STS, 25 de Marzo de 2002

En su sentencia de 23 de mayo de 2001, el Tribunal Militar Central, en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario, nº 74/99, declaró expresamente probados los siguientes hechos:

""Que el Comandante del Cuerpo General del Ejército del Aire (E.S.) DON Cornelio, con destino en el Cuartel General del Mando Aéreo de Combate, solicitó el día 1 de junio de 1998, y le fue concedido mediante Resolución 762/07758/98, de 17 (BOD nº 120, de fecha 23 de junio), el pase a la situación de excedencia voluntaria para el cuidado de su hijo, nacido el 22 de septiembre de 1997, en aplicación del artículo 31, f) del Reglamento General de Adquisición y Pérdida de la Condición de Militar y de Situaciones Administrativas del Personal Militar Profesional, aprobado por Real Decreto 1385/90, de 8 de noviembre, declarando expresamente en la referida fecha de la solicitud, "que no desempeña otra actividad que pueda impedir o menoscabar el cuidado personal del hijo menor por el cual solicita su pase a la situación de excedencia voluntaria". La citada situación administrativa, en la que podía permanecer el interesado hasta el día 22 de septiembre de 2000, surtía efectos a partir de la fecha de publicación de la Resolución, 23 de junio de 1998.

Que en la mencionada situación de excedencia para el cuidado de hijos, el Comandante Cornelio ha venido desempeñando actividades profesionales, como piloto de líneas aéreas, por cuenta de la Compañía "AIR NOSTRUM", ajena al Ejército del Aire.

Para la realización de dichas actividades de carácter privado, el encartado no solicitó, y por tanto no obtuvo, la preceptiva autorización o reconocimiento de compatibilidad, por parte del Ministerio de Defensa, que previene la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, y el Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, de adaptación de la misma al personal militar, en sus artículos 14 y 12, respectivamente.

El Expediente Disciplinario 17/98 fue incoado por orden de proceder del Excmo. Sr. General Jefe del Estado Mayor del Aire, de fecha 2 de septiembre de 1998, por existir indicios de que el Comandante encartado pudiera estar prestando servicios profesionales en la Compañía "AIR NOSTRUM, LÍNEAS AÉREAS DEL MEDITERRANEO, S.A.", sin obtener previa declaración de compatibilidad, desde el día 1 de junio del citado año"".

y en atención a los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, en su parte dispositiva estableció el siguiente fallo:

""Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 74/99, interpuesto por el Comandante del Cuerpo General del Ejército del Aire (E.S.) DON Cornelio, contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de fecha 18 de marzo de 1999, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. General Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, de fecha 27 de noviembre de 1998, imponiendo al expedientado la sanción de UN MES Y QUINCE DIAS DE ARRESTO, a cumplir en establecimiento disciplinario militar, como autor de la falta grave de "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades", prevista en el núm. 25 del artículo 9 de la ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. Resoluciones ambas que confirmamos por ajustadas a Derecho.""

El antecedente de la citada sentencia se halla en el Expediente Disciplinario nº 17/98, concluido el 27 de noviembre de 1998 por resolución del Excmo. Sr. General Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, y por la que dicho Mando impuso al hoy recurrente, entonces Comandante de la Escala Superior del Cuerpo General del Ejército del Aire, Don Cornelio, una sanción de un mes y quince días de arresto, a cumplir en establecimiento disciplinario militar, por considerarlo autor de la falta grave consistente en el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, prevista en el art. 9.25, de la Ley Orgánica 12/85, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. No conforme con lo acordado, el sancionado se alzó ante el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, quien dictó resolución el 18 de marzo de 1999 desestimando el recurso y confirmando la sanción recurrida.

Contra ambas resoluciones interpuso el hoy recurrente recurso contencioso disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central y, admitido a trámite, en su demanda solicitó se declarara nula la sanción impuesta, así como que se acordara su derecho a ser indemnizado con diez millones de pesetas por los daños y perjuicios materiales y morales que se le causaron.

En la tramitación del recurso, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado se opuso a la pretensión de recurrente, solicitando la desestimación de la pretensión y la declaración de que no había lugar a la indemnización solicitada, y recibido a prueba el litigio, se practicó la documental propuesta que resultó admitida, con el resultado que consta en las actuaciones, dándose traslado a las partes para que evacuaran trámite de conclusiones, al no haberse solicitado y no estimar necesaria la Sala la celebración de vista, concluyendo el proceso de instancia con la sentencia que en esta sede se recurre.

