1986, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en cuanto tendía a la averiguación y persecución de un delito ya cometido y que, por ello, no era posible prevenirlo, estando en todo conforme con la disposición del nº 1, letra g), del mencionado precepto, de investigar los delitos y detener a los presuntos culpables, asegurando los instrumentos, efectos y pruebas de la infracción, debiendo destacarse, respecto a dichos efectos, que aquellas fuerzas aseguraron que la cantidad entregada no quedase a disposición del luego condenado, evitando así el perjuicio patrimonial para la víctima que pudiera derivarse del hecho delictivo ya realizado. Y hay que señalar que esa parte del atestado que recoge lo que se ha tachado, infundadamente, de propiciación y facilitamiento de la actividad delictiva, no se fundamenta tampoco en la alegada vulneración de derechos fundamentales que se achaca a las grabaciones de conversaciones privadas, las cuales, a mayor abundamiento, ni fueron reproducidas en la vista, ni tomadas en consideración por la Sala, que no las valoró, por lo que ninguna repercusión pueden tener en la eficacia de la prueba que se discute que, por otra parte, ni ha sido la única, ni la fundamental para la apreciación del delito, según resulta de los fundamentos de la convicción del Tribunal expresados en la sentencia

En consecuencia, la prueba así obtenida de ninguna manera puede considerarse ilegal en cuanto no existió por parte de los agentes provocación alguna, sino comprobación de los hechos denunciados que presumían entonces delictivos, lo que nos lleva a considerar que no se ha producido ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la sentencia que ha valorado ese elemento probatorio, por lo que este motivo debe ser, del mismo modo, desestimado.

En el cuarto motivo se denuncia también la infracción de la presunción de inocencia, a través de idéntica vía casacional, pero esta vez sobre la base de que las declaraciones del relato histórico de la sentencia referentes a que la oferta relativa a la percepción del diez por ciento de comisión partió del condenado, y a que los fondos obtenidos por tal comisión no iban a ser destinados por el procesado a la adquisición de material informático para la Comandancia de Obras de Melilla, no responden a una valoración de la prueba existente acorde con la racionalidad, con la lógica y con las normas de experiencia mas primarias y evidentes. Se ampara la parte en la doctrina jurisprudencial de que el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, previsto en el art.. 9.3 de la C.E., constituye un limite a la facultad jurisdiccional de libre valoración de la prueba reconocida en el art. 841 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de forma que la apreciación en conciencia de la prueba no ampara las valoraciones arbitrarias e irracionales y, en consecuencia, para entender vulnerada la presunción de inocencia, basta con que el proceso intelectual que ha llevado al Tribunal a la valoración de una prueba como de cargo se aparte claramente de esas reglas de la lógica y la experiencia y pueda, por ello, considerarse irrazonable y arbitrario. Este examen del discurso valorativo, a estos solos efectos de ponderar su razonabilidad, puede efectuarse en casación, de tal manera que hemos de entrar a analizar si, efectivamente, las conclusiones de la Sala de instancia en esos dos concretos puntos a que se refiere la parte pueden ser consideradas, como se pretende en este motivo, irracionales, ilógicas y del todo ajenas a las normas de la experiencia .

Debemos ya decir que el motivo no puede ser acogido.

