STS, 12 de Abril de 1996
| Ponente | ARTURO GIMENO AMIGUET |
| ECLI | ES:TS:1996:2159 |
| Número de Recurso | 12/1996 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Abril de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación que por infracción de ley se sigue ante esta Sala con el número 1/12/96, interpuesto por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández en nombre y representación del Guardia Civil 2º
D. Gaspar, con la asistencia letrada de D. Leopoldo Corcóstegui Pardo, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto el día 15 de junio de 1995, en la causa 45/03/93, siendo parte en este recurso el Excmo. Sr. Fiscal Togado, bajo la ponencia del Sr.D. ARTURO GIMENO AMIGUETquien previa deliberación y votación expresa así el parecer de la Sala.
El Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó Sentencia el 15 de junio de 1995 en la causa 45/03/93, cuya parte dispositiva dice así: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Guardia Civil D. Gaspar, como autor responsable de un delito consumado de "Ausencia injustificada de destino", previsto y penado en el Artº 119 del Código Penal Militar, por el que viene siendo inculpado y acusado en las Diligencias Preparatorias nº 45/03/93 a la pena de SIETE MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de empleo, cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad por los mismos hechos. No procede declaración de responsabilidades civiles."
En la referida Sentencia se declararon como hechos probados los siguientes: " Que el Guardia Civil D. Gaspar fue destinado desde la Comandancia de Córdoba a la de Vizcaya por Orden publicada en el Boletín Oficial del Cuerpo de la Guardia Civil nº 6 de 29 de febrero de 1992; dicho destino tenía carácter de voluntario. Antes de realizar su incorporación, y durante el plazo reglamentariamente previsto para presentarse en la plaza de Bilbao, su nuevo destino, el Guardia Civil Gaspar es dado de baja para el Servicio por el Capitán Médico de la Comandancia de Córdoba, extremo que la Jefatura de la citada Unidad notifica a la Comandancia de Vizcaya; la baja se produce con fecha 31 de marzo de 1992. Por Tribunal Médico Militar en la plaza de Burgos, con fecha 5 de agosto de 1992 el Guardia Civil D. Gaspar es declarado excluido temporal para el Servicio y citado al Hospital Militar de igual plaza en 4 meses. Con fecha 16 de diciembre de 1992 es declarado útil y apto, por Tribunal Médico del mismo Hospital. Esta coyuntura le es notificada al Sr. Gaspar, en la plaza de Córdoba con la expresa advertencia de que de no estar de acuerdo con tal resolución puede recurrirla en el plazo de quince días. El Guardia Civil Gaspar no interpone recurso alguno, ni se persona en la Plaza de Bilbao. A la vista de todo lo anterior el 12 de junio de 1993 el entonces Coronel Primer Jefe de la 512ª Comandancia de la Guardia Civil (Vizcaya) remite al Primer Jefe de la 222ª Comandancia (Córdoba), para notificación al interesado Guardia 2º D. Gaspar un escrito literalmente "visto el informe sobre la situación actual en la que se encuentra, al recibo de la presente efectuará su incorporación a su Unidad con la máxima urgencia, salvo que por el Servicio Médico Oficial de la Comandancia de Córdoba le sea expedido un certificado médico en el que se haga constar la imposibilidad de que pueda efectuar dicho traslado". Este escrito es notificado al Guardia Civil D. Gaspar en la plaza de Córdoba el 14 de junio de 1993. No obstante todo lo dicho el Guardia Civil Gaspar no se incorpora a la Comandancia de Vizcaya, ni remite informe médico alguno; situación que se mantiene el 16 de agosto de 1993. El Guardia Civil Gaspar había padecido, durante las bajas, un esguince de tobillo en el pie derecho, que no le impedía la capacidad deambulatoria, aunque le dificultara en algún grado de tal manera que en algunos momentos en que se encontraba en tal situación podía necesitar la ayuda de un bastón para andar."