Notificada a las partes, el Procurador de los Tribunales Don Fernando Ruiz de Velasco presentó escrito en término hábil para ello, solicitando se tuviera por preparado recurso de casación contra la sentencia desestimatoria recaída en las actuaciones, dictándose el 11 de julio de 2001, por el Tribunal Militar Central, auto por el que se acordó tener por preparado recurso de casación, la remisión de los autos originales a este Tribunal, la entrega de testimonio a la parte recurrente con certificación negativa de votos particulares y el emplazamiento de las partes para que en el término improrrogable de treinta días comparecieran ante esta Sala para hacer valer su derecho.

El Ilmo. Sr. Abogado del Estado, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 27 de julio, se personó en el recurso de casación preparado, solicitando ser tenido por parte en la representación del Estado, y, recibidas las actuaciones remitidas por el Tribunal Militar Central, el 18 de septiembre de 2001 se dictó providencia dando número al recurso, ordenando la formación de rollo y designándose Magistrado Ponente, al tiempo que se tenía por parte al Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación en que actuaba.

Mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 4 de septiembre, el Procurador de los Tribunales Don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla formalizó el recurso preparado, que se articula en cuatro motivos de casación: el primer motivo de casación, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, denunciando la infracción por aplicación indebida del art. 9.25 de la Ley 12/85, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas; el segundo motivo de casación, con igual amparo procesal, denuncia la infracción del art. 494 de la Ley Procesal Militar, al no haberse apreciado la desviación de poder en la actuación de la autoridad sancionadora; el tercer motivo de casación, con igual apoyo procesal, denuncia la infracción del art. 24.2 de la Constitución por no haberse respetado, en la opinión del recurrente, su derecho a la presunción de inocencia; y, finalmente, el cuarto motivo de casación, también amparado en el art. 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, considera infringido por inaplicación el art. 495 de la Ley Procesal Militar, en relación con el art. 469 de la misma Ley, así como la jurisprudencia que invoca, al no haberse reconocido el derecho a ser indemnizado de los daños materiales y morales causados al recurrente por las resoluciones sancionadoras que impugnara en su día.

Acreditada debidamente la representación del Procurador actuante y admitido a trámite el recurso, se dio traslado de las actuaciones al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, que, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 23 de noviembre de 2001, formalizó su oposición al recurso, y no habiéndose solicitado por las partes y no estimando necesaria la Sala la celebración de vista, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo, señalamiento que se efectuó por providencia de 4 de diciembre de 2001, en la que se determinó que ello tuviera lugar en la audiencia del día 12 de marzo de 2002, a las 10,30 horas de su mañana, llevándose a efecto en la fecha y horas señaladas, con el resultado que consta en la parte dispositiva de la presente sentencia y en atención a los siguientes

Estima la Sala que, por lógica procesal, ha de tratarse en primer lugar, el tercero de los motivos en que se articula el recurso que se considera, y en el que, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se denuncia la pretendida infracción del art. 24.2 de la Constitución Española en cuanto al derecho fundamental a la presunción de inocencia, ya que, de prosperar esta concreta pretensión, sería innecesario examinar los restantes motivos en que se fundamenta la postulación del recurrente.

No se niega en el motivo la existencia de medios de prueba admitidos y practicados en la tramitación del recurso contencioso disciplinario militar seguido ante el Tribunal Militar Central, y así había de ser dado que, tanto en el procedimiento jurisdiccional como en el expediente disciplinario del que trae causa, se practicaron diferentes pruebas documentales que fueron tenidas en cuenta por el Tribunal a quo en el ejercicio de la valoración según su conciencia que le viene atribuida por el art. 322 de la Ley Procesal Militar, reflejando el contenido análogo del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, valoración a la que se hace referencia expresa en el inciso final del noveno de los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

