STS, 9 de Mayo de 2000
| Ponente | ANGEL CALDERON CEREZO |
| ECLI | ES:TS:2000:3787 |
| Número de Recurso | 57/1999 |
| Procedimiento | CASACIÓN CONTENCIOSO-DISCIPLINARIA |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil.
Visto el Recurso Contencioso Disciplinario Militar 2/57/1999 interpuesto por la Procuradora Dª Esperanza del Río Corral, en representación del DIRECCION000 del Ejército de Tierra D. Marco Antonio
, frente a la Resolución dictada por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa con fecha 26.01.1999, desestimatoria del Recurso de Reposición deducido frente a la anterior decisión de la misma Autoridad ministerial de fecha
09.10.1998, en la que resoviendo el Expediente Gubernativo 4/1998 le impuso la sanción disciplinaria de suspensión de empleo por tiempo de seis meses y un día, con motivo de haber sido condenado por sentencia firme en aplicación del Código Penal Común, por delito doloso que lleva aparejada pena de privación de libertad; según lo previsto en los arts. 60, 73 y 74 de la L.O. 12/1985, de 27 de noviembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. Es parte demandante el expresado DIRECCION000, a través de la mencionada representación procesal, y parte demandada la Administración representada por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado. Han dictado Sentencia los Excmos. Sres. mencionados,, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, que expresa el parecer de la Sala.
Por orden de proceder de fecha 05.05.1998 dictada por el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Estado Mayor del Ejército, se inició el Expediente Gubernativo 4/1998 al DIRECCION000 D. Marco Antonio, de conformidad con lo previsto en el art. 60 de la L.O. 12/1985, de 27 de noviembre, con motivo de haber sido ejecutoriamente condenado en Sentencia de 13.06.1996 del Tribunal Militar Territorial Quinto, como autor penalmente responsable de un delito de Deslealtad, previsto y penado en el art. 115 CPM, por el que se le impuso la pena de un año y un día de prisión; y asimismo por el delito de Malversación de caudales públicos del art. 394.2 del Código Penal Común, habiendosele impuesto por este segundo delito la pena de seis meses y un día de prisión menor; en ambos casos con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
Dicha Sentencia fue confirmada por la Sala 5ª del Tribunal Supremo, al desestimar en Sentencia de fecha 15.01.1997 el Recurso de Casación formulado por la representación procesal de dicho condenado.
La Sentencia del Tribunal Militar Territorial Quinto declaró como acreditados los siguiente HECHOS:
Resultando ser hechos probados y así se declara expresamente que el hoy procesado DIRECCION001 de Infantería D. Marco Antonio, a finales del mes de enero de 1992, cuando desempeñaba los cometidos correspondientes de DIRECCION002 de Pelotón de Administración en el batallón de Arrecife de Lanzarote, y ocupándose él personalmente de efectuar el pago de las nóminas de haberes del personal de tropa, remitió los justificantes de dichos pagos de haberes relativos a los soldados del R'1º/91 que pasaron a la situación de reserva en los últimos días del citado mes de enero de 1992, haciendo suponer ante sus superiores, concretamente el Capitán habilitado y el DIRECCION004 Jefe del expresado Batallón, que el pago se había realizado con normalidad, simulando para ello la firma de los soldados Millán, Jesus Miguel, Esteban
, Rubén, Ángel Jesús, Gustavo, Jose Miguel, Benito, Manuel, Alfonso Jon, Luis Pedro, Enrique, Simón, Armando, Marcelino, Juan Luis, Gabriel, Carlos Jesús, Cristobal, Sebastián, Ángel, Miguel, Plácido, Juan, Juan Pedro, Inocencio, Jesús Luis, Gregorio, Luis Pablo
, y apropiándose el importe de la nómina correspondiente al reseñado mes de cada uno de los soldados mencionados, ascendiendo lo sustraído por el procesado a la cantidad de treinta y nueve mil cuatrocientas cincuenta y seis pesetas (39.456 ptas.)
