STS, 5 de Mayo de 2001

Por resolución de 28 de junio de 1999, el DIRECCION000 de la unidad de Servicios del Acuartelamiento de la Agrupación de Apoyo Logístico nº LXXI impuso al Brigada D. Ismael, como autor de una falta leve de "inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas", definida en el artículo 7.2 de la Ley 8/1998, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, una sanción de dos días de arresto, a cumplir en su domicilio.

Contra dicha resolución D. Ismael interpuso recurso de alzada ante el Comandante Jefe interino de la mencionada Unidad, el cual lo desestimó por resolución de 22 de julio de 1999.

Contra esa resolución desestimatoria del recurso de alzada, D. Ismael interpuso recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario ante el Tribunal Militar Territorial Tercero.

Con fecha 31 de marzo de 2000, dicho Tribunal dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"Resulta acreditado, a los efectos de este procedimiento, que el Brigada Especialista del ejército de Tierra Don Ismael, destinado en la Unidad de Servicios de Acuartelamiento de la Agrupación de Apoyo Logístico nº LXXI, en el Acuartelamiento de Son Tous, Palma de Mallorca, fue sancionado, con dos días de arresto a cumplir en su domicilio, el día 28 de junio de 1999 por el Sr. DIRECCION000 de la citada Unidad, superior jerárquico suyo, por considerarle autor de una falta leve disciplinaria, del apartado 2 del art. 7º de la Ley 8/98, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, en el concepto de "la inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas", siendo el motivo, o hechos que se corrige, porque "el día 15 del presente, sobre las 12,30 horas se entabla comunicación telefónica con el Bg. Especialista, ya que solicitó permiso para ir al médico. En esta conversación se le comunicó que el día dieciseis debería realizar una marcha motorizada en apoyo a la UTP, dentro de las actividades de Jornada Continuada ordenada por la Superioridad; informándome que ese día tenía también consulta con el médico, con lo cual le insto a que intente cambiar la cita para otro día en la manera de lo posible y que en caso de no poder hacerlo me lo comunicara. El día dieciseis al no tener noticia del citado Brigada, intento ponerme en contacto con él, siendo del todo imposible, no intentando por su parte ponerse en contacto con el Acuartelamamiento en ningún momento, no justificando su ausencia. El Brigada, se incorporó al servicio el día diecisiete con parte por escrito de los hechos acaecidos y el cual incorporo. Resulta igualmente acreditado que el mando sancionador tuvo conocimiento personal y directo de los hechos y que en el escrito presentado por el Brigada ahora recurrente y adjuntado a la resolución sancionadora, se exponía que "a las 08.05 de la mañana informó telefónicamente, al DIRECCION000 de la USAC D. Rodolfo, que había pasado una mala noche debido a un fuerte dolor de muelas y que iba a visitar al médico, también llamó al Sr. Juan Pedro (oficinista del 2º Escalon) para informarle que iba a llegar tarde debido a que iba a acudir a consulta médica. Posteriormente informó, también telefónicamente, al DIRECCION000 de la USAC D. Rodolfo, que tenían que extraerle dos muelas, que el odontólogo le había recetado medicación y que el día siguiente (16 de junio) debía acudir otra vez a consulta médica para hacerle unas pruebas; consta asimismo en la propia resolución sancionadora que tales manifestaciones de descargo "no desvirtuan los hechos expuestos ", por lo que fueron apreciados por el mando sancionador como merecedores de sanción y procedió a su corrección.

Consta asimismo que dicha resolución sancionadora fue notificada al referido Brigada Ismael con fecha del mismo día 28 de junio, haciéndole saber que contra la misma podía interponer el correspondiente recurso de alzada "ante el Sr. Teniente Coronel Jefe de la UALOG LXXI", "hasta QUINCE IAS (sic) después del cumplimiento del arresto". El mencionado Brigada Ismael cumplió la sanción impuesta los días 28 y 29 del mismo mes y año, e interpuso el correspondiente recurso administrativo en alzada, presentándolo en la Oficina de Correos de Porreras (Mallorca) el día 16 de julio de 1999, y dirigido al superior jerárquico del Jefe sancionador, pero que no tuvo entrada en su Unidad hasta el día 19 siguiente, dictándose resolución de fecha 22 del mismo mes y año acordando el reiterado mando "desestimarlo por no respetar el procedimiento establecido para el mismo según el Artículo 76.1 de la Ley orgánica 8/1998 de 2 de diciembre (el Recurso se dirigirá por conducto reglamentario a la autoridad o mando superior al que impuso la sanción), y tener entrada en esta Unidad fuera del plazo establecido por esta Ley en el Artículo 76.4"

La sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos inadmitir e inadmitimos el presente recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 76/99, interpuesto por el Brigada Especialista del Ejército de Tierra Don Ismael, contra la resolución de 28 de junio de 1999, por la que se le impuso una sanción por la falta leve apreciada de dos días de arresto a cumplir en su domicilio, del Sr. DIRECCION000 de la Unidad de servicios de la UALOG LXXI, Palma de Mallorca, y contra la posterior resolución en alzada confirmatoria de aquella, de 22 de julio de 1999, dictada por el Sr. Comandante Jefe Interno de la UALOG LXXI, definitiva en vía administrativa, por ser ésta última resolución confirmatoria de un acto consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma."

Por escrito de 4 de mayo de 2.000, D. Ismael anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia referida, por entender que la misma vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva al no resolver sobre el fondo del asunto.

Por auto de 25 de mayo de 2.000, el Tribunal Militar Territorial Tercero acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes ante ella.

El 18 de julio de 2.000, el Letrado D. Jesús Navarro Jiménez, en nombre y representación de

D. Ismael, interpuso el anunciado recurso de casación, en el cual no se exponen los motivos en que se funda, sino que, como se dice al término de su fundamento de derecho primero, se reproducen los fundamentos de la demanda presentada ante el Tribunal de instancia.

El Abogado del Estado se opuso al recurso y solicitó su desestimación íntegra.

El Ministerio Fiscal, después de señalar la defectuosa formalización del recurso, se adhirió al mismo y solicitó que la Sala dictara sentencia por la que se casara y dejara sin efecto la sentencia recurrida, y se declarara la nulidad de la resolución de 22 de julio de 1999 del Comandante Jefe interino de la Unidad de Apoyo Logístico LXXI por causar indefensión al recurrente, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento inmediato posterior a la presentación por el brigada D. Ismael de su escrito de 16 de julio de 1999, por el que interponía recurso de alzada ante el comandante mencionado.

Por providencia de 20 de marzo de 2001 se señaló el siguiente día 25 de abril, a las 10.30 horas, para deliberación y votación.

Leído el recurso, no cabe sino compartir la critica del Ministerio Fiscal sobre su formalización, pues, incumpliendo lo dispuesto por los artículos 88 y 92 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-administrativa, el recurrente ha omitido toda referencia a los motivos en que lo funda. No obstante, como la Sala entiende que al derecho fundamental a una tutela judicial efectiva debe dársele la mayor extensión posible, procede resolver la cuestión de fondo del recurso, que consiste en determinar si el Tribunal de instancia, con su decisión de inadmitir el recurso contencioso-disciplinario militar, dejó indefenso al militar sancionado, D. Ismael, hoy recurrente, ante las lesiones de derechos fundamentales que éste atribuye en su demanda a la Administración (el recurrente sostiene que la resolución de 22 de julio de 1999, que inadmitió su recurso de alzada contra la resolución sancionadora del anterior 28 de junio por no haber sido interpuesto en tiempo y forma, y esa resolución sancionadora le causaron indefensión, lesionaron sus derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la libertad y vulneraron el principio de legalidad.)

Para examinar si el Tribunal de instancia causó tal indefensión, es preciso en primer lugar conocer las razones que tuvo para inadmitir el recurso y luego examinar si las mismas se ajustan a la ley.

En la parte dispositiva de su sentencia el Tribunal de instancia expresa su decisión y las razones para adoptarla en estos términos: "Que debemos inadmitir el presente recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario [...] por ser esta última (la resolución dictada en alzada por el Comandante Jefe de la ULOAG) una resolución confirmatoria de un acto consentido [la resolución sancionadora] por no haber sido recurrido en tiempo y forma."

Si ese pronunciamiento se pone en relación únicamente con una parte del fundamento jurídico tercero, la parte en que el Tribunal dice que no puede examinar si el militar sancionado recurrió en tiempo y forma o no la resolución sancionadora (el Tribunal entiende que por tratarse de una cuestión de mera legalidad no puede ser analizada en un recurso preferente y sumario), se estaría ante la contradicción denunciada por el recurrente: después de afirmar que no puede pronunciarse sobre la firmeza de la resolución sancionadora, declara en su parte dispositiva que esa resolución fué consentida.

