STS, 11 de Mayo de 2001

La Sentencia recurrida declara probados los siguientes hechos: "Como tales expresamente se declaran que el Guardia Civil D. Andrés, destinado en aquel momento en el Núcleo de Reserva de la 152ª Comandancia de la Guardia Civil, tenía designado el día 20 de agosto de 1999 un Servicio de Reten en la Unidad, que se iniciaba a las 22,00 horas de la dicha fecha y concluía a las 08,00 de la mañana de la inmediata. El dicho servicio se encuentra especificado con carácter concreto en una Orden de la 152 Comandancia de la Guardia civil dada en Las Palmas el 1 de julio de 1996 y que complementa una más general. En la misma se determina la uniformidad, que deberá ser la oficial de verano o invierno, el armamento "arma corta en situación normal o aquella que se especifique por el mando", las funciones que, a más de las especificadas en papeleta, serán vigilancia de presos y arrestados por falta grave, así como las que puntualmente solicite la Centro Operativo de los Servicios COS); la necesidad de estar permanentemente localizado, con autorización general para desplazarse, si se cuenta con particular, pero con la obligación de mantener el contacto con el COS; caso de autorizarse el desplazamiento fuera del lugar donde debe permanecerse con normalidad, deberá estar permanentemente localizado para facilitar la inmediata reincorporación a la Unidad. En la concreta papeleta para el día se especifica como armamento, pistola. Sobre las 23,00 horas el Guardia Civil Andrés comunicó al de igual clase que prestaba servicio en el COS, D. Agustín, que iba a salir a cenar; lo hizo personalmente en la oficina del Centro, vestido de paisano, en concreto con prendas deportivas; para ser localizado le dejó el número del teléfono móvil que portaba. No obstante el Guardia Civil Andrés no salió de los locales de la Comandancia, sino que se dirigió al lugar donde prestaba servicio de puertas, en uno de los módulos del acuartelamiento, el Guardia Civil d. Plácido, con quién estuvo hablando hasta aproximadamente las 2,45 horas de la mañana. En este momento le dijo al Guardia Plácido que iba a cenar y le dejó el número del móvil. Sobre las 3,00 horas se produjo una llamada del COS al Cabo primero que mandaba la pareja en servicio de Vigilancia Exterior de la Comandancia, D. Eduardo, a quién el Guardia Civil Agustín le dijo que había estado intentando localizar a Andrés, que no lo conseguía; así como que se hicieran cargo de unos detenidos que iban a llegar a la Comandancia, si bien les encargó que primero vieran si Andrés se encontraba en las cercanías e incluso se dirigieran a su domicilio por si se hallaba en el mismo. La pareja, que por su servicio de Vigilancia de Exterior pudo haber visto en las inmediaciones al Guardia Civil Andrés, y sin embargo no se había cruzado con el mismo, se dirigió al domicilio de éste, con resultado infructuoso toda vez que la esposa del Guardia Civil les comunicó que no se encontraba allí sino que estaba de servicio en la Comandancia. La pareja de Vigilancia Exterior, cuyo otro componente era el Guardia Civil D. Lucas, volvió al Acuartelamiento de la Comandancia y se hizo cargo de dos detenidos, en espera de la llegada de Andrés, quién a las 5,45 aproximadamente entró por el Módulo 1. El Guardia de puertas, le manifestó que le estaban buscando, ya que habían llegado dos detenidos. El Guardia Civil D. Andrés inmediatamente se puso el uniforme, con la pistola reglamentaria, y sustituyó en el Servicio de custodia de los detenidos a la pareja de Vigilancia Exterior. Entre las 2,55 horas y las 5,40 por parte del COS se realizaron continuos intentos de conectar telefónicamente con el móvil cuyo número había dejado el Guardia Civil Andrés, sin que fuera posible establecer la comunicación."

El Fallo de la Sentencia recurrida es el siguiente: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS en méritos de la CAUSA 52/19/99, al Guardia Civil D. Andrés, como autor responsable de un delito consumado de ABANDONO DE SERVICIO DE ARMAS del artículo 144.3 del Código Penal Militar, en el que no concurren circunstancias, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; para su cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad o derechos por el mismo motivo. No son de exigir responsabilidades civiles."