Tramitado el Expediente Gubernativo de que se trata, concluyó mediante Acuerdo del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 09.10.1998, que impuso al expedientado la sanción disciplinaria extraordinaria de seis meses y un día de suspensión de empleo; habiendo éste recurrido en Reposición ante la misma Autoridad, que la desestimó según Resolución dictada con fecha 26.01.1999.
Contra la última Resolución el expedientado ha interpuesto ante esta Sala 5ª Recurso Contencioso Disciplinario Militar, al que ha correspondido el nº 2/57/1999; habiendose solicitado para su tramitación del Ministerio de Defensa la remisión del Expediente Gubernativo 4/1998, que una vez puesto de manifiesto al recurrente éste ha formulado la correspondiente demanda, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 04.10.1999, en el que sustancialmente se alega como fundamento de la impugnación lo siguiente:
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- Nulidad de pleno derecho del Expediente gubernativo por vulnerar los principios constitucionales de proscripción de la indefensión, igualdad ante la Administración castrense y el principio acusatorio, con motivo de no haberse seguido el procedimiento establecido en el art. 67 y ss. L.O. 12/1985, y en particular haberse omitido por el Instructor el preceptivo escrito de conclusiones a que se refiere el art. 72 de dicha L.O.
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- Igual nulidad de pleno derecho, al haberse iniciado el Expediente sin que previamente el Tribunal sentenciador hubiera remitido el testimonio de la sentencia condenatoria, como se establece en el art. 73 de la reiterada L.O. 12/1985.
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- Indebida individualización de la sanción al no haberse ponderado a efectos de la reducción de la sanción los siguientes extremos favorables al expedientado: a) la concesión de Indulto parcial de la pena impuesta por el delito de Deslealtad, a propuesta del Tribunal Militar Territorial; b) los méritos que se derivan de su hoja de servicios; c) los que pueden apreciarse por los destinos servidos; y d) los informes favorables emitidos por sus superiores.
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- Vulneración del derecho a la aplicación retroactiva de la Ley más favorable, representada por la
L.O. 8/1998, de 2 de Diciembre y su Disposición Transitoria Primera , que remite a la aplicación retroactiva del art. 66 que beneficia al expedientado, al prever para este caso las sanciones alternativas de pérdida de puestos en el escalafón, o suspensión de empleo hasta el tiempo de duración de la condena, como máximo.
Concluyó con la súplica de que se declarara la nulidad del Expediente Gubernativo 4/1998, y subsidiariamente se impusiera la sanción disciplinaria prevista en el art. 66 L.O. 8/1998, de pérdida de puestos en el escalafón no inferior a 1/80 conforme al art. 19.
Trasladada la demanda al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, la contestó según escrito registrado el 29.10.1999 en el que se reiteraron los hechos contenidos en la Resolución recurrida, rebatiendo las alegaciones del actor en los siguientes términos.
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- Inexistencia de defectos en la tramitación del Expediente, por cuanto que no era precisa la elaboración del escrito de conclusiones para evaluar la prueba practicada, ya que la única relevante venia constituida por la Sentencia final, testimonio de la cual fue oportunamente remitida a la Administración Militar y a la Autoridad Disciplinaria.
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- Pertinencia de la graduación de la sanción y de la individualización en atención a las circunstancias personales del sancionado.
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- Inaplicabilidad de la L.O. 1998, cuya entrada en vigor se produjo con fecha 03.02.1999, mientras que la Resolución sancionadora se dictó el 09.10.1998 y confirmó el 26.01.1999.
Mediante Auto de 25.11. 1999, a solicitud de la parte recurrente, se acordó el recibimiento a prueba habiendose propuesto y practicado a su instancia, la testifical consistente en las declaraciones prestadas por el Excmo. Sr. DIRECCION003 y otros dos mandos de la Brigada Mecanizada XI, con base en Botoa (Badajoz), sobre conceptucación del recurrente que actualmente sirve su destino en dicha Unidad.