En el motivo, no obstante, se atribuye a la sentencia recurrida el quebranto del derecho a la presunción de inocencia, atribuyéndole "una valoración de los hechos" que se considera no razonable, arbitraria y vulneradora del principio citado. Hemos de señalar que la valoración en que podría incurrir la sentencia quebrantando el principio alegado no es la de los hechos, cuya evaluación desde la óptica jurídica no guarda relación con la presunción de inocencia, sino la de los medios de prueba que se practicaron en el proceso para establecer los hechos sobre los que se fundamenta el razonamiento jurídico que conduce al fallo, siendo dicho ámbito el único en que el principio alegado despliega sus efectos. Por otro lado, el recurrente no ha negado que realizara la prestación de su actividad profesional al servicio de una determinada compañía aérea privada, constituyendo la base de su oposición a la sanción que en definitiva le fuera impuesta, su parecer de que no tenía que solicitar autorización para desarrollar tal actividad por encontrarse en situación administrativa de excedencia voluntaria, a la que había pasado desde el disfrute de una licencia por asuntos propios, fundamento al que añade que no había obtenido la habilitación para pilotar aviones comerciales hasta el 9 de julio de 1998, por lo que era imposible que con anterioridad a dicha fecha hubiera prestado sus servicios profesionales a la empresa aérea referida.

Examinando tales argumentos encontramos que el primero de ellos -la innecesidad de solicitar autorización de compatibilidad dada su situación administrativa-, no tiene cabida, a juicio de la Sala, en el ámbito de discusión de la existencia de prueba sobre los hechos que se tienen por acreditados o sobre la valoración de los medios encaminados a dicha acreditación, sino en la valoración de los hechos definitivamente acreditados, y ello en función del mandato contenido en el ordenamiento jurídico que les pueda ser aplicable, a lo cual habremos de dedicar atención más adelante.

En cuanto al segundo, -los efectos de la fecha de obtención de la habilitación para pilotar aviones comerciales-, ninguna trascendencia tiene en relación con los hechos que la sentencia recurrida declara probados, puesto que en ellos no se señala cuando se inicia la prestación de los servicios que, insistimos, el recurrente nunca ha negado y que, desde luego, estaba prestando cuando se dio la orden de incoación del expediente disciplinario -el 2 de septiembre de 1998-, fecha posterior a la de obtención de la licencia. El Tribunal a quo evaluó tanto la certificación de la Dirección General de Aviación Civil, -que señala la fecha de 1 de junio de 1998 como de alta del recurrente como piloto civil al servicio de la empresa aérea-, y la de la Seguridad Social, -coincidente en cuanto a la fecha de inicio de la protección social en el ámbito laboral con la que para el comienzo de la prestación se señala en la de la Dirección General de Aviación Civil-, como la de la obtención de la habilitación, para llegar a establecer la resultancia fáctica que se recoge en la sentencia, en la que, sin señalar la fecha de inicio, se afirma la realidad de la prestación de los servicios profesionales por el recurrente, sin haber obtenido la previa autorización del Ministerio de Defensa, hallándose en la situación de excedencia voluntaria para el cuidado de hijos, conclusión que no puede ser considerada el resultado de un criterio absurdo, arbitrario o irracional.

Por ello no puede la Sala considerar que resultara quebrantado el principio de presunción de inocencia, como se postula en el tercero de los motivos de casación en que se articula el recurso, motivo que, en consecuencia, ha de ser desestimado.

En el primer motivo de casación, y al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 9.25 de la Ley Orgánica 12/85, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, atendiendo a tres razones que se califican de submotivos, en el primero de los cuales se alega la falta de tipicidad de la conducta sancionada, planteándose con ello la violación del derecho fundamental a la legalidad que consagra el art. 25.1 de la Constitución.

En el desarrollo del motivo se parte de la consideración de que el art. 9.25 de la Ley Orgánica 12/85 recoge un concepto jurídico indeterminado, que ha de ser concretado en el ejercicio de la actividad sancionadora de tal manera que el conocimiento de su contenido resulte razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, que permitan a los potenciales infractores prever con suficiente seguridad la naturaleza y características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada.

No puede olvidarse que el recurrente, cuando tuvieron lugar los hechos motivo de la sanción impuesta, era Comandante de la Escala Superior del Cuerpo General del Ejército del Aire, Cuerpo al que perteneció, según manifiesta el propio recurrente en la demanda que presentara ante el Tribunal Militar Central, durante más de diecinueve años, con una brillante trayectoria profesional y de servicio, habiendo ascendido al empleo de Comandante el 31 de octubre de 1997. En tan larga actividad profesional al servicio de las Fuerzas Armadas, hubo de obtener un perfecto conocimiento de sus derechos y obligaciones, y en concreto de los deducibles de la Ley 17/89, de 19 de julio, Reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, en la que se establecieron las situaciones administrativas de los militares de carrera, y del Reglamento de Adquisición y Pérdida de la Condición de Militar y de Situaciones Administrativas del Personal Militar Profesional, aprobado por el Real Decreto 1.385/90, de 8 de noviembre, derechos y obligaciones de general conocimiento por el personal militar profesional, y tanto más por aquellos que pertenecen a la Escala Superior del Cuerpo General de cualquier Ejército y, tras un dilatado periodo de servicios, realizan los cursos para acceder a la categoría de oficiales superiores, como fue el caso del entonces Comandante Cornelio, quien para obtener su empleo hubo de superar el periodo de formación para el ascenso desde el empleo de Capitán.