En efecto, cuando la Sala declara probado que la petición de la comisión surgió como iniciativa del procesado, está valorando dos declaraciones que se contraponen: la del contratista y la del propio procesado. La declaración del primero, que de algún modo puede considerarse víctima de los efectos del delito, no puede decirse, en una racional ponderación de las circunstancias concurrentes, que no reúna todos los requisitos que exige, para tales casos, la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Ss. de esta Sala de 2-4-200 y las que en ella se citan, y de la Sala Segunda, entre otras, de 10-10-1997,y 7-5- 1998) de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación, debiéndose aquí señalar que la existencia o no de corroboraciones periféricas dependen de la naturaleza del hecho delictivo, de manera que su exigibilidad debe quedar circunscrita, en determinados supuestos, a la constatación de la verosimilitud de lo declarado. Ninguno de esos requisitos falta en el caso de autos, y resulta acorde con la lógica dar mayor crédito a lo que en ese punto ha manifestado el denunciante, que es subjetivamente creíble porque no se acredita móvil espurio alguno en su testimonio, persistente en el tiempo y perfectamente verosímil, porque no parece razonable que, quien hubiese ofrecido la comisión, no solo denunciase los hechos a la policía judicial, sino que, con anterioridad, hubiese puesto en conocimiento también de los propios Oficiales de la Comandancia la oferta de comisión atribuyéndola al Coronel denunciado, sin que en este punto nos parezcan convincentes los argumentos que esgrime el recurrente relativos al momento y lugar en que se hizo esa oferta --que no fue en Melilla, sino en Sevilla, a donde hubo de desplazarse el Sr. Carlos José y a la posible responsabilidad criminal de éste --de haber sido el oferente-- porque, sin duda, a los efectos de eludirla, hubiera sido mas efectivo su silencio. Pero, en cualquier caso, la parte no demuestra el carácter ilógico, irracional y absurdo de la valoración de la sentencia, sino que, mas bien, opone otra posible valoración, y no podemos entrar en la comparación de la mayor o menor racionalidad de una y otra cuando estamos dando respuesta a un motivo en el que se alega la vulneración de la presunción de inocencia. Nos basta con constatar que la efectuada por el Tribunal de instancia, que contó para ello con la inmediación con que apreció ambas declaraciones, no es, repetimos, contraria a los criterios de la lógica, de la razón y de la experiencia, para rechazar la vulneración de ese derecho constitucional que invoca la parte. Y hemos querido dar contestación a su denuncia en este punto, a pesar de que, en el supuesto que en esta casación contemplamos, el delito no dependía de quien hubiese tomado la iniciativa de la propuesta, pues aunque hubiese sido el Sr. Carlos José, las acciones realizadas por el procesado, no solo aceptando, en ese caso, la oferta, sino también llevando a cabo las gestiones que se describen en el factum para que el contratista le abonase la comisión acordada, constituyen ya la procuración de intereses que en el tipo se describe, de tal forma que el dato que discute la parte no resulta esencial para la configuración del delito apreciado y, en consecuencia, puede estimarse intranscendente a los fines de la presunción de inocencia que se invoca.