Concedido plazo para el trámite de conclusiones, el recurrente las formuló en escrito registrado el 18.02.2000, reiterando el contenido de la demanda, y en los mismos términos lo efectuó el Sr. Abogado del Estado con fecha 11.02.2000. Habiendose señalado el día 03.05.2000 para la deliberación y fallo del Recurso, este acto se llevó a efecto con el resultado que a continuación se expresa.
La presente pretensión impugnatoria se fundamenta, en primer término, en la alegada nulidad de pleno derecho del Expediente Gubernativo que sirvió de antecedente a la Resolución sancionadora cuestionada por el actor. Sitúa esta parte la causa en la omisión por el Instructor del trámite de conclusiones establecido en el art. 72 L.O. 12/1985. La pretensión resulta inviable y desde ahora adelantamos su desestimación.
La parte, a pesar de que invoca un vicio o defecto al que anuda como consecuencia la nulidad radical de la resolución recurrida, ni siquiera menciona el apartado del art. 62.1. de la Ley de Procedimiento Administrativo vigente que lo contemple, limitándose a efectuar consideraciones genéricas sobre derechos fundamentales supuestamente vulnerados. La Sala tras el detenido examen del Expediente, no advierte infracción relevante de los trámites previstos en la normativa reguladora de los de su clase, representada por los arts. 60, 73 y 74 L.O 12/1985. En efecto, la orden de proceder de la Autoridad disciplinaria se adoptó, previo informe de la Asesoría, al tenerse constancia de que concurría uno de los hechos previstos para la iniciación de Expediente Gubernativo, representado por la Sentencia condenatoria dictada contra militar profesional, por delito doloso castigado en el Código Penal Común con pena privativa de libertad. Se notificó al encartado la existencia del Expediente y se le dío trámite de audiencia, habiendo formulado alegaciones y propuesto prueba testifical, admitida y practicada por el Instructor a pesar de que su objeto no venía referido a acreditar los únicos extremos establecidos en el art. 73. de la reiterada L.O. 12/1985, esto es, demostrar la falsedad o inexistencia de la Sentencia comunicada o bien la falta de firmeza de la misma. Con carácter previo a emitir el Informe preceptivo, se confirió nueva audiencia al encartado con vista del Expediente completo y emisión de nuevo escrito de alegaciones de la parte. Por consiguiente la denuncia por supuesta indefensión, desigualdad ante la Administración sancionadora o infracción del principio acusatorio resultan huérfanos de fundamento. No resultan aplicables ninguno de los apartados del art. 62.1 LPA en que hipotéticamente pudiera residenciarse la petición anulatoria (lesión de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, y haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido). A mayor abundamiento debe repararse en que el Expediente Gubernativo de que se trata, está sometido a la regulación procedimental específica de los arts. 73 y 74 L.O 12/1985, en la que no se prevé el trámite de conclusiones a que se refiere el art. 72, lo que resulta congruente con la causa que origina su incoacción y el carácter preconstituido de la prueba, representada por el testimonio de la Sentencia firme condenatoria, que hace innecesario la valoración de lo instruido en función del resultado ofrecido por la prueba a practicar.
La siguiente alegación deducida con igual objeto anulatorio por defectos formales, incurre en los mismos errores que la anterior y su inviabilidad, notoria, deriva de la inexactitud de la observación de la recurrente, en cuanto a la constancia del testimonio de la Sentencia condenatoria y el origen del Expediente sancionador. El procedimiento ciertamente se inició en base a lo dispuesto en el reiterado art. 73, al tenerse constancia por la Administración militar de aquella resolución judicial ejecutoria, remitida de oficio por el Tribunal Militar Territorial Quinto en cumplimiento de lo ordenado por el art. 340 LPM. Dicha Sentencia consta que se recibió en la Subdirección General de Recursos e Información Administrativa del Ministerio de Defensa, desde donde se acordó con fecha 30.04.1997 el envío a la Dirección General de Personal y acusar recibo al Tribunal remitente.
Con estos antecedentes y el Informe previo de la Asesoría Jurídica del Cuartel General del Ejército, se Acordó proceder en la vía disciplinaria por la Autoridad competente, encauzandose la tramitación del Expediente formado a través del curso específicamente previsto para estos casos en los arts. 73 y 74 L.O. 12/1985.