No estima la Sala necesario repetir los acertados razonamientos que se recogen en la sentencia de instancia para puntualizar la especificidad del régimen administrativo correspondiente a la situación militar de excedencia voluntaria para el cuidado de hijos. Resumiremos lo que allí se dijera, recordando que, de acuerdo con lo dispuesto en los apartados 3, 7, 8 y 9 del art. 100 de la Ley 17/89, y en los arts. 31, 37, 39 y 40 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1.385/90, en esta especial situación, el entonces Comandante Cornelio estaba sujeto al régimen general de derechos y obligaciones del personal de las Fuerzas Armadas y a las leyes penales y disciplinarias militares, siéndole válido a todos los efectos de perfeccionamiento de trienios, derechos pasivos y tiempo de servicio, aquél en el que se encontraba desde la concesión de la excedencia de que disfrutaba.

Hemos de añadir además que las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, establecidas por la Ley 87/78, de 28 de diciembre, -que según su art. 1 constituyen el marco que define las obligaciones y derechos de los miembros de la institución militar-, imponen, en su art. 26, a todo militar su conocimiento; que el art. 210 de la misma norma dispone que el militar de carrera, en tanto no pierda su empleo o pase a retirado, tiene como situaciones básicas las de actividad o reserva, quedando acogidas en la de actividad las de destinado, disponible y fuera de servicio con carácter temporal; y que el art. 221 de las mismas Reales Ordenanzas dispone que el militar de Cornelio en situación de actividad estará en disponibilidad permanente para el servicio, quedándole limitado el ejercicio de cualquier otro cargo o profesión por el régimen de incompatibilidades fijado en las disposiciones vigentes, mandato establecido en norma con rango de ley y que tiene su desarrollo reglamentario en el Reglamento de Adquisición y Pérdida de la Condición Militar y de Situaciones Administrativas del Personal Militar Profesional, en cuyo art. 20 se declara expresamente que todo el personal militar profesional, cualquiera que sea su situación administrativa, se encuentra sometido al régimen previsto en la Ley 53/84, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, y en el Real Decreto 517/86, de 21 de febrero, de incompatibilidades del personal militar. Así pues, el entonces Comandante Cornelio se encontraba en situación de actividad -aun cuando estuviera fuera del servicio activo y sin ocupar destino- y en obligada disponibilidad permanente para el servicio, sujeto al régimen general de los derechos y obligaciones del personal de las Fuerzas Armadas y a las leyes penales y disciplinarias militares, así como limitado, en cuanto al ejercicio de cualquier profesión o cargo ajeno a las actividades propias de la función militar, por las disposiciones sobre incompatibilidades contenidas en la Ley 53/84 y en el Real Decreto 587/86.

El art. 14 de la citada Ley 53/84, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, dispone que el ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas, requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad, y el Real Decreto 517/86, de incompatibilidades del personal militar, - publicado en virtud de la autorización que la disposición adicional quinta de la Ley 53/84 diera al Gobierno para adaptar sus disposiciones a la estructura y funciones específicas de las Fuerzas Armadas-, en su art. 1º, dispone que sus normas son de aplicación a los oficiales generales, oficiales, suboficiales y asimilados de las Fuerzas Armadas, sin hacer diferencia alguna en cuanto a su aplicabilidad en función de las situaciones administrativas en que el citado personal pueda encontrarse, generalidad de ámbito del que tan solo queda excluido, en virtud de lo dispuesto en el art. 17 del propio Real Decreto 517/86, el personal en situación de reserva activa que no ocupe destino, el cual podrá desempeñar actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales de carácter privado, sin precisar para ello de la autorización a que se refiere el art. 12 de la misma norma, autorización necesaria en todos los demás casos y cuyo otorgamiento o denegación corresponde al Ministerio de Defensa previa instancia de los interesados, instancia que en los casos del personal que se encuentre ocupando destino habrá de ser informada por el Jefe de la Unidad, Centro u organismo donde preste sus servicios, y, en todo caso, por el Jefe del Estado Mayor del Ejército respectivo. Lógicamente, en los supuestos relativos al personal que por su situación administrativa no ocupe destino, encontrándose fuera de servicio activo con carácter temporal, según la expresión del art. 210 de las Reales Ordenanzas, la solicitud no será informada por Jefe de Unidad, Centro u organismo alguno, siendo necesario únicamente el informe del Jefe del Estado Mayor del Ejercito al que pertenezca el solicitante. La solicitud será resuelta por el Subsecretario de Defensa.