Contra dicha Sentencia la representación del procesado preparó recurso de casación por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que después formalizó ante esta Sala, articulándolo en tres motivos, el primero al amparo del número primero del artículo 849 antes citado, por aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal Militar, alegando que no puede darse el tipo penal aplicado ya que existe una clara justificación de la ausencia por la que se ha condenado al recurrente; el segundo, también al amparo del artículo 849.1º de la Ley Procesal, denunciando aplicación indebida de la eximente de estado de necesidad del número séptimo del artículo 8 del Código Penal; y el tercero al amparo del artículo 850.1) de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal, por desestimación de las pruebas propuestas por la defensa en su escrito de calificación.
El Ministerio Fiscal evacuando el trámite que le fue conferido, presentó escrito solicitando la inadmisión a trámite de los tres motivos casacionales articulados y para el supuesto de que no se accediese a ello, la desestimación de los que hubieran sido admitidos, exponiendo los argumentos en que fundamentaba su petición.
Por Auto de veintisiete del pasado mes de marzo, la Sala inadmitió los motivos Segundo y Tercero y señaló para deliberación del primero, el día once de los corrientes, en cuya fecha ha tenido lugar el acto.
UNICO.- El único de los motivos admitidos a trámite en el que se denuncia aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal Militar, por entender que la falta de incorporación al destino estaba justificada ante la situación de baja en que se encontraba el inculpado, debe ser desestimado, no ya solo porque los datos en base a los cuales pretende la parte recurrente justificar su ausencia, no se hallan recogidos en los hechos probados y sabido es que no se puede alterar, modificar ni siquiera complementar el factum de la Sentencia, sino se acude a denunciar el error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que no ha efectuado el recurrente, no obstante tenerlo anunciado en el escrito de preparación del recurso, sino que también ha de desestimarse, como acertadamente señala el Ministerio Fiscal, porque concurriendo, como concurren, los elementos objetivos integrantes del tipo delictivo aplicado: A) condición de militar profesional del inculpado; B) no presentación en su destino, conculcando el deber de presencia que lleva ínsito la idea de servicio; y C) transcurso ininterrumpido de un período de más de tres días, contados desde el momento en que la incorporación debió efectuarse, así como el elemento subjetivo o dolo, entendido genéricamente como conocimiento de los elementos objetivos de la figura descrita en la Ley y la voluntad de llevarlos a cabo (Sentencias de esta Sala, entre otras muchas, de 19.9.1990, 23.6.1992, 9.12.1994 y 23.5.1995), no existe causa, a tenor de lo declarado probado, justificativa de la sancionada falta de presentación en el lugar de destino dentro del plazo que se le señaló. Por mucho que ahora pretenda la parte recurrente justificar su no presentación en motivos de salud, es evidente que según pone de relieve la Sentencia recurrida, el inculpado tenía la obligación de presentarse en el lugar de destino -voluntariamente solicitado-, en el que debe permanecer a tenor del artículo 175 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas y de dicho deber solo se le eximió hasta el 16 de diciembre de 1992, en que el Tribunal Médico Militar de Burgos le declaró útil y apto para el servicio, resolución no recurrida, dejando de cumplir su obligación de presentarse en el lugar de destino, hasta el extremo de ser requerido por el Coronel Jefe de la 512ª Comandancia de la Guardia Civil (Vizcaya), para que efectuara su incorporación a su Unidad con la máxima urgencia, salvo que por el Servicio Médico Oficial de la Comandancia de Córdoba le fuera expedido un certificado médico haciendo constar la imposibilidad de poder efectuar dicho traslado. Si tampoco llevó a cabo su presentación el inculpado, ni presentó certificado alguno que pudiera justificar su ausencia, evidenció su contumacia en persistir realizando la conducta que como delictiva describe el tantas veces citado artículo 119 del Código Penal Militar.
Debe pues ser desestimado el motivo y
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos en su totalidad, el recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Ignacio Aguilar Fernández en nombre y representación del Guardia Civil Segundo D. Gaspar
, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto el día quince de junio de mil novecientos noventa y cinco en la causa 45/03/93, cuya Sentencia declaramos firme, sin imposición de costas. Así por esta nuestra sentencia, que se comunicará al Tribunal Sentenciador, con devolución de la causa en su día remitida, y se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Arturo Gimeno Amiguet, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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