STS, 3 de Abril de 2000

El Tribunal Militar Territorial Cuarto, en el procedimiento 45/05/97, dictó sentencia, el 27 de enero de 1999 en la que se declararon como hechos probados los siguientes:

"" PRIMERO.- Como tales expresamente declaramos, que por papeleta de Servicio nº NUM000, de la 521ª Comandancia de la Guardia Civil del Puesto de Cervera, firmada el día 28 de Noviembre de 1.996 por el Sargento Comandante de Puesto D. Jon se disponía el servicio para el día 29 del mismo mes y año para los Guardias Civiles D. Jose Ángel y D. Ignacio "que saldrán en servicio P.R.P., de cero a cinco horas de mañana, en vehículo RTS-....-R, conducido por ambos componentes en turnos de una hora y arma larga el auxiliar de pareja, siendo el DIRECCION000 de Pareja el primero, siguiendo el itinerario que a continuación se indica con las presentaciones señaladas, atenderán a todos los Servicio del Cuerpo durante el tiempo que se ordena. Itinerario: vigilarán Colegio, Iglesias e Industrias de Cervera de 00,00 a 00,30 horas; exteriores del Cuartel de 00,45, a 02,00 horas. De 02,20 a 03,20 horas Casas y Ventas; present. Gasol. Las Casas de 03,00 a 03,20 horas. De 03,35 a 05,00 horas Exteriores del Cuartel. Identificarán vehículos a su paso por el Acuartelamiento. PRIORIDAD: Vigilancia del Acuartelamiento".

Iniciado el Servicio encomendado a las 00,00 horas del día 29 de Noviembre de 1.996, comenzó la conducción del vehículo oficial RTS-....-R el Guardia Civil 2º D. Jose Ángel, tal como se había ordenado por actuar como DIRECCION000 de Pareja. A la 01,00 horas se produjo el relevo en la conducción del vehículo, tomando en consecuencia los mandos del mismo el Guardia Civil 2º D. Ignacio que como Auxiliar de Pareja a la sazón actuaba. Alrededor de las 02,00 horas, momento en que nuevamente había de producirse el cambio en los mandos del vehículo, según lo ordenado, se inició una discusión entre los Guardias Civiles, relativa a la conducción del vehículo, exigiéndose por parte de ambos, el cumplimiento exacto de lo ordenado en la papeleta de Servicio. Detenido el vehículo, después de cruzarse mutuos reproches que daban comienzo a una dura confrontación, bajan del mismo, continuando en la misma discusión, siendo cada vez más agresiva. En un momento determinado el DIRECCION000 de Pareja D. Jose Ángel se sube al vehículo tomando los mandos del mismo, situación que lleva al Auxiliar Guardia Ignacio, a colocarse en el asiento contiguo al conductor para continuar la marcha, como así se hizo.

Lejos de zanjar ambos intervinientes, la discusión originada, ésta se acrecienta aún más, con insultos cruzados, que motiva por parte del conductor, que en ese momento era, el DIRECCION000 de Pareja, a detenerse en la Ermita de la Soledad de la localidad de Cervera, separada del lugar donde se había iniciado el incidente, pero dentro de la zona permitida para la vigilancia correcta del Acuartelamiento encomendado por papeleta de Servicio. En el momento de la detención del vehículo ambos Guardias se bajan a la vez y sin solución de continuidad, se acometen y forcejeando se agreden mutuamente con golpes y patadas causándose lesiones que apreciadas con posterioridad en el Centro de Salud de la localidad fueron pronosticados leves sin complicaciones para los dos Guardias Civiles; en concreto para Ignacio : erosiones, arañazos en articulación metacarpofalángica 2º y 3 dedos más contusión de tercer metacarpiano; ligera erosión con contusión en región izquierda más hematoma párpado inferior ojo izquierdo; contusión región de los huesos de la nariz más contusiones región parietal izquierda y otros. El Guardia Jose Ángel : múltiples contusiones, por cuero cabelludo, frente, ambos pómulos, huesos propios de la nariz, labio superior, hematomas párpado inferior ojo derecho; diversas erosiones y contusiones a nivel rodilla izquierda y otros.

