STS, 20 de Mayo de 2002

El Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó sentencia el día 12 de junio de 2001, en la Causa número 45/08/98, que contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"Que el día 8 de febrero de 1998, el Guardia Civil D. Luis Andrés, con destino en el Puesto de Aldeanueva de Ebro, mientras desempeñaba el servicio guardia de puertas que tenía designado entre las

6.00 y las 14.00 horas de ese día, servicio que prestaba con arma corta reglamentaria, en un momento que no se ha podido concretar pero en todo caso antes de las 7.50 horas del día citado, se trasladó al pabellón de solteros del puesto, distante 17.80 metros del Cuarto de Puertas, y se tumbó en una cama allí existente, quedándose dormido. Al llegar al Puesto a las 7.50 el Teniente Jefe de la Línea D. Armando, que se encontraba vigilando e impulsando los servicios, observó que la puerta del Puesto se encontraba cerrada por lo que procedió a efectuar reiteradas llamadas al timbre, y como no obtenía respuesta, comenzó a golpear la puerta y después las ventanas, sin obtener tampoco respuesta, por lo que el Oficial requirió la presencia de la Patrulla de Servicio, que abrió la puerta sobre las 8.10 horas, procediendo el Teniente y los miembros de la patrulla a buscar al Guardia Luis Andrés, que finalmente fue hallado por uno de los miembros de la patrulla durmiendo sobre la citada cama del pabellón de solteros. Interrogado por el Teniente Armando y por el Sargento Comandante de Puesto, que había acudido tras ser despertado por los ruidos de los golpes en puertas y ventanas, no pudo el Guardia Luis Andrés dar respuestas coherentes, al encontrarse semidormido y nervioso, siendo relevado de continuar prestando el servicio, al entender el Teniente que no se encontraba a en condiciones de desempeñarlo".

La citada sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Guardia Civil D. Luis Andrés en la Causa Nª 45/8/98 como autor responsable de un delito consumado de "Abandono de servicio de armas" previsto y penado en el artículo 144.3º del Código Penal Militar, sin circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISION con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de la pena principal le será de abono cualquier tiempo de privación o restricción de libertad que hubiera extinguido por los mismos hechos.

No son de exigir responsabilidades civiles. 2.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado, con todos los pronunciamientos favorables, del delito de "Embriaguez en acto de servicio" del artículo 148 del Código Penal Militar, por el que también venía siendo acusado en la Causa 45/08/98".

Notificada la sentencia a las partes, la representación del procesado anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, teniéndose por preparado el citado recurso por auto del Tribunal Militar Territorial Cuarto de fecha 3 de septiembre de 2001 y emplazándose seguidamente a las partes a que compareciesen ante esta Sala para ejercitar sus respectivos derechos.

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 7 de noviembre de 2001 la Procuradora Dª Ana Alberdi Berriatua interpuso, en representación de D. Luis Andrés, el anunciado recurso de casación.

En el citado recurso se han articulado tres motivos de casación:

1. - Por infracción de precepto constitucional (artículo 24 de la Constitución).

2. - Por quebrantamiento de forma, según el artículo 850, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 310 a 312 de la Ley Procesal Militar.

3. - Por infracción de ley (artículos 849 1º L.E.Cr. y 144 C.P.M.) Inexistencia de abandono de servicio ni dolo o propósito de desatenderlo.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, éste, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 21 de diciembre de 2001 solicita la desestimación de los tres motivos de casación articulados.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no considerándola necesaria esta Sala, por providencia de fecha 28 de enero de 2002 se declaró el recurso admitido y concluso señalándose para deliberación y fallo del mismo el día 13 de mayo de 2002 a las 10,30 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El primero de los motivos de casación articulado por el recurrente lo divide éste en dos "submotivos" alegando en el primero de ellos la infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, por denegación por el Tribunal de prueba documental consistente en la aportación de fotografías en el acto de juicio oral y con la misma base, pero por la vía del quebrantamiento de forma y de la indefensión se formula el segundo motivo de casación, y ello en relación con lo establecido en los artículos 310 a 312 de la Ley Procesal Militar.