En relación al citado Fallo se han dictado sendos Votos particulares, el primero del Vocal Jurídico Muñoz García de la Borbolla, el cual está de acuerdo con la resolución, porque efectivamente considera que el acusado se ausentó del servicio de presos y detenidos, que tiene el carácter de servicio de armas; pero considera que el Retén en su conjunto, salvo activación en Servicio concreto de armas, no es tal. El segundo Voto particular, dictado por los Vocales Militares, Comandantes de la Guardia Civil Arranz Vicario y Tienda Serrano, los cuales disienten de la resolución y entienden que procede la libre absolución del procesado al considerar que no concurren los elementos del delito tipificado en el artículo 144.3 del Código Penal Militar, de "abandono de servicio de armas".

Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación el inculpado preparado y formulado por un solo motivo al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la LECrim. y de conformidad en lo dispuesto en el artículo 324 de la Ley Procesal Militar, por haberse aplicado indebidamente los artículos 16 y 144.3 del Código Penal Militar en relación con el Preámbulo y art. 7.3 de la L.O. 2/1986, de 13 de Marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y arts. 9, 25.1 y 104 de la Constitución Española, vulnerando con ello el derecho a la legalidad penal establecido en el art. 25.1 de la propia Constitución.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación se interesa la desestimación total del recurso.

Señalado para votación y deliberación el día 9 de Mayo de 2000, tuvo lugar este acto con el siguiente resultado.

El motivo está centrado, por tanto, en la infracción del artículo 144.3, en relación con el artículo 16, ambos del Código Penal Militar y con el artículo 7.3 de la L.O 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y con los arts. 9, 25.1 y 104 de la Constitución en cuanto a la vulneración del principio de legalidad. De todos estos preceptos el inculpado deduce que en la ocasión de autos no se hallaba prestando el servicio de armas tal como se define en la Ley Penal Militar, por cuanto entiende que dicho servicio de Retén en la Unidad, que se iniciaba a las 22,00 horas y concluía a las 08,00 de la mañana siguiente no tenía y ni siquiera ostentaba la condición de militar, extremos éstos en los que también incide el segundo de los Votos particulares antes referenciado.

Consideramos oportuno, aún teniendo en cuenta la existencia de numerosos precedentes y pronunciamientos de esta Sala sobre estas cuestiones, incidir una vez más sobre determinados aspectos técnico jurídicos e incluso históricos sobre la condición militar de la Guardia Civil que, además, dimana de una tradición que - con algunas excepciones o peculiaridades en determinadas épocas- supera el siglo y medio. Nacido el Benemérito Cuerpo por Decreto de 28 de Marzo de 1844, se encomendó -como es sabido- su organización, por conducto del entonces Ministerio de la Guerra y por Orden del día siguiente a dicha fecha, al Duque de Ahumada, el cual, en fecha 13 de Mayo del mismo año la configura como Cuerpo Militar que presta servicios civiles como Fuerza de Orden Público. Pues bien, esta condición militar se mantendría en la legislación posterior, ya a través de la aplicación directa de la normativa general del Ejército o mediante adaptaciones pertinentes. Su carácter castrense fue ratificado por la Ley constitutiva del Ejército de 28 de Noviembre de 1878, al considerarla como parte integrante del mismo con doble dependencia de los Ministerios de Guerra y Gobernación.

Durante la Segunda República, aunque se produjo una centralización en el Ministerio de la Gobernación, la inspección se atribuyó a un General del Ejército y se mantuvo una Secretaría Administrativa y otra Militar, previéndose misiones específicamente civiles. La Ley de 15 de Marzo de 1940, tras la Guerra Civil, impuso criterios castrenses distintos, desapareciendo el Cuerpo de Carabineros, creándose el Estado Mayor de la Guardia Civil y estableciendo que los mandos que la nutren habrían de provenir del Ejército de Tierra.