Debe llamarse la atención sobre el hecho de que el art. 16 del Real Decreto 517/86 advierte que el incumplimiento de lo dispuesto en los preceptos que regulan el régimen de incompatibilidades del personal militar -"lo dispuesto en los art. anteriores" en la redacción del precepto-, llevará aparejada la responsabilidad disciplinaria a que pudiera haber lugar, responsabilidad que se articula precisamente sobre el tipo descrito en el art. 9.25 de la Ley Orgánica 12/85, de 27 de noviembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, y en el que se describe la falta grave consistente en el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, redacción que se mantiene en idénticos términos en el art. 8.31 de la hoy vigente Ley Orgánica 8/98, Reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, y que desde su vigencia ha venido a sustituir a la antes citada Ley Orgánica 12/85, vigente cuando tuvieron lugar los hechos que motivaron la imposición de la sanción que es objeto del presente recurso de casación.

En los hechos probados de la sentencia recurrida y en el sexto de sus fundamentos de derecho queda suficientemente explicitado y razonado que la conducta infractora consistió en el desempeño de una actividad profesional al servicio de una empresa aérea privada por el hoy recurrente, encontrándose en situación administrativa de excedencia voluntaria para cuidado de hijos y sin haber obtenido la previa y necesaria autorización de compatibilidad del Ministerio de Defensa.

Resulta de todo lo expuesto que en la sentencia, como ya se hiciera en el expediente disciplinario, queda suficientemente concretado el contenido esencial de la infracción imputada, la recogida en el art. 9.25 de la Ley Orgánica 12/85, satisfaciéndose con dicha concreción la exigencia de la determinación del tipo, que resulta asimismo razonablemente cognoscible para el personal destinatario de la norma, y en particular para el recurrente, dada su larga dedicación a la profesión militar, su pertenencia a la Escala Superior del Cuerpo General del Ejercito del Aire y, tras la superación del curso de capacitación de carácter formativo y técnico, al que se refiere el art. 50 de la Ley 17/89 y que era preceptivo a tenor de lo dispuesto en el art. 84.2 de la misma Ley, la obtención del empleo de Comandante, uno de los integrantes de la categoría de oficiales superiores de la citada Escala Superior, según establecía la Ley 17/89, Reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, cuando tuvieron lugar los hechos sancionados. Hemos de señalar que la obtención del empleo de Comandante, que habilita para elevadas responsabilidades en el ejercicio del mando, determina que, en el curso de formación necesario para ello, se haya obtenido el suficiente conocimiento de las obligaciones del militar, y de ello se deduce la especial exigibilidad del deber que se establece en el art. 88 de las Reales Ordenanzas, según el cual el militar que ejerce el mando ha de conocer sus obligaciones a fin de cumplirlas y enseñarlas a sus subordinados, siendo muy grave cargo para cualquier militar, y muy principalmente para los que ejercen mando, como dispone el art. 80 del mismo texto legal, el no haber dado cumplimiento a las Ordenanzas. Entre las obligaciones que en ellas se establecen se encuentra la disponibilidad para el servicio y la limitación del ejercicio de actividades privadas que se recogen en los arts. 221 y 210 del mismo texto y a las que antes nos hemos referido, exigencias que, en definitiva, cubren debidamente la necesidad de lex previa y lex certa, que exige el principio de legalidad.