Es por ello, por lo que esta Sala entiende que pueden examinarse conjuntamente el denominado "submotivo a)" del primer motivo y el citado segundo planteado por el recurrente.

La no admisión de la prueba documental que la dirección letrada del procesado formuló, al amparo de lo dispuesto en el artículo 312 de la Ley Procesal Militar y consistente en "un reportaje fotográfico del lugar donde sucedieron los hechos objeto de enjuiciamiento, así como el resto de instalaciones del Cuartel y de su inmediaciones" constituye la base alegatoria de ambos motivos de casación, con la consecuente influencia que ello podría suponer con respecto al valor probatorio de la declaración de algún testigo, de lo que se deriva la indefensión que se produjo al procesado.

Pues bien, en el Acta de la Vista del Juicio oral únicamente se hacen dos referencias a la indicada prueba. En la primera de ellas se transcribe lo siguiente:

"M.F. Por reproducida documental".

"Defensa: Por reproducida y presenta diversas fotografías del Cuartel para que se expongan a los testigos".

"M.F. se opone a que se unan porque no se sabe de donde son".

"Defensa: L.P.M. permite aportación documental y la Sala valorará y los testigos certificarán de donde son las fotografías".

"Presidente: Se valorarán en Sentencia".

La segunda referencia es aún más escueta y está inserta en la declaración de un testigo al que la defensa "pide que se le muestre la fotografía y Pte. no lo admite". Dicha Acta del Juicio Oral fue suscrita sin oponer reparo alguno (ya que no consta que se hiciera protesta formal por la denegación de la prueba solicitada) por la dirección letrada del encausado, por lo que formalmente y, en principio, habría que desestimar las alegaciones que ahora, en vía casacional, se formulan.

Ello no obstante, la Sala en aras del amplio otorgamiento que viene haciendo del derecho a la tutela judicial efectiva, ha de proceder al examen de la cuestión en los términos planteados.

En tal sentido hay que comenzar indicando que el Tribunal Constitucional ha señalado que la declaración de importancia de una prueba por el Tribunal "a quo" ha de ser razonada en términos que posibiliten su control y en el presente caso no existe en la sentencia ni en las referencias del Acta de la vista oral razonamiento expreso alguno sobre la decisión del Tribunal de instancia, y ello podría llevar a considerar "prima facie", que, en efecto, se habría podido lesionar el derecho de defensa del acusado, circunstancia que debió tener en cuenta el Tribunal en su poco cuidadosa actuación procesal.

Ahora bien, como señala también la sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2001, no obstante la infracción procesal cometida lo determinante al fin de que se trata, es verificar su alcance material en orden a la afectación del derecho de defensa, por cuanto que no toda irregularidad procesal adquiere relevancia constitucional, sino cuando limite el derecho de las partes a defenderse en el proceso, por lo que es preciso vincular el concepto de indefensión a la trascendencia de aquellas infracciones (Sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2000 y Sentencias del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1992, 11 de junio y 9 de julio de 1996).

Asimismo, el Tribunal Constitucional en sentencia de 28 de junio de 1999 declara que "no toda transgresión incide de modo necesario en la tutela judicial efectiva a cuyo servicio se configuran el resto de los derechos instrumentales contenido en el artículo 24 de la Constitución debiendo consistir en una limitación real y efectiva, no potencial o abstracta".

Por ello y aún sin considerar la inexistencia de protesta por la inadmisión de la prueba, esta Sala ha de analizar si la prueba que no llegó a practicarse reunía los requisitos que de manera constante se vienen exigiendo por la jurisprudencia para la estimación del motivo de casación amparado en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que basa el recurrente el segundo motivo y que son, según la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1999:

1. Que la prueba denegada merezca la calificación de "pertinente", es decir, que tenga relación con lo que es objeto del juicio y constituya "thema decidend" (Sentencia del Tribunal Constitucional número 51/1985 de 10 de abril).