La Constitución Española de 1978 y la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de 13 de Marzo de 1986 la configuran como Instituto armado de naturaleza militar. También el art. 28 de la Constitución habla de Fuerzas e Institutos Armados, en equivalencia, así como de "Cuerpos sometidos a disciplina militar". El significado de esta naturaleza tiene un alcance en el que conviene detenerse. No se trata solo de una proyección meramente formal que se traduciría en una estructura u organización militar; tampoco es suficiente el marco normativo (sumisión a las leyes penales y procesales militares) y a la disciplina militar, sin perjuicio de su tratamiento específico en este ámbito disciplinario. Se trata de reunir todas esas características para configurar una condición militar y esa condición, en las situaciones que corresponda, de conformidad con la legislación de personal es -mientras se mantiene- permanente e inseparable de su titular.

Resulta inadecuado interpretar con la actual legislación que el Código Penal Militar no debe, en ningún supuesto, aplicarse en misiones de la Guardia Civil, tales como las de Policía Judicial, traslado de presos, vigilancia de establecimientos, mantenimiento del orden, tráfico y tantas otras caracterizables al menos primordialmente como policiales. Siempre que concurran los correspondientes elementos de los respectivos tipos penales castrenses. La finalidad de la misión, siempre susceptible de matices, no puede suponer que quede sin efecto, en todos los casos, la sujeción a las Leyes Penales Militares en los términos que en las mismas se establece. No sería idéntica la disposición y trascendencia jerárquica de las órdenes, la determinación de los objetivos y la singularidad de la obediencia para el cumplimiento de los fines programados en el marco constitucional, ni el legislador ha planteado en ningún momento dicha doble configuración o situación, a pesar de que en un largo "iter" normativo podría haberse manifestado en tal sentido de haberlo considerado oportuno, no debiendo utilizarse la vía hermenéutica para la obtención de conclusiones no deducibles palmariamente -a la vista del artículo 8 de la Constitución o en razón a las cuestiones de competencia jurisdiccional por razón de la persona-, de los textos legales.

Quiere todo ello decir que, como se ha manifestado por esta Sala (Sentencia de 21 de Diciembre de 1998) "para la aplicación a los miembros del Benemérito Instituto de la Guardia Civil, de las Leyes Penales y Disciplinarias Militares, no hay exigencia alguna previa a que presten servicios policiales o militares, sino a que posean esa condición, cuando realicen un acto que merezca la calificación de delito militar o de falta disciplinaria, viniendo a convertirse, por lo tanto, la condición militar de un guardia civil en una exigencia del tipo, sin que en caso alguno pierda esa condición porque realice uno u otro servicios".

No es pues de aceptar el punto de vista del recurrente acerca de que la circunstancia de que la misión desempeñada por la Guardia Civil con carácter policial general o, específicamente en el presente caso, el Servicio de Reten en la Unidad, de conformidad con la Orden de la 152 Comandancia de la Guardia Civil dada en Las Palmas el 1 de Julio de 1996 y que complementa una más general, al no tener carácter militar propiamente, impide la aplicabilidad de las Leyes penales militares. Debe entenderse, conforme a los razonamientos expuestos, que a cualquier conducta de un miembro de la Benemérita Institución que se halle tipificada en la Ley Penal Militar le es aplicable esta legislación, a todos los efectos. Así se deduce de la Sentencia del Pleno de esta Sala de 26 de Enero de 1998 en la que se sienta el siguiente criterio: "En la nueva configuración que adquiere la Guardia Civil en la etapa postconstitucional, constituye un "tertium genus" en relación con el binomio Fuerzas Armadas-Fuerzas de Seguridad del Estado, según comentábamos en nuestra Sentencia de 26 de noviembre de 1.991, recogiendo diversas sentencias del Tribunal Constitucional (31/1.985; 93/1.986; Autos 1265/1.988; y 5/1.989), y sobre todo la sentencia nº 194/1.989 de 16 de noviembre, referida a la naturaleza militar del Benemérito Instituto. Pero el que no forme parte la Guardia Civil de las Fuerzas Armadas, no quiere ello decir que no le sean de aplicación las normas que regulan el régimen general de derechos y obligaciones del personal de las Fuerzas Armadas, y las leyes penales y disciplinarias militares, pues expresamente se ordena esa aplicación en el artículo 4º, número 3º de la L. 17/1.989, y más recientemente, en el artículo 1º, y párrafo tercero del Preámbulo, de la Ley 28/1.994, de 18 de octubre, completando el régimen de personal del Cuerpo de la Guardia Civil. El Cuerpo de la Guardia Civil es un Instituto armado de naturaleza militar, se rige por las normas que regulan el estatuto del personal militar profesional y le son de aplicación, en su integridad, las normas penales y disciplinarias militares, además de su normativa específica".