Sobre la individualización de la sanción la Sala reitera su constante jurisprudencia contenida, entre otras muchas, en Sentencias 11.09.1995, 21.09.1995; 17.11.1998; 20.04.1999; 21.02.2000 y 23.03.2000, en el sentido de que el ajuste de la sanción y los hechos disciplinarios se obtiene primero en función de la proporcionalidad, según el catálogo de las sanciones previstas por el legislador eligiendo la que se considera más adecuada para la corrección del hecho; mientras que mediante la individualización se concreta su alcance o duración atendidas las circunstancias que concurran en el mismo hecho, con relevancia sobre el interés del servicio y las subjetivas que afecten al autor. Esta concrección ha sido justamente realizada por la Autoridad sancionadora en los términos del art. 6 L.O 12/1985, que ha tenido en cuenta los datos objetivos obrantes en el Expediente, acerca de la entidad del comportamiento punible calificado como Malversación de caudales públicos, así como los informes emitidos por los superiores del encartado que abundan en su favorable conceptuación profesional, concluyendo en la imposición de la sanción mínima de entre las previstas en la Ley disciplinaria, toda vez que descartada la de separación del servicio resultaba obligado imponer la de suspensión de empleo durante el tiempo de la condena. De manera que la sanción debe considerase justificada y adecuada en todo caso, sin posibilidad de reducción o sustitución por la vía individualizadora que se postula.
Igual suerte desestimatoria aguarda al último de los alegatos de la demanda, sobre aplicación retroactiva de la norma más favorable representada por la nueva L.O disciplinaria 8/1998, de 2 de diciembre. No se cuestiona la condición de norma beneficiosa para el demandante, dados los términos del art. 66 de la dicha L.O que prevé para el caso la sanción alternativa de pérdida de puestos en el escalafón, y aún la de suspensión de empleo resulta graduable. Lo que la Sala descarta es la pretendida aplicación extemporánea, en un procedimiento concluido cuando la norma aún no había entrado en vigor. La Resolución sancionadora se adoptó con fecha 09.10.1998 y la Reposición, en donde ciertamente se alegó por la parte la existencia de la L.O 8/1998, se decidió el 26.01.1999. Habida cuenta que la entrada en vigor se produjo el 03.02.1999, no se acierta a comprender la afirmación del recurrente de haberse solicitado su aplicación en vía administrativa un mes después de su vigencia, ni la influencia que pueda tener el hecho de que la notificación de lo resuelto en Reposición se produjera el siguiente mes de marzo. La función de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa se contrae, de manera primordial, a la revisión de la actuado por los órganos de la Administración a fin de determinar su conformidad a Derecho, adecuación que no puede ser enjuiciada sino desde la perspectiva de la normativa vigente al tiempo de producirse el acto que se impugna. La falta de fundamento es notoria y la desestimación de esta alegación, y a la postre de la totalidad del Recurso, deviene ineludible.
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Esperanza del Río Corral, en la representación del DIRECCION000 del Ejército de Tierra D. Marco Antonio, en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar 2/57/1999, deducido contra la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 26.01.1999 que confirmó en Reposición el Acuerdo de la misma Autoridad Ministerial de fecha
09.10.1998, recaído en el Expediente Gubernativo 4/1998 que impuso al recurrente la sanción disciplinaria extraordinaria de seis meses y un día de suspensión de empleo; confirmándose la Resolución impugnada. Haciendo declaración de ser de oficio las costas causadas.
Devuelvase el expediente a la Autoridad remitente, con testimonio de lo resulto a los efectos oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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STSJ Castilla y León , 5 de Diciembre de 2002
...(en el caso, de reposición) tenga otro efecto que el de poder entenderlo desestimado por silencio (SSTS 27 mayo 1992, 3 noviembre 1997 y 9 mayo 2000). En lo tocante, por su parte, a la caducidad del expediente, basta con poner de relieve que por disponerlo así el articulo 332 RDPH el plazo ......