2. Que tenga "relevancia", lo que es apreciable cuando la realización de la prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no si la omisión de su práctica no influyó en el contenido de ésta (Sentencias del Tribunal Constitucional 116/1983 de 7 de diciembre; 51/1985 de 10 de abril y 45/1990 de 15 de marzo).

3. Que sea "necesaria" es decir, que tenga utilidad para los intereses de la defensa de quién lo propone (Sentencia de 7 de febrero de 1995) de modo que su omisión le cause indefensión (Sentencias de 7 de febrero y 8 de noviembre de 1992 y 15 de diciembre de 1994).

Este cuerpo de doctrina es el que lleva a analizar si en este caso concreto se ha producido la indefensión y el quebrantamiento de forma que alega el recurrente, sin poder compartir la Sala, y en ello coincidimos con el recurrente, la tesis del Ministerio Fiscal acerca de que "la estimación de la violación del referido derecho fundamental (derecho a la tutela judicial efectiva) acarrearía la nulidad de actuaciones y la celebración de un nuevo juicio, previsiblemente con el mismo resultado, con la consiguiente dilación del proceso", por lo que dicho Ministerio Fiscal "se abstiene de formular petición alguna al respecto".

Pues bien, en el presente caso, aún aceptando que la prueba solicitada fuera "pertinente", (pertinencia que sólo tendría posibilidad a través de la previsión contenida en el número 2 del artículo 312 de la Ley Procesal Militar) y dando por cumplido en el supuesto indifcado el primero de los requisitos, en cuanto a la "relevancia" y "necesariedad" de la prueba no practicada resulta que, según el propio recurrente, la prueba consistía en un reportaje fotográfico del lugar donde sucedieron los hechos objeto de enjuiciamiento, así como del resto del Cuartel y de sus inmediaciones" y en tal sentido hay que reseñar que el Tribunal de instancia ya recoge en sus Fundamentos de convicción que ha tenido en cuenta el croquis que figura al folio 119 de las actuaciones en el que se detalla la situación del pabellón donde se encontraba el acusado, así como del resto de las instalaciones del Cuartel y de las varias declaraciones de los testigos que depusieron en la vista se puede obtener una clara idea, tanto de la ubicación del referido lugar, como de sus características de distancia desde la puerta principal del Cuartel, de las posibilidades de oir el timbre de la citada puerta o los golpes dados en la misma durante más de 20 minutos, así como de la existencia de una cama sin sábanas en el referido local.

Todo ello lleva a esta Sala a considerar que, en efecto, la prueba dejada de practicarse no reunía los requisitos de relevancia y necesariedad con especial significación y trascendencia para el resultado del juicio que se llevó a cabo, más aún teniendo en cuenta las consideraciones que se efectuarán al examinar el tercer motivo de casación sobre la existencia o no del abandono de servicio.

Tampoco puede valorarse la incidencia que tal prueba pudiera tener sobre la declaración de los testigos, ya que no se hicieron constar ni se aportaron las preguntas que debieron formularse a dichos testigos.

Siendo ello así, hay que desestimar el submotivo a) del primer motivo de casación al no haberse vulnerado de manera efectiva el artículo 24 de la Constitución, y asimismo ha de desestimarse el segundo motivo de casación articulado sobre la base de la existencia de quebrantamiento de forma.

Igual suerte de desestimación ha de correr el submotivo b) del primer motivo de casación articulado sobre la existencia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia por errónea apreciación en sentencia de la prueba practicada en el Juicio oral, pues aparte de la incongruencia que lleva consigo alegar conjuntamente violación del derecho a la presunción de inocencia (que supone inexistencia absoluta de prueba) y error en la apreciación de la misma (lo que significa aceptar su existencia) es lo cierto, que de las escasas alegaciones que se formulan para justificar tal error en ningún caso puede deducirse que el Tribunal "a quo" haya incurrido en el mismo.