El incidente terminó sin intervención de personas ajenas, sorpresivamente al dejarse de acometer. Una vez tranquilizados, terminan el servicio, no dando cuenta en la papeleta de servicio de novedad alguna a sus Superiores, hasta el día siguiente a requerimiento del Sargento Comandante de Puesto a quien manifestaron haberse peleado y que había sido informado por el Cabo conocedor con posterioridad del incidente. Ambos Guardias Civiles procesados carecen de antecedentes penales y han permanecido en Libertad Provisional, y situación de actividad.""

En su parte dispositiva, la referida sentencia recoge el siguiente fallo:

"Que debemos condenar y condenamos al Guardia Civil Don Ignacio, como autor responsable de un delito consumado de "insulto a superior", previsto y penado en el art. 99.3 del Código Penal Militar, a la pena de cuatro meses de prisión; y al Guardia Civil Don Jose Ángel, como autor responsable de un delito consumado de "abuso de autoridad", previsto y penado en el art. 104 del Código Penal Militar, a la pena de cuatro meses de prisión. Imponiendo a ambos las accesorias legales previstas en el art. 29 del Código Castrense, de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; siéndoles de abono el tiempo de privación o restricción de libertad que hubieran podido sufrir por estos hechos".

Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de ambos condenados prepararon recurso de casación, haciéndolo la de Don Ignacio por infracción de ley, y al amparo de los arts. 849, 1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 24 de la Constitución española, y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, designando como documentos que mostraban el error de la sentencia recurrida, la papeleta de servicio que obra al folio 57 del sumario. Por su parte, la representación procesal de Don Jose Ángel preparó recurso de casación por infracción de Ley, amparándolo en los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los arts. 24 y 25 de la Constitución, y al amparo del art. 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando a los fines pertinentes los folios 75, 78 y 63 de la causa, y por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 y 3 de la Ley Procesal Penal. Por auto de 15 de marzo de 1999, la Sala acordó tener por preparados los recursos de casación interpuestos por los Procuradores representantes de los condenados, ordenando la expedición de las certificaciones de las sentencias y la remisión de la causa a esta Sala, emplazando a los recurrentes para que comparecieran en este Tribunal en el plazo de quince días.

En cumplimiento de lo acordado, compareció el Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Guillén, quien, actuando en nombre y representación de Don Ignacio, formalizó el recurso de casación que tenía anunciado, articulándolo en un solo motivo, por infracción de Ley, al amparo del art. 849, 1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de los arts. 24 de la Constitución y 5, apartados 1 y 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por su parte, la representación procesal del también condenado Don Jose Ángel articuló su recurso de casación en diez motivos: el primero, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, con invocación del art. 24 de la Constitución; el segundo, con los mismos fundamentos e invocación de precepto constitucional, por vulneración del principio de in dubio pro reo; el tercero, amparado igualmente en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y con cita del art. 25.1 de la Constitución, por estimar que la conducta del recurrente no es constitutiva de delito; el cuarto motivo de casación, amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al estimar indebida la aplicación de los arts. 104 y 12 del Código Penal Militar; el quinto, con el mismo fundamento procesal, por inaplicación del art. 20.4 del Código Penal vigente, en relación con el art. 21 del Código Penal Militar; el sexto motivo de casación, igualmente amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 14 del vigente Código Penal; el séptimo, apoyado en el art. 849.2 de la Ley Rituaria Criminal, por error en la apreciación de la prueba, designando los folios, 75, 78 y 73 de la causa; el octavo motivo de casación, por quebrantamiento de forma, amparado en el art. 851.1 de la Ley Procesal Penal, en atención a que, a juicio del recurrente, la sentencia no expresa clara y terminantemente cuales son los hechos probados, con imprecisiones que afectan a la autoría, a los elementos integrantes del tipo y a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; el noveno motivo, por quebrantamiento de forma e igual amparo procesal, por estimar que en la sentencia se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo; y el décimo motivo de casación, también por quebrantamiento de forma, amparado en el art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolverse en la sentencia todos los puntos controvertidos.