En cuanto al segundo punto de hecho a que se refiere el recurrente para estimar también infringida la presunción de inocencia, esto es, el rechazo por la Sala de los fines públicos a que, según su alegación, iba a destinar el importe de las comisiones que recibiese, debemos señalar, en primer lugar, que en el delito del art. 191 se contempla, como elemento integrante del tipo, la finalidad de lucro particular de las gestiones en que consista la procuración, porque no otra cosa se desprende de la expresión "intereses" que, como objetivo directo de esa acción, señala el precepto. Procurarse intereses en un delito cuyo bien jurídico protegido es la probidad o lealtad del militar a la Administración económica castrense, en cuyas operaciones o contratos interviene por razón de su destino o cargo, no puede significar mas que ejecutar diligencias, o llevar acabo esfuerzos de cualquier tipo, para obtener de esas operaciones un beneficio o lucro particular de quien así actua. Desde este prisma, hemos de decir que la sentencia, no solo rechaza el destino publico de aquellas comisiones, sino que en sus razonamientos jurídicos infiere de los datos que consigna en los hechos probados el interes privado perseguido por el recurrente. Y la finalidad de obtener ese provecho o utilidad particular la deduce de que el destino público alegado no fue corroborado por el personal de la Comandancia de Obras de Sevilla ni del Destacamento de Obras de Ceuta, ni tampoco por el propio contratista, estableciendo la Sala su inferencia sobre la finalidad lucrativa personal de manera suficientemente razonada y de acuerdo con la lógica y las máximas de la experiencia, atendidas las circunstancias de los hechos y la naturaleza dineraria de la comisión, y sin que pueda olvidarse la alegación del ministerio Fiscal en este punto, que confirma la experiencia, de que, cuando la percepción de fondos indebidos se destina a fines públicos, habitualmente alguna constancia y conocimiento de ella aparece en las Unidades, aunque sean meros apuntes particulares, cosa que no ocurre en el presente supuesto en que el condenado mantuvo un absoluto silencio y reserva total sobre su actuación y sus fines, de tal forma que la referida inferencia de que estos sean de lucro particular no puede tacharse de irracional o arbitraria, tanto más cuando la parte opone a esa inferencia otra distinta, que también razona, pero partiendo, no de datos que constan en los hechos probados, sino de otros diversos --como son que la Comandancia de obras tenia necesidades de material informatico y que se había pedido determinado material de esa naturaleza al Coronel, que prometió que llegaría, como efectivamente llegó--que no se encuentran recogidos en el relato histórico. Si la parte, para dar mayor apoyatura a su denuncia de irrazonabilidad de la conclusión a que llega la Sala sobre interes privado del autor, ha querido construir otra inferencia para llegar a la razonabilidad del destino publico de las cantidades, no pudo hacerlo partiendo de datos que, aunque pueda extraerlos de la Causa no fueron recogidos por la Sala en ese relato histórico, porque para que su inferencia pueda contemplarse debió, previamente, introducir esos datos en los hechos probados por la única vía posible que es la del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. A través de la utilizada, del art. 5.4 de La Ley Orgánica del Poder Judicial con alegación de vulneración de la presunción de inocencia, no puede esta Sala de casación estimar fundada, ni siquiera en principio, esa inferencia contraria a la del Tribunal de instancia, puesto que parte de unos datos que no podemos tomar en consideración al no haber sido declarados probados. Y como, realmente, el argumento básico del recurrente para fundamentar su alegación de irrazonabilidad de la conclusión alcanzada por la sentencia es el carácter más razonable y lógico, a su juicio, de su conclusión contraria, hemos de concluir que aquella no ha sido combatida de forma eficaz y, en consecuencia, estimamos que la razonable decisión del Tribunal sentenciador sobre el carácter particular del interes perseguido por el condenado no vulneró el derecho a la presunción de inocencia que se invoca en el motivo.

Rechazados ya los motivos en que se alegaba la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y no intentada por la parte la modificación del factum por la vía del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debemos adentrarnos ya en el examen de los dos últimos motivos del recurso, que articula la parte por infracción de ley al amparo del art. 849,1º de la mencionada ley rituaria . El primero de ellos tiene una fácil respuesta desestimatoria porque se basa en la indebida aplicación del art. 191 C.P.M. porque el DIRECCION002 Luis Pedro tenia el propósito, dice la parte, de destinar la comisión del diez por ciento en beneficio del servicio, y, por ello, entiende que el hecho realizado es atípico.

Nos basta con remitirnos a cuanto acabamos de exponer en nuestro motivo anterior para concluir que no podemos admitir ese presupuesto de hecho que conduciría a la atipicidad reclamada, porque como dice la sentencia de instancia no hay prueba ninguna de ese destino publico y los datos de que parte el motivo para inferirlo no se encuentran reflejados en los hechos probados, ni han sido introducidos en ellos por la vía legalmente establecida. Por el contrario, los hechos declarados probados revisten los caracteres típicos del delito del art. 191 del C.P.M. que ha señalado la jurisprudencia de esta Sala en las sentencias ya citadas y que se recogen con toda claridad por la sentencia de instancia: ha habido intervención en ellos de un militar --el condenado-- que prevaliéndose de su condición, es decir, aprovechándose de ella, en virtud de sus facultades delegadas de contratación directa adjudicó diversos contratos de obras oficiales de mantenimiento y reparación de Acuartelamientos y Centros militares que afectaban, por tanto, a la Administración militar, procurándose intereses en dichos contratos y operaciones en la forma que se relata en la sentencia,para su utilidad o lucro personal, según la razonable inferencia que realiza el Tribunal de instancia a que ya nos hemos referido.

La aplicación que hizo la Sala sentenciadora del art. 191 del Código Penal Militar se encuentra plenamente ajustada a Derecho y, en consecuencia, el motivo quinto debe ser terminantemente rechazado.