No puede prosperar frente a las razones expuestas la alegación formulada en el recurso de que la fundamentación de la incompatibilidad se basa en que el desempeño de actividades privadas no menoscabe o impida el cumplimiento de las obligaciones deducibles de un puesto de servicio desempeñado simultáneamente en el sector público, ni tampoco el parecer manifestado por la Inspección de Servicios del Ministerio de Administraciones Públicas, en relación con los funcionarios de la Administración Civil del Estado en la situación administrativa de excedencia voluntaria, argumentos que se utilizan por el recurrente en su exposición. El militar de carrera en situación de actividad, incluso en los supuestos de ajeneidad temporal a la ocupación de un destino, está, como ya hemos dicho, en permanente disponibilidad para el servicio, disponibilidad que, por guardar directa relación con los altos intereses que a las Fuerzas Armadas encomienda el art. 8 de la Constitución, ha hecho necesario un régimen específico relativo a sus situaciones administrativas e incompatibilidades, y cuya inobservancia, al significar un quebranto de las previsiones de disponibilidad de fuerza, supondría un perjuicio para los intereses generales, razón por la que dicha inobservancia resulta acreedora de una sanción que queda enmarcada en el ámbito disciplinario militar con el carácter de falta grave. Ese mismo régimen específico, en el doble ámbito señalado de situaciones administrativas e incompatibilidades, deja sin eficacia alguna al contenido del documento aportado por el recurrente, en el que se recoge la opinión de la Inspección de Servicios del Ministerio de Administraciones Públicas en relación con los funcionarios civiles en excedencia voluntaria.

De todo lo razonado resulta que la actuación del recurrente Don Cornelio, que fue sancionada por el Excmo. Sr. General Jefe del Estado Mayor del Aire, se acomoda a la descripción típica recogida en el art.

9.25 de la Ley Orgánica 12/85, sin que se aprecie quebranto alguno del principio de legalidad, tal y como en un caso análogo se señalara por esta Sala, en su sentencia de 30 de abril de 2001.

En el que se califica de segundo submotivo del primer motivo de casación, se invoca la ausencia de culpabilidad en la actuación del recurrente, citándose como infringido por inaplicación el art. 14 el Código Penal, al tiempo que se alega la concurrencia de un desconocimiento invencible, por parte del recurrente, de la obligación de solicitar la autorización de compatibilidad para el desempeño de una actividad profesional al servicio de una empresa privada, desde la situación de excedencia voluntaria para el cuidado de hijos en que se encontraba. Se olvida en la postulación que el debate casacional ha de ceñirse a las alegaciones de las partes en la instancia, ya que no puede reprocharse al Tribunal a quo el defecto de haber aplicado mal aquello que no había sido invocado. Tiene reiteradamente declarado esta Sala que no puede plantearse per saltum y en sede casacional una cuestión nueva que no había sido planteada y discutida en la instancia, sin que pueda alegarse que habían sido infringidos unos preceptos cuya aplicación no fue interesada del Tribunal sentenciador -sentencias de 5 de febrero de 1996 y 3 y 4 de febrero de 1999, entre otras-, y siendo así que ni se alegó la pretendida ignorancia de la obligación ante el Tribunal Militar Central, ni se hizo invocación del art. 14 del Código Penal que hoy se cita como infringido, la cuestión que se suscita bien pudo ser rechazada ad limine mediante la pertinente inadmisión, lo que conduce indefectiblemente a su desestimación en el momento presente.

No obstante indicaremos al recurrente que, a tenor de la doctrina recogida en nuestra sentencia de 18 de abril de 1997, por cierto citada en el recurso, dadas las circunstancias que en él concurren, relativas a su personalidad profesional, su larga experiencia en el servicio de las Fuerzas Armadas, su condición de oficial superior tras la superación de la formación específica para ello necesaria y la orfandad en que la alegación se encuentra, al estar carente de toda fundamentación fáctica, aun cuando no concurriera la causa de inadmisión ya expuesta y suficiente para la desestimación, tampoco podría prosperar. Ciertamente, la apreciación de la ausencia o concurrencia de culpabilidad es una inferencia deducible de las circunstancias fácticas, y hemos de concluir que, por las razones ya expuestas, el recurrente conocía la existencia de la obligación y, en consecuencia, sabía que su comportamiento era contrario al ordenamiento jurídico que debía respetar, siendo su decisión libre y voluntaria de no hacerlo, junto con el elemento intelectual antes señalado, suficiente para tener por constituido el factor subjetivo de la culpabilidad, por lo que la alegación igualmente habría de ser rechazada.

Como último submotivo determinante de la pretendida inaplicabilidad del art. 9.25 de la Ley Orgánica 12/85, se alega en el recurso la pérdida de condición de militar de carrera del recurrente con anterioridad a que se dictara la resolución sancionadora por el Excmo. Sr. General Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire.