Por providencia de 27 de abril de 1999, y al haberse dado numero distinto al recurso interpuesto por la representación procesal de Don Jose Ángel, se acordó la acumulación de las actuaciones seguidas en dicho recurso al que ya se tramitaba en esta Sala con el núm. 1/35/99, al impugnar ambos recursos la misma sentencia de 27 de enero de 1999, dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en la causa seguida contra ambos recurrentes con el núm. 45/5/97, y dado traslado de los recursos interpuestos a las demás partes personadas, la representación de Don Jose Ángel formuló oposición a la admisión del recurso interpuesto por el Procurador Sr. Vázquez Guillén en representación del recurrente Don Ignacio, y el Excmo. Sr. Fiscal Togado, evacuando el tramite que le había sido conferido, se opuso a la admisión total del recurso interpuesto por la representación procesal de Don Ignacio, así como a la de los motivos primero, segundo, séptimo y octavo de aquellos en los que se articulaba el interpuesto por la representación de Don Jose Ángel, y la desestimación de los restantes motivos del mismo recurso, al tiempo que solicitaba, con carácter alternativo, la desestimación total de las pretensiones de ambos recurrentes.

Dado traslado a los recurrentes de los escritos de impugnación presentados por el Procurador Sr. Estévez Fernández-Novoa y el Excmo. Sr. Fiscal Togado, al objeto de que hicieran las alegaciones que estimaran pertinentes en defensa de su derecho, los representantes de ambos recurrentes hicieron las alegaciones que estimaron oportunas, solicitando ambos la admisión total de sus recursos y sentencia conforme a los pedimentos que en ellos se contenían.

El 12 de enero de 2000, la Sala dictó auto en el que, con apoyo en los razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, acordó por unanimidad la inadmisión total del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Guardia Civil Don Ignacio, y la inadmisión de los motivos primero, segundo, séptimo y octavo, de aquellos en los que se articula el recurso de casación interpuesto por el Guardia Civil Don Jose Ángel, admitiendo a tramite, en cambio, los motivos tercero, cuarto, quinto, sexto, noveno y décimo del mismo recurso, y, aun cuando el recurrente había solicitado la celebración de vista, por no estimarla necesaria la Sala, se señaló para su deliberación y fallo la audiencia del día 22 de marzo, a las

10.30 horas de su mañana, lo que se llevó a efecto con el resultado que consta en la parte dispositiva de la presente sentencia, y en atención a los siguientes.

De los motivos admitidos a trámite del recurso interpuesto por la representación procesal del Guardia Civil Don Jose Ángel, el noveno y el décimo, respectivamente amparados en los párrafos primero y tercero del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian sendas infracciones formales, cuya estimación determinaría la devolución del procedimiento al Tribunal de Instancia para que, repuesto en el estado que tuviera cuando se hubiera cometido la falta, sustanciarlo y concluirlo con arreglo a derecho, según preceptúa el art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; ello obliga a la Sala a examinar estos motivos de casación en primer lugar, ya que tan solo podrían examinarse los acogidos bajo los indicativos tercero, cuarto, quinto y sexto, en los que se alegan infracciones de ley, en el caso de que se hubiera declarado no haber lugar a los quebrantamientos de forma que en el recurso se denuncian, y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 bis b) de la misma Ley Procesal.

Examinando ya el noveno motivo de casación de aquellos en que se articula el recurso interpuesto por el Guardia Civil Jose Ángel, amparado en el art. 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resulta que en él se denuncia que en la sentencia recurrida se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo, señalando como tales los giros consistentes en las expresiones "se bajan a la vez y sin solución de continuidad", "se acometen" y "agresión mutua", señalando el recurrente que su utilización conlleva una clara predeterminación del fallo, no solo por la carga jurídica que tales expresiones tienen, sino por cuanto las mismas se utilizan para sustituir la descripción de la conducta objeto de condena.