Pero analizado todo el fundamento tercero esa contradicción se diluye porque el Tribunal de instancia no da a la resolución sancionadora el tratamiento de resolución firme porque entienda que realmente lo es, sino porque viene así calificada en la resolución que inadmitió el recurso de alzada presentado contra ella. A este respecto es clarificadora la reflexión que hace en el fundamento tercero de la sentencia: "Tal valoración que efectua el mando revisor implica el que la resolución, tal y como está dictada, se constituye en meramente confirmatoria de un acto precedente, la previa resolución sancionadora, consentida por no haber sido recurrida en tiempo y forma[...]". Por lo demás es irrelevante, para resolver este recurso de casación, si el Tribunal de instancia dió a la resolución sancionadora el tratamiento de resolución consentida, con el efecto de su inimpugnabilidad, porque concluyó que lo era después de analizar la forma y el tiempo del recurso de alzada interpuesto contra ella o porque entendió que debía mantener, como si las circunstancias procesales la hicieran inmodificable, la calificación dada por la resolución del recurso de alzada, pues lo que interesa es conocer la razones que tuvo para inadmitir el recurso contencioso-disciplinario del militar sancionado, y esas razones son las que constan en la ya transcrita parte dispositiva de la sentencia.

Así las cosas, para saber si el Tribunal de instancia causó la indefensión denunciada es preciso determinar si la razón de su decisión de inadmitir el recurso contencioso se ajusta a la legalidad. Pero antes de resolver esa cuestión, que es la principal, conviene señalar que, contrariamente a lo razonado por el Tribunal de instancia, la finalidad del recurso preferente y sumario, que es proteger de forma inmediata y efectiva los derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, no le impedía, sino que le imponía, como único modo de alcanzarla, analizar si la resolución sancionadora fue consentida o no por el recurrente, pues si no lo fue por haber interpuesto el recurso de alzada en tiempo y forma, la Administración habría vulnerado su derecho fundamental de acceso a los Tribunales al inadmitir el recurso de alzada. No se trataba, pues, de una cuestión que, en palabras del Tribunal de instancia, "no excede de la mera legalidad ordinaria", sino de una cuestión ciertamente de legalidad ordinaria que "[...] al ir indisolublemente unida a la violación de derechos fundamentales denunciada en el procedimiento preferente y sumario, pasa a formar parte de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad [...]"(sentencia de 11-10-1990 de esta Sala), debiendo entonces, como ya se ha indicado, ser examinada para poder dilucidar si el derecho fundamental controvertido ha sido respetado o violado.

Se ha dicho antes que la cuestión principal consiste en determinar si las razones que tuvo el Tribunal de instancia para inadmitir el recurso contencioso-disciplinario se ajustan a la legalidad, y ello impone analizar si la resolución del recurso de alzada es confirmatoria de una resolución anterior y si esta, que es la resolución sancionadora, fue consentida por el militar sancionado.

Examinadas las actuaciones, la cuestión debe ser resuelta en sentido favorable al recurrente, pues, contrariamente a lo declarado por el Tribunal de instancia, en la resolución objeto del recurso no concurre ninguno de los requisitos exigidos por la ley para calificarla de inimpugnable; en concreto, no concurren aquellos en que el Tribunal de instancia se basó para adoptar su decisión, pues ni a la resolución del recurso de alzada le corresponde la calificación de confirmatoria de ninguna otra, ni cabe afirmar que el recurso de alzada no fuera interpuesto en tiempo y forma.

Por lo que se refiere al primer extremo, la resolución de un recurso no puede ser considerada confirmatoria de la resolución recurrida en el sentido del artículo 468.a) de la Ley procesal militar.

Para que una resolución sea inimpugnable por la causa aducida por el Tribunal de instancia, es necesario que concurran dos requisitos: que mediante ella se adopte una decisión idéntica a una anterior y que esta resolución anterior haya sido consentida. Y estos requisitos no pueden darse cuando se trata de la resolución de un recurso, pues si ella contiene un pronunciamiento sobre el fondo es porque el recurso ha sido presentado en tiempo y forma, no pudiendo afirmarse, pues, que la resolución anterior sea una resolución consentida, y si, como sucede en el caso presente, la resolución inadmite el recurso por no haber sido presentado en tiempo y forma, deberá concluirse que no contiene una decisión idéntica a la anterior, porque no contiene pronunciamiento alguno sobre la cuestión de fondo de que se trate.

Por lo que se refiere a la firmeza de la resolución anterior, que es la resolución sancionadora, el Tribunal de instancia considera que la presentación del recurso de alzada contra la misma debe tenerla por no realizada en tiempo y forma.

No es esa la conclusión a que la Sala ha llegado después de examinar los requisitos referentes a la forma y al tiempo del recurso.