Tampoco puede prosperar la cuestión suscitada, y ello por dos graves defectos que definitivamente lo impiden. En primer lugar, rompe el necesario respeto a los hechos declarados probados en la sentencia, sin que se haga alegación alguna sobre su modificación, pretensión que en ningún caso se ha formulado; por otro lado, adolece la pretensión del mismo defecto que ya hemos señalado en relación con el valorado en el precedente razonamiento jurídico, y no es otro que la novedad del planteamiento de la cuestión que en este debate casacional se aduce, ya que del detenido examen de la litis de instancia, resulta acreditado que el hoy recurrente no cuestionó el problema que hoy suscita. Hizo realmente alusión a la pretendida pérdida de la condición de militar de carrera, mas ello no fue en relación con la improcedencia de la adopción de la resolución sancionadora, sino sobre la del cumplimiento de la sanción al haber quedado fuera del marco de la institución militar. En consecuencia, el obligado respeto a los hechos probados, por una parte, y el planteamiento ex novo de la cuestión, por otra, impiden que pueda prosperar la pretensión y que pueda reprocharse al Tribunal a quo la no apreciación de lo que hoy se alega. Por ello, no puede ser admitida a debate y hoy ha de ser desestimada la postulación que sobre tal razonamiento se fundamenta.

No obstante recordaremos que, fuera de las razones expuestas, también obraría en contra de su estimación la ilicitud que en virtud del acto presunto se consagraría, toda vez que, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, no puede producirse el efecto de la pérdida de la condición de militar de carrera en virtud de renuncia si no se hubieran cumplido los tiempos de servicios efectivos que se señalan en el art.

4.1, condiciones primera y tercera, del Reglamento de Adquisición y Pérdida de la Condición de Militar de Carrera, aprobado por Real Decreto 1385/90, o si se estuviera sometido a procedimiento judicial o expediente disciplinario, o cumpliendo sanciones impuestas a resultas de los mismos, como señala la condición segunda del mismo art. 4.1 del citado Reglamento. Es indiscutible que cuando presentó la renuncia el hoy recurrente, ésta era ineficaz por ser contraria al ordenamiento jurídico al estar sometido al expediente disciplinario del que este recurso trae causa, no pudiendo, en consecuencia, producir el efecto pretendido. Por otro lado, resulta acreditado a lo largo de todo el expediente el sinnúmero de inconvenientes y obstáculos que para las notificaciones y resoluciones en él adoptadas, así como de la resolución que le puso término encontró la Administración; sean o no imputables al interesado -y de la actuación del expediente parece deducirse que puso especial empeño en obstaculizar los trámites correspondientes-, sería contrario a la finalidad del ordenamiento jurídico, entendido en su totalidad, el que por la vía del silencio positivo y sobre la base de los impedimentos existentes y conocidos para conseguir la notificación de los actos de la Administración, se viniera a reconocer eficacia a un resultado antijurídico.

A la vista de lo expuesto, también este submotivo ha de ser rechazado, y, consecuentemente, el motivo es desestimado.

El segundo motivo de casación, con igual amparo procesal, recoge la alegación del recurrente de que fue infringido el art. 494 de la Ley Procesal Militar, al no haberse admitido por la Sala de instancia que la Administración había incurrido en desviación de poder en el ejercicio de la potestad disciplinaria, ya que, en su criterio, dicha potestad fue utilizada para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico.

A pesar de lo que afirma el recurrente sobre la sentencia recurrida, es lo cierto que en ella se examina cual es la finalidad del ejercicio de la potestad disciplinaria, al señalar que la autoridad sancionadora aplicó los preceptos de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas a una conducta que la Ley considera sancionable, y lo hizo con respeto de la legalidad vigente en la instrucción del expediente, hasta llegar a acreditar la existencia del hecho por el que se impuso la sanción, y, desde él, y a través de un razonamiento lógico, señalar la respuesta sancionadora correspondiente. También examina la sentencia la carencia de prueba del fin desviado con el que se pretende menoscabar el ejercicio de la potestad, y a dicho objeto ha de recordarse que en su fundamento de derecho séptimo, el Tribunal a quo hizo una detenida valoración de las informaciones de prensa aportadas al expediente, y sobre las que, ya en la demanda, se pretendía montar que la finalidad de los expedientes disciplinarios tramitados a los pilotos militares que no habían observado la exigencia de solicitud de autorización para prestar su actividad profesional en compañías aéreas, cuando tal autorización era necesaria en atención a la situación administrativa en que se encontraban, tan solo perseguía provocar un efecto disuasorio en el resto de los pilotos que pretendieran realizar una conducta análoga. Tal y como entendió el Tribunal de Instancia, y como ya ha razonado esta Sala, la actuación del hoy recurrente es perfectamente subsumible en el tipo descrito en el art. 9.25 de la Ley Orgánica 12/85, Disciplinaria de las Fuerzas Armadas y, en consecuencia, objetivamente, resultaba sancionable. También se ha razonado ya que desde el punto de vista subjetivo no cabe sino apreciar la concurrencia de la necesaria culpabilidad en la actuación, y el resultado de todo ello no puede ser sino la imposición de la sanción que en su día se adoptara.