Ciertamente tales expresiones aparecen recogidas en el tercero de los párrafos en que se describen los hechos probados en la sentencia de instancia, mas también es cierto que, como señala en su escrito de oposición el Excmo. Sr. Fiscal Togado, las expresiones indicadas pertenecen al lenguaje común, carecen de carácter técnico jurídico y son de fácil comprensión, sirviendo para describir, con total ausencia de calificaciones jurídicas, los hechos según fueron establecidos por el Tribunal en atención a la prueba practicada.

Es constante la doctrina de esta Sala al respecto, recogida, entre otras, en las sentencias de 22 de diciembre de 1993, 4 de mayo de 1994, 30 de mayo de 1995, 28 de noviembre de 1996 y 28 de noviembre de 1997, debiendo destacarse que en la última citada se señaló que los conceptos que no pueden ser incluidos en las declaraciones de hechos probados so pena de incurrir en el quebrantamiento de forma, son los estricta y técnicamente jurídicos, esto es, los que utiliza la norma para definir la esencia del tipo que se aplica y que, además, solo sean asequibles a los versados en derecho y no sean utilizados, en cambio, en el lenguaje común de los legos en esta ciencia. Ninguna de las expresiones sobre las que pretende montarse el quebrantamiento formal aducido tiene carácter jurídico, tal y como subraya el Ministerio Fiscal, son de uso común y de fácil comprensión y no se incardinan en la descripción típica del delito de abuso de autoridad, razones por las que, evidentemente, el motivo ha de ser desestimado.

En el décimo motivo de casación también por quebrantamiento de forma, amparado en el art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce que no se resolvieron en la sentencia todos los puntos controvertidos, argumentando que se alegó la inexistencia de prueba sobre quien inició el altercado, que no existen lesiones de entidad para apreciar el maltrato conforme a la legislación penal, la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo, entendiendo que el Tribunal no ofreció a estas cuestiones una respuesta adecuada.

Frente a la tesis del recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado mantiene que la pretensión debe ser desestimada, por cuanto aparece debidamente citada la actividad probatoria sobre la que el Tribunal fundamentó su convicción, actividad que enerva el derecho a la presunción de inocencia, efectuando la correspondiente evaluación de la alegación del principio in dubio pro reo y de la correspondiente a la falta de entidad de las lesiones.

La incongruencia omisiva que en definitiva se alega en el motivo, no existe si mediante declaraciones claras y terminantes queda suficientemente expresada la motivación del fallo, para la que no se exige un razonamiento judicial exhaustivo de todos los aspectos y perspectivas de las alegaciones de las partes, como se decía en la sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1997, y no puede ser apreciada cuando las cuestiones jurídicas o pretensiones sustantivas no de hecho, queden resueltas bien de forma directa y manifiesta, o bien de forma implícita o indirecta, según se mantenía en la sentencia también de esta Sala de 15 de diciembre de 1997, pues es la ausencia total de respuesta a la cuestión jurídica planteada lo que permite la apreciación del defecto de forma que se alega en el recurso, tal y como se estableció en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 172/97, de 14 de octubre.

Ciertamente, resulta acreditada una actividad probatoria de cargo en la que se apoya el relato fáctico, que puntualmente se refleja al establecer los fundamentos de convicción de la sentencia: en ellos razona el Tribunal a quo que, de las manifestaciones de los intervinientes debidamente ponderadas y de los documentos acreditativos de las lesiones de ambos, llegó a la convicción de que, desde situación anterior al acometimiento físico, se produjo un incremento progresivo de la actuación de ambos intervinientes, que, arrancando de su discrepancia en cuanto a la conducción del vehículo y pasando por mutuos reproches, se elevó a insultos y desembocó en una mutua agresión. Tal razonamiento es el resultado de una valoración expresa del órgano jurisdiccional que, por acoger la existencia de la reciproca agresión, excluye la posibilidad de la atribución unilateral a uno de ellos de un acto de agresión previa, por lo que hemos de estimar que la sentencia recurrida dio suficiente respuesta a este concreto punto que se considera.