En cuanto a la presunta infracción aludida por el recurrente del artículo 7.3 de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado debe entenderse que el citado precepto viene a configurar los casos en que la Guardia Civil tendrá la consideración de Fuerza Armada, precisando que ello concurrirá en los supuestos de "cumplimiento de las misiones de carácter militar que se le encomienden, de acuerdo con el ordenamiento jurídico". Más esa consideración específica de Fuerza Armada, en línea con la distinción establecida en la recogida doctrina jurisprudencial de esta Sala, no implica que en la totalidad de las misiones y siempre que las conductas sean de las previstas y tipificadas, no le sea de aplicación el Código Penal Militar. Así se ha pronunciado esta Sala en Sentencia nº 74 de 20 de Septiembre de 1994, al afirmar que "si bien la Guardia Civil solo tiene consideración de fuerza armada en el cumplimiento de las misiones que se le encomienden de acuerdo con el Ordenamiento Jurídico, ello no impide que sus miembros, como pertenecientes a un Instituto armado de naturaleza militar, tengan la condición de militares a efectos penales y disciplinarios, entre otros, e incluso cuando realicen funciones no militares, si bien cuando cumplan las misiones militares que legalmente se les encomienden, estarán amparados por la tutela penal que específicamente se reserva a la fuerza armada". Esta es obviamente la interpretación que ha de darse al artículo 10 del Código Penal Militar, en relación con el invocado artículo 7.3 de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y en esta línea todas las sentencias dictadas hasta la fecha por esta Sala Quinta, en relación con abandono de servicios, de servicios de armas, de destino o residencia, referidas a Guardias Civiles, han contemplado su actuación en misiones policiales o propias de la organización del cuerpo, incardinando las conductas o actuaciones como delitos militares si las mismas estaban comprendidas en el Código castrense.

Las antedichas consideraciones no se ven alteradas tras la promulgación de la Ley 42/1999, de 25 de Noviembre, de Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil que contiene la regulación de un estatuto de personal propio, pero no afecta a las cuestiones aquí planteadas, por cuanto en su artículo 91 sujeta a los Guardias Civiles a las "leyes penales militares en los términos que en las mismas se establece" sin que, en consecuencia, haya supuesto la nueva regulación modificación en esta materia, al concretarse de forma precisa la sujeción a la normativa penal militar, sin alteración en su vigente estructura y contenido. La nueva ley vuelve a confirmar en su artículo 2 la "naturaleza militar del Instituto", explicitando este mismo precepto un extremo puntual que merece ser resaltado, cual es la definición de los guardias civiles como "españoles vinculados al Cuerpo de la Guardia Civil con una relación de servicios de carácter permanente", que por la expresada naturaleza "son militares de carrera de la Guardia Civil", condición ésta que obviamente no puede ser objeto de matización por lo que no debe surgir duda sobre la sumisión a las leyes penales militares cuando concurran los elementos de los respectivos tipos penales. Todo ello de acuerdo con el estatuto personal que les corresponde, como concreta la Exposición de Motivos de la propia Ley 42/99 referenciada "por razones de fuero, disciplina, formación y mando", en un análisis descriptivo y esclarecedor.

En lo que se refiere a la cuestión alegada también en el recurso sobre si el servicio que dejó de prestar el procesado ha de ser catalogado como de armas, lo que deniega de plano el recurrente, entendemos que es acertada la calificación realizada por el Tribunal Militar Territorial Quinto de manera mayoritaria en razón a la especificidad de que el citado servicio se realizaba de conformidad con la Orden de la 152 Comandancia de la Guardia Civil de 1 de Julio de 1996 en la que se especifica la uniformidad y el armamento, precisando que se tratará de "arma corta en situación normal o aquella que se especifique por el Mando", determinándose el uso de pistola en la concreta papeleta para el día, sin que a estos efectos de tipificación afecte la reflexión del recurso sobre el uso habitual de arma reglamentaria por los miembros del Cuerpo ni la autoría en la redacción de las papeletas de servicio.