El hecho de que los cometidos del "Guardia de Puertas" eran muy diversos y que incluía recorrer las instalaciones interiores y exteriores del Cuartel; que el denominado "Pabellón de solteros" no se encontrara habitado, que las declaraciones de testigos acerca de la posición (sentado o recostado) en que se encontraba el procesado fueran distintas, no desvirtúan en absoluto la apreciación de las pruebas que tuvo a su disposición el Tribunal, valoración que efectúa detalladamente en sus fundamentos de convicción y que, en ningún caso, puede tacharse dicha valoración de absurda, irracional o arbitraria, sino, por el contrario, acorde a las reglas de la razón y la lógica.

Ha de desestimarse, por tanto y como queda dicho, este "submotivo b)" insertado en el primer motivo de casación.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia en el tercer motivo de casación la indebida aplicación del artículo 144 del Código Penal Militar por entender que no ha habido abandono de servicio ni dolo o propósito de desatenderlo, argumentando en tal sentido que por "abandono hay que entender la dejación del mismo, el cesar en su prestación" y que en el "delito de abandono del servicio de armas se requiere que el militar que se encuentre en cometido de armas se ausente del lugar de la prestación" para concluir que el acusado no abandonó su puesto, ya que se encontraba dentro de las instalaciones, entre las que tenía encomendadas su guarda e inspección, pudiendo tratarse, en este caso, de un cumplimiento defectuoso del servicio pero no de un abandono por el mero hecho de sentirse indispuesto o sufrir un mareo.

Este motivo de casación, en los términos y con las argumentaciones que se sostienen está evidentemente abocado a su radical desestimación.

En efecto, ya la sentencia impugnada reconoce que las misiones de vigilancia que tenía que desarrollar el procesado posibilitaban su traslado a lugar distinto fuera del cuarto de puertas, pero tal posibilidad no autorizaba, en ningún caso, a acudir al pabellón de solteros para tumbarse en una cama, como hizo, desatendiendo totalmente el servicio, como lo prueba que "ni las reiteradas llamadas al timbre que debía atender ni los golpes en puertas y ventanas del Teniente y de los otros miembros del Cuerpo que, por cierto alcanzaron intensidad bastante como para despertar al Sargento Comandante de Puesto. Todo lo anterior demuestra la más absoluta desatención al servicio que tenía encomendado".

A su vez, todo ello significa que la responsabilidad que se le ha exigido no viene determinada por el abandono físico o material de las instalaciones que debía vigilar, sino por la "absoluta desatención al servicio que tenía encomendado", sin que la indisposición o mareo que ahora se dice sufrió el interesado esté mínimamente acreditada.

Esta Sala ha venido reiterando (Sentencias de 22 de febrero de 1989; 4 de mayo y 17 de diciembre de 1998; 22 de junio y 3 de diciembre de 1999 y 24 de marzo de 2001) que el delito de abandono de servicio de armas consiste en la infracción de un deber que se concreta, precisamente, en la prestación de un servicio de armas por lo que esencialmente es un delito de omisión que requiere como elemento del tipo objetivo, de un lado, la capacidad para desempeñarlo y de otro, la realización de la conducta contraria a dicho deber mediante un comportamiento que normalmente será activo, consistente en la ausencia física o alejamiento del lugar o puesto en que deba desempeñarse pudiendo ser también omisivo en el sentido de colocarse el obligado en situación de incapacidad para prestarlo; siempre que esta conducta no constituya otra infracción punible de preferente aplicación.

En cuanto al tipo subjetivo no se exige dolo específico de perjudicar el servicio, bastando el dolo genérico de saber lo que se hace, elemento intelectual y querer lo que se sabe contrario a derecho, elemento volitivo.

El Tribunal "a quo" razonó debidamente y de acuerdo con tal doctrina, la concurrencia, en todo caso, de lo que denomina "abandono funcional" (desatención absoluta del servicio encomendado) aplicando correctamente en su sentencia el artículo 144.3º del Código Penal Militar al tipificar la conducta enjuiciada por lo que este tercer motivo de casación ha de ser, como queda dicho, desestimado y con ello la totalidad del recurso de casación planteado.

En consecuencia,