Igual ocurre en relación con la alegación del principio in dubio pro reo, al que también expresamente se refiere la sentencia en el quinto de los fundamentos de derecho para excluir su aplicabilidad, haciendo manifestación de que el Tribunal lo tuvo en cuenta a la hora de valorar la prueba, lo que significa que ninguna duda tuvo al sentar los hechos probados y, en consecuencia, no puede llegarse a concluir que omitiera razonamiento alguno para desechar la alegación del recurrente, cuando, mencionado expresamente el principio, se desestima su posible aplicación y se establecen, como resultado de la valoración de la prueba practicada, que en exclusiva le corresponde al órgano jurisdiccional los hechos que sin duda alguna tuvo por probados.

Se aduce finalmente el pretendido defecto formal por no haberse dado respuesta a la alegación de que no existían lesiones de entidad suficiente para apreciar el maltrato conforme a la legislación penal, comparando las causadas con lo dispuesto en el art. 103 del Código Penal Militar, según fuera interpretado por el Consejo Supremo de Justicia Militar. En el segundo de los fundamentos jurídicos de su sentencia, el Tribunal Militar Territorial Cuarto, recogiendo la reiterada doctrina de esta Sala, a la que se remite, señaló que constituye maltrato de obra toda agresión o violencia física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud o capacidad de la misma, realizada por un superior contra un inferior, rechazando expresamente la argumentación de la defensa relativa a que las lesiones fueron leves conforme a la legislación penal, sin que la alusión al art. 103 del Código Penal Militar y el parecer que sobre el mismo tuviera el Consejo Supremo de Justicia Militar pueda prevalecer sobre el criterio interpretativo mantenido constantemente por esta Sala con posterioridad a aquellas sentencias que en el recurso se citan, debiendo significarse, al mismo tiempo, que los tipos penales recogidos en el art. 103 son absolutamente heterogéneos respecto de los establecidos en el art. 104, ambos del Código Penal Militar, coincidiendo dichos preceptos únicamente en cuanto que las conductas han de cometerse desde una situación de superioridad respecto de la víctima, siendo militares tanto ésta como el autor de los hechos.

También, por tanto, debe ser desestimado este motivo de casación.

Pasando ya a los motivos en que se alegan por el recurrente cuestiones de fondo, se aduce en el tercero de ellos, con cita del art. 25 de la Constitución y al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que los hechos no son encuadrables en ninguno de los delitos previstos y penados en la legislación vigente en el momento en que tuvieron lugar. En el cuarto de los motivos de casación amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la pretendida infracción de ley consistente en la aplicación indebida de los arts. 104 y 12 del Código Penal Militar. La unidad del razonamiento, aun cuando, en un supuesto, se enfoque desde la óptica de los derechos fundamentales y del principio de legalidad y, en el otro, sin afectar a derechos fundamentales, en el razonamiento se haga invocación de la indebida aplicación de los preceptos penales citados, motivó que, en su escrito, el Excmo. Sr. Fiscal Togado agrupara ambos motivos formulando conjuntamente su razonamiento de oposición, y solicitara su desestimación; por las mismas razones estima esta Sala que deben ser examinados conjuntamente en esta sentencia.

Se niega en el recurso el carácter de superior que el recurrente ostentaba respecto de la víctima de los malos tratos, y, al mismo tiempo, se afirma que para que estos puedan apreciarse han de producir lesiones de carácter grave a quien los padezca. Tan solo el desconocimiento de la reiterada doctrina de esta Sala puede haber llevado al recurrente a efectuar tales asertos: es reiterado el parecer mantenido en nuestras sentencias, -entre otras, en las de 9 de mayo de 1990, 6 de junio de 1991, 22 de noviembre de 1992, 11 de junio de 1993, 11 de noviembre de 1995, 13 de febrero y 24 de octubre de 1996, 4 de junio de 1998, y 15 de marzo de 1999-, de que es superior todo militar que ejerce mando respecto de otro, ya sea en virtud de su empleo mas elevado, ya sea en atención al cargo o función que desempeña, desempeño que puede tener lugar como titular del cargo o función, o por sustitución reglamentaria de aquél a quien corresponda. En el caso de autos, el recurrente fue designado DIRECCION000 de Pareja en la papeleta de servicio, en tanto que el también Guardia Civil Ignacio, era designado Auxiliar de Pareja; resulta de ello indiscutible la condición de superior de aquél como DIRECCION000 frente a quien simplemente era auxiliar en la prestación del servicio.