Tal como ha puesto de manifiesto esta Sala en Sentencia de 3 de Diciembre de 1999, recogiendo los criterios contenidos, entre otras en las de 21 de Diciembre de 1998 y 26 de Enero de 1999, que concurra necesidad o no de usar el arma en su sentido técnico es indiferente a los efectos del art. 16 del Código Penal Militar, porque a lo que dicho precepto se refiere no es tanto sólo al "uso" (que según se desprende de las Reales Ordenanzas pudiera constreñirse a disparar), sino también al "manejo" o "empleo" de armas. Es decir, cualquier servicio que esté incluido en la Ley Penal Militar que requiere portar armas (bien por estar reglamentado así o bien por estar legítimamente ordenado) constituye el servicio definido en el tan citado artículo 16 y ostenta, en consecuencia, sus requisitos y elementos.

Estas afirmaciones no quedan alteradas por el hecho de que la Guardia Civil deba prestar todos sus servicios con armamento, lo que no convierte en servicio de armas cualquier servicio que preste. Nada supone para la valoración de los hechos analizados como delito militar dicha circunstancia puesto que, por propia definición del artículo 15 de la Ley Orgánica 2/1986, antes referenciada, la Guardia Civil, como Instituto armado de naturaleza militar utilizará arma reglamentaria en todo momento lo que supone que de tal forma se caracteriza su actuación mas en modo alguno ello cualifica la condición o no de un servicio de armas, que vendrá determinado por las propias características del servicio en sí, su delimitación como tal, configuración, finalidad, orden de prestación y papeleta de servicio, cuando concurra. En el caso presente, además de señalarse el armamento a utilizar, la propia naturaleza del servicio de vigilancia de presos y custodia de detenidos, que el acusado dejó de prestar, hace exigible para su garantía y con los efectos propios de la disuasión, por su propia naturaleza, la necesidad del arma. En esta dirección nos encontramos con el criterio sostenido por esta Sala (por todas, la Sentencia de 5 de Octubre de 1999) de que la "conducción y custodia de presos y detenidos ... impone que quienes presten dicho servicio lo hagan portando armas, para ser el mismo eficaz".

Sobre este punto verifica algunos matices el primero de los Votos particulares incidiendo en que el conjunto del Retén a su juicio no tiene el carácter de Servicio de Armas, aunque sí la activación del Servicio de custodia de presos y detenidos, extremos éstos que no son relevantes a los efectos de la tipificación delictiva ni de la resolución del presente recurso, compartiendo en cualquier caso ésta Sala el criterio de la Sentencia.

Por último, en cuanto a la específica tipificación de la conducta del Guardia Civil Andrés como abandono de servicio, hemos de concluir, de conformidad con los razonamientos del Tribunal Militar Territorial Quinto en su Sentencia, que reúne los elementos del mismo, al producirse la separación del lugar en el que debía prestarse, por una parte y el colocarse en una situación de imposibilidad de realizarlo, al haberse sustraído a la prestación de servicio de Retén, que resultó activado en lo relativo a la custodia de detenidos, durante aproximadamente tres horas, tiempo realmente extenso, en el marco de la duración total del servicio, durante el que el acusado no adoptó medidas efectivas para ponerse en disposición de prestarlo, sin que el hecho de haber dejado el número del teléfono móvil pueda servir de excusa ni justificación como lo prueba el hecho de que, a pesar de las diversas actuaciones y decisiones al respecto, que incluyeron repetidas llamadas a dicho número telefónico, no fuera posible su localización, por lo que concurren todas y cada uno de los elementos del tipo del artículo 144.3 del Código Penal Militar.

Por todo lo cual, debe ser desestimado el motivo y, en consecuencia, el presente recurso.

En consecuencia,