Las partes asumen, y así resulta del expediente disciplinario, que el recurso de alzada fue dirigido al mando que debía resolverlo por correo. Esta forma de presentación no es, como dice la resolución administrativa que inadmitió el recurso de alzada, la preceptuada para las Fuerzas Armadas, pues el artículo

76.1 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas dispone que " el recurso se dirigirá por conducto reglamentario a la autoridad o mando superior al que impuso la sanción [...]". En consecuencia, la forma utilizada por el militar sancionado para presentar su recurso de alzada no es en principio la procedente.

Ahora bien, como el recurrente sostiene que al estar de baja por enfermedad no pudo utilizar la forma prescrita para las Fuerzas Armadas, es obligado examinar si el mismo se encontraba realmente en esa situación.

Examinada la documentación aportada, se concluye con facilidad que durante los cinco último días del plazo para recurrir y siete días después, el recurrente estaba de baja por enfermo, pues así resulta del certificado médico de baja y de la hoja de su reincorporación al servicio. Y a partir de este dato acreditado, la Sala concluye, como el Ministerio Fiscal, que el militar sancionado presentó en forma su recurso de alzada, pues ni el conducto reglamentario puede ser exigido en todo caso, sea o no posible su utilización, ni puede rechazarse, cuando queda justificada una razonable imposibilidad de presentar el recurso por ese medio, otra forma de presentación que, como la utilizada en el caso presente (en una oficina de correos), esta permitida por la ley; concretamente, la utilizada, por el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. No se trata, por lo tanto, de la posibilidad de prescindir libremente del conducto reglamentario, sino de la exigencia de admitir el recurso cuando, como ocurre aquí, por existir una causa que justifique razonablemente la no utilización de dicho conducto, se presente por un medio también admitido por la ley.

Por último queda comprobar si el recurso fue presentado dentro del plazo legal de quince días establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica 8/1998. Como la sanción impuesta es una sanción de arresto, el primer día del plazo es el siguiente al cumplimiento de la sanción, según resulta del mencionado artículo

76.4. Por lo tanto, cumplida la sanción los días 28 y 29 de junio de 1999, el plazo para presentar el recurso de alzada terminaba el siguiente día 16 de julio. Pues bien, como el recurso fue presentado en la oficina de correos de Porreras (Baleares) ese día último, debe concluirse que lo fue dentro del plazo legal, ya que, según dispone el artículo 4.1 del Real Decreto 772/1999, de 7 de mayo, los escritos dirigidos a la Administración se entenderán presentados en la fecha indicada por la estafeta de correos.

Presentado, pues, el recurso de alzada en tiempo y forma, debe concluirse que el Tribunal de instancia vulneró el derecho fundamental del militar sancionado a una tutela judicial efectiva, por cuanto al inadmitir indebidamente su recurso contencioso-disciplinario militar le dejó indefenso ante las lesiones de derechos fundamentales que en el mismo atribuye a la Administración. Respecto al alcance de esta apreciación de violación de un derecho fundamental, el recurrente formula dos pretensiones. La principal no puede ser ni siquiera estudiada. El recurrente pretende que la Sala anule incluso la resolución sancionadora. Pero, precisamente porque el mando revisor inadmitió sin razón alguna el recurso de alzada, la vía administrativa no ha sido agotada. Por otro lado, no conviene ocultar ni que el recurrente no argumenta en su demanda sobre las causas que habrían de conducir a la nulidad de la resolución sancionadora, sino que se dedica a demostrar que el recurso de alzada fue presentado en tiempo y forma, entendiendo que aquella nulidad se produciría de forma automática, ni que resolver ahora la cuestión de fondo supondría privar a las partes de una resolución en la instancia.

Con carácter subsidiario el recurrente formula una pretensión, única en el planteamiento del Ministerio Fiscal, que debe ser estimada, pues, casada la sentencia del Tribunal de instancia por vulneración del derecho fundamental del recurrente a una tutela judicial efectiva al no haber examinado si la Administración infringió la ley lesionando con ello el derecho fundamental del recurrente de acceso a la jurisdicción, procede decretar la nulidad de la resolución de 22 de julio de 1999 y retrotraer las actuaciones al momento anterior a su adopción, a fin de que el mando revisor resuelva el recurso de alzada interpuesto por el militar sancionado contra la resolución sancionadora de 28 de junio de 1999 adoptada por el DIRECCION000 de la ULOAG, quedando así restaurados los derechos fundamentales lesionados.

En consecuencia,