Es también reiterada la doctrina de esta Sala, -sentencias, entre otras, de 4 de abril y 9 de mayo de 1990, 10 y 30 de noviembre de 1992, 29 de abril de 1994, 14 de marzo de 1996 y 23 de febrero de 1998-, que el maltrato de obra consiste, como ya antes hemos señalado, en toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad corporal de una persona, se produzca o no un menoscabo en su integridad, salud, o capacidad, y en el caso considerado está acreditado, y declarado así en los hechos probados, que el recurrente causó diversas lesiones al Auxiliar de Pareja, como resultado de los golpes y patadas que le propinaran.

En atención a lo expuesto, los hechos del Guardia Civil Jose Ángel por los que se ha seguido este procedimiento son encuadrables en el tipo en el que se describe el delito de abuso de autoridad por maltrato de obra a inferior, debiendo estimarse correcta la aplicación del art. 12 del Código Penal Militar para establecer el carácter de superior del recurrente frente al sujeto pasivo de su acción, que, a su vez es subsumible en el art. 104 del mismo Código, por lo que tampoco puede estimarse que la aplicación de este precepto fuera indebida. Por todo ello, el resultado no puede ser otro que la desestimación de ambos motivos, sin que en contra de los razonamientos que anteceden pueda tener eficacia alguna la comparación que se propugna entre el artículo apreciado y los tipos recogidos en el art. 103 Código Penal Militar, comparación en la que el recurrente prescindió absolutamente de la constante doctrina de esta Sala que antes hemos recogido.

El quinto motivo de casación, también por infracción de ley, y al amparo del art. 849.1 de la Ley Rituaria Criminal, denuncia la inaplicación de la eximente de legítima defensa, o, en su defecto, de tal eximente incompleta, con cita del art. 24.4 del Código Penal vigente, en relación con el art. 21 del Código Penal Militar, y del art. 21.1 del Código Penal. El obligado respeto a los hechos probados, en los que expresamente se declara que ambos contendientes "se acometen y forcejeando se agreden mutuamente con golpes y patadas", excluye necesariamente la aplicabilidad de la legitima defensa, tanto en su expresión de eximente de la responsabilidad criminal, como en la de atenuante de dicha responsabilidad. Tal y como señala el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su escrito de oposición, la legitima defensa requiere de la previa existencia de una agresión ilegitima, requisito que también subraya como necesario el recurrente en el desarrollo de su razonamiento. Sin embargo, el recurrente pretende deducir de los partes médicos una forma diferente a como se produjeran los hechos que se declaran probados, diciendo que por su parte el comportamiento fue el de limitarse a defenderse, y que para la existencia de una agresión ilegitima basta con un acto formal de iniciación del ataque Tales manifestaciones quedan absolutamente desvirtuadas por la simple lectura de los hechos probados, y en concreto por la expresión que en ellos consta y a la que acabamos de hacer referencia; por el contrario, en tales hechos, cuya intangibilidad parece olvidar el recurrente, se establece la realidad de una riña mutuamente aceptada, con recíprocos y simultáneos acometimientos, que determina la situación de ilicitud para ambos contendientes, lo que impide que ninguno de ellos pueda acogerse a la circunstancia que se invoca, ni como eximente ni como atenuante, pues la inexistencia del requisito básico de la agresión ilegitima descarta totalmente la posibilidad de su apreciación, como se señala, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 14 de marzo de 1996 y 5 de noviembre de 1997.