En el sexto motivo, que se presenta como subsidiario del anterior, se denuncia también la indebida aplicación del art. 191, porque los hechos deben ser incardinados en el delito de cohecho del art. 426 del Código Penal, que sanciona a la autoridad o funcionario publico que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente.

No nos hemos de detener en los elementos típicos de este último delito pues no es necesario a los fines de nuestra respuesta casacional. Nos basta señalar, primero, una razón procesal a la que ya hemos aludido en esta sentencia. El Tribunal de instancia no podía condenar por un delito común para cuyo conocimiento era incompetente, y debía limitarse, en este punto, a absolver o condenar al procesado por el delito del art. 191 del C.P.M.. Hemos visto ya que este delito militar fue apreciado por el Tribunal de forma ajustada a Derecho, añadamos solo, en relación a lo alegado aquí, que los argumentos que esgrime la defensa sobre los antecedentes histórico del precepto, que la llevan a argumentar que se interpreta con carácter extensivo --"in malam partem", dice-- carecen de fundamento, porque el art. 191 del C.P.M. debe ser interpretado sistemáticamente en relación con el Cuerpo Legal en que está inserto, y la interpretación estricta del tipo descrito abarca, sin duda, las acciones realizadas por el condenado, según resulta de la doctrina que hemos mantenido en las sentencias de esta Sala, ya citadas, que aparecen fielmente reflejada en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, conforme queda expuesto en el anterior motivo, lo que hacemos constar a pesar de que la propia parte recurrente, en la vista que, por su expresa petición, ha precedido a nuestra deliberación y fallo del recurso, no hizo ya mención alguna a esos antecedentes históricos que invocaba en su escrito.

Pero todavía argumenta el recurrente que, aun admitiendo a efectos dialécticos que los hechos fueran subsumibles en el art. 191 del C.P.M., también lo serían en el art. 426 del Código Penal, entendiendo la parte que se estaría entonces ante un concurso de leyes a solventar aplicando el art. 8 del Código Penal, que, a su juicio, lo define en favor del cohecho en virtud del principio de especialidad.

Pero carece de razón el recurrente, no solo porque la especialidad llevaría a la calificación del delito militar, que esta determinada, desde el principio, por la especial singularidad del sujeto activo que no puede ser otro que un militar y no cualquier funcionario publico, sino, principalmente, porque existe una regla específica contenida en el art. 12.1º de la Ley Orgánica de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar 4/1987, de 15 de Junio, modificado en este concreto extremo por la Disposición Adicional sexta de la Ley Procesal Militar, y que, de forma sorprendente, cita el recurrente, en esta segunda parte del motivo sexto, como infringido, que veta absolutamente, en este caso, la aplicación del art. 426 del Código Penal Común, porque establece la referida norma que "salvo lo dispuesto en el art. 14 --delitos conexos-- en todos los demás casos la jurisdicción militar conocerá de los delitos comprendidos en el Código Penal Militar, incluso en aquellos supuestos en que, siendo susceptibles de ser calificados con arreglo al Código Penal Común, les correspondan pena mas grave respecto a este ultimo, en cuyo caso se aplicará este".

El Tribunal sentenciador no ha contemplado este supuesto en que, hipotéticamente, se coloca el recurrente, de que los hechos pudieran constituir tanto el delito del art. 426 del Código Penal como el del 191 del Código Penal Militar --entre otras cosas porque declara probado que la comisión fue pedida por el procesado, aunque hemos de repetir que la apreciación del art. 191 no se vería alterada por el supuesto contrario--, pero, en todo caso, ese art. 12.1 nunca conduciría a la aplicación del art. 426 que se pretende como fundamentadora de la inaplicación del art. 191 del C.P.M., porque, según el precepto transcrito, solamente deberá aplicarse el delito común cuando le corresponda pena mas grave que la establecida para sancionar el delito militar, lo que es evidente que no ocurre en el supuesto de autos

También este sexto motivo, y con él todo el recurso, debe ser repelido.

En consecuencia,