No perjudica a tal consideración el que la imposición de sanciones produzca el efecto de la prevención general, como advertencia para el resto del personal sometido a una expresa normativa, de que la inobservancia de lo dispuesto conlleva la respuesta disciplinaria. Ese efecto de la sanción no es propio, en cambio, de la tramitación de los expedientes disciplinarios, sobre los que, como señala el recurrente, debe mantenerse la adecuada discreción. Sin embargo, en la información de prensa publicada durante la tramitación de los expedientes no consta quienes fueran los expedientados y no resulta acreditado en forma alguna quien comunicara a la prensa la noticia de la existencia de tales expedientes. No se ha lesionado el derecho a la intimidad de los expedientados, y, por otra parte, es imprescindible la prueba que permita llevarnos a la convicción de que la actuación administrativa se ha separado de la finalidad que la Ley Disciplinaria señala, consistente según su art. 1º en garantizar la observancia de las Reales Ordenanzas y demás normas que rigen la institución militar, -conjunto normativo que, como ya hemos hecho notar, fue quebrantado por la actuación del recurrente-. No resultando acreditada una finalidad diferente de la que le viene atribuida por la Ley Disciplinaria a la actuación de la Administración y no pudiendo atribuir a ningún órgano o entidad de la Administración actuante la puesta en conocimiento de los medios de comunicación social de la tramitación de los expedientes disciplinarios, -lo que bien pudo haber sido hecho por alguno de los expedientados para generar una incomoda situación a la Administración-, no puede menos que rechazarse el motivo en cuestión.

Y la desestimación del motivo que anunciamos no resulta perjudicada por el hecho de que, con posterioridad a la terminación del expediente por el que fue sancionado el recurrente, el Teniente General Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, en una entrevista publicada en prensa, fuera interrogado sobre la situación de los pilotos que habían sido sancionados por trabajar para compañías aéreas hallándose en situación administrativa de excedencia para el cuidado de hijos, entrevista que obra unida a las actuaciones del recurso contencioso disciplinario militar ordinario, aportada por el propio recurrente, y en la que no se menciona a ninguno de los que habían sido sancionados narrándose las circunstancias concurrentes con absoluta objetividad. Dicha entrevista fue publicada el 25 de abril de 1999, es decir, después de que el recurrente hubiera cumplido la sanción que le había sido impuesta, y su contenido no puede perjudicar el parecer ya indicado de que no cabe apreciar desviación de poder en la actuación administrativa, y el motivo ha de ser rechazado.

En el último de los motivos de casación en que se articula el recurso, y al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se invoca la infracción por inaplicación del art. 495 de la Ley Procesal Militar, en relación con el art. 469 de la misma norma legal, así como de la jurisprudencia que en el recurso se cita.

No puede prosperar la pretensión que en el motivo se postula, toda vez que el art. 495 hace depender el reconocimiento del derecho al resarcimiento de daños o a la indemnización de perjuicios de que la sentencia estimara el recurso contencioso disciplinario militar. No fue así, y la sentencia rechazó la pretensión de que la sanción fuera anulada, y desestimó en su totalidad el recurso.

En la actualidad, no prosperando ninguno de los tres motivos anteriores en que el recurso se articula, tampoco puede prosperar la pretensión de que sea casada la sentencia por este motivo, siendo así que, al ser legítima la actuación de la Administración y conforme a derecho la sentencia recurrida, no puede llevarse a cabo la declaración que al respecto se solicita, razón por la que también este cuarto y último motivo de casación ha de ser desestimado y con él la totalidad el recurso.

En consecuencia,