Por ello el motivo considerado, tampoco puede prosperar.

También con amparo en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción de ley consistente en la inaplicación del art. 14 del Código Penal Común, fundamentado en la existencia de error por parte del recurrente sobre su condición de superior a efectos penales.

Es reiterada la doctrina mantenida por esta Sala de que el error de tipo constituye la eliminación del dolo y, por esa vía, la desaparición de la responsabilidad penal de quien, erróneamente y creyendo actuar legítimamente, produce un resultado que, de ser aceptado de forma consciente y voluntaria implicaría la comisión de un delito. Esta Sala, en sentencia de 10 de enero de 1996, declaró que el dolo consiste en la conciencia y voluntad de realizar un hecho delictivo, por lo que cuando falta la conciencia está ausente el dolo, y, consecuentemente, el error invencible sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. También ha establecido esta Sala que es necesario que resulte acreditado y debidamente fundado el error que por la parte se alegue, y así, en nuestra sentencia de 14 de marzo de 1996, se decía que no existe dato alguno en la declaración de hechos probados del que sea legítimo deducir la existencia del error de tipo denunciado, y, en sentencia de 29 de octubre de 1996, se manifestaba que la condición de profesional de quien alegaba el pretendido error excluía su posible apreciación, ya que por ser profesional debía tener suficiente conocimiento de las normas aplicables y de los derechos y deberes que le correspondían, así como de la forma de su ejercicio. Las sentencias de 3 y 26 de marzo de 1999 han venido a ratificar el parecer de esta Sala que respecto a la apreciación del error de tipo acabamos de exponer.

Del examen de los hechos probados no resulta posible deducir dato alguno sobre el que montar la apreciación de la realidad del error en que pretende fundamentarse el motivo. No se puede afirmar, examinando los hechos probados, que el Guardia Civil recurrente no fuera consciente de su condición de superior frente al inferior al que maltrató de obra, y ello resulta aun más patente si examinamos el acta del juicio oral, en la que consta que el hoy recurrente, a preguntas del Vocal Togado Tte. Coronel Salvador, paladinamente manifestó que ente dos militares de igual empleo, el DIRECCION000 es siempre el mas antiguo, y a preguntas del Auditor Presidente respondió que la Ermita en que tuvieron lugar los hechos motivo del procedimiento es un punto apto para vigilar el Acuartelamiento y al que pueden ir si el DIRECCION000 de Pareja lo estima oportuno. Ambas manifestaciones, la mayor antigüedad del recurrente determinante de su jefatura, y el que sea el DIRECCION000 de Pareja el que decide sobre la prestación del servicio, reforzadas por su designación en la papeleta de servicio y por el hecho de su profesionalidad, que le obliga a conocer las normas aplicables a la prestación del servicio y los derechos y deberes que dichas normas le otorgan, nos llevan a la exclusión del pretendido error de tipo, razones que no pueden quedar perjudicadas por la pueril alegación formulada en el recurso consistente en atribuir al Guardia Ignacio la frase de "en otros servicios el declarante ha sido DIRECCION000 de Pareja y el otro Guardia ha sido el Auxiliar", en la que, consciente o inconscientemente, se alteró el contenido de la expresión pronunciada por el Guardia Ignacio añadiendo el artículo determinado "el" delante de las palabras "otro Guardia", induciendo al posible error de que en otras ocasiones el Guardia Ignacio había sido DIRECCION000 de Pareja y el Guardia Jose Ángel el Auxiliar, cuando lo cierto es que el Guardia Ignacio lo que dijo fue que en otras ocasiones él había sido el DIRECCION000 de Pareja y otro Guardia el Auxiliar, sin referir esa condición de Auxiliar, en ningún caso, al Guardia Jose Ángel, sino a otros innominados y de menor antigüedad que el declarante. Los razonamientos expuestos nos llevan a la conclusión de que también este motivo de casación ha de ser desestimado, y con él la totalidad del recurso que consideramos.

En consecuencia,