STS, 22 de Marzo de 2002

El Tribunal Militar Territorial Segundo, con fecha 18.06.2001, dictó Sentencia en el Sumario 27/09/1999 con base en los siguientes HECHOS PROBADOS:

"I. El Teniente del Cuerpo General de las Armas, Escala Superior, Especialidad Fundamental Infantería,

D. David, con destino en el Regimiento de Infantería Ligero, "Regulares de DIRECCION000 nº NUM000 ", se encontraba, durante los meses de octubre y noviembre de 1998, destacado en el Peñón de Vélez de la Gomera, como Jefe de Destacamento. Con tal carácter, durante el mes de octubre de dicho año, aproximadamente el día 2 del mismo mes, recibió un mensaje calificado como "secreto" proveniente de la 2ª sección del Estado Mayor de la Comandancia General de DIRECCION000, el cual, registrado al número 210703, y a fecha del mismo 2 de octubre, decía, en la parte desclasificada posteriormente por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, lo siguiente: "Con motivo de la entrada en vigor de los nuevos medios ... (parte del mensaje que sigue clasificado como "secreto") proceda a la destrucción de las cintas...(parte del mensaje que sigue clasificado como "secreto") a cargo de esa Unidad y remita a este mando la correspondiente "acta de destrucción". Dicho mensaje identificaba determinadas citas aleatorias que debían ser destruidas, así como determinados libros de cifrado y descifrado de claves TAR.

El Teniente David, en lugar de proceder a lo ordenado, debido a las dudas acerca del exacto material que debía eliminar, optó por destruir sólo determinadas cintas, y dejar el resto - en número de trece - depositado en la caja fuerte del Peñón cuya única llave estaba permanente (sic) en su poder, con la anotación "pendiente de destrucción".

El escrito 210703 fue remitido también a los Comandantes de los Destacamentos en las islas Chafarinas y en el Peñón de Alhucemas, quienes, pese a las también dudas iniciales acerca del material a destruir, se pusieron en contacto, a través de secráfono, con la Comandancia Militar de DIRECCION000 para solventar tales cuestiones, cumplimentando adecuadamente, tras ello, lo que se les había ordenado.

El Peñón de Vélez disponía como sistema de comunicaciones, teléfono abierto, secráfono y teletipo con posibilidad de transmisión de mensajes cifrados, sistemas estos últimos necesarios para tratar con el exterior materias clasificadas. No obstante presentaban frecuentes problemas de uso al interrumpirse la línea por causas meteorológicas, lo que a menudo producía incomunicaciones por largos períodos de tiempo. A consecuencia de la no destrucción de todas las cintas, tal y como se ordenó, el servicio no quedó afectado lo más mínimo, por ser ya material obsoleto, por haber estado suficientemente seguras en la caja fuerte del Peñón, y por no haberse perjudicado en ningún caso el sistema de comunicaciones entre islas y la Comandancia General de DIRECCION000 .

2. Pese a lo anteriormente relatado el Teniente David en fecha 19 de octubre siguiente confeccionó acta en la que se consignaba que se había procedido " ... a la destrucción por cremación de las claves TAR nacionales y cintas aleatorias..." en referencia al mensaje recibido, la cual fue firmada por el Oficial citado y dos suboficiales mas. Dicha acta fue remitida mediante escrito confidencial nº 794, del mismo día 29 de octubre a la 2ª Sección de Estado Mayor de la Comandancia General de DIRECCION000, en la cual se comunicaba la remisión de "acta de destrucción de ... cintas aleatorias."

   En el inventario de documentación clasificada que el procesado presenta y firma en el relevo de Comandantes del Peñón, constan trece cintas aleatorias con "propuesta de destrucción".

   En fecha 20 de Enero de 1999, y aproximadamente dos meses desde la finalización de la misión del Teniente David, el Capitán del Organo de Protección de documentación Clasificada de la Comandancia de DIRECCION000 se desplazó al referido Peñón para realizar la inspección anual de seguridad, donde comprobó en presencia del nuevo Comandante del Peñón, que todavía quedaban trece cintas aleatorias en la caja fuerte sin destruir. Tras la inspección y una vez que regresó a Comandancia se adoptaron las medidas oportunas para la efectiva destrucción del material en cuestión.

3. El Teniente David, carecía de antecedentes penales y sanciones en su documentación militar, había ingresado en el servicio en fecha 1 de septiembre de 1993, y su primer destino tras salir de la Academia como Teniente de Infantería había sido en el Regimiento de Fuerzas Regulares de DIRECCION000, desde el día 24 de julio de 1998. No había recibido instrucción específica alguna acerca del manejo de material clasificado."

La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos absolver y absolvemos al procesado, Teniente del Cuerpo General de las Armas, Escala Superior, Especialidad Fundamental Infantería, D. David del delito "Contra la eficacia del Servicio" en su modalidad de "dejar de observar, en tiempo de paz, por negligencia grave, una orden recibida" previsto y penado en el artículo 158 "in fine" del Código Penal Militar, por el que venía acusado, siendo la absolución libre y con todos los pronunciamientos favorables en relación a dicha infracción.

Que, por el contrario, debemos condenar y condenamos al citado Oficial, como autor responsable de un delito consumado de "Deslealtad" previsto y penado en el párrafo tercero del artículo 115 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el efecto de que este tiempo no le será de abono para el servicio, aunque sí lo será para el cumplimiento de aquella todo el tiempo sufrido en privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin responsabilidades civiles que exigir.

Se declaran las costas de oficio."

Notificada que fue la sentencia a las partes, el Letrado D. José Luis Aragón Mendoza en nombre del acusado y mediante escrito registrado el 17.07.2001, anunció la interposición de Recurso de Casación. El Tribunal sentenciador, sin hacer declaración de tener por preparado el Recurso como se dispone en el art. 858 LE. Crim., acordó haber lugar a expedir el testimonio solicitado, remitir a esta Sala la certificación prevista en el art. 861 LE. Crim y emplazar a las partes de comparecencia ante el Tribunal Supremo.

Comparecido el recurrente ante esta Sala 5ª del Tribunal supremo, se le dio traslado de las actuaciones para la formalización del Recurso anunciado, lo que llevó a cabo mediante escrito de fecha

13.11.2001 articulando los siguientes motivos:

1. - Por infracción de Ley que autoriza el art. 849.1º LE. Crim., denunciando la indebida aplicación del art. 115 CPM

2. - Asimismo por infracción de Ley que autoriza el art. 849. 2º LE. Crim., aduciendo error en la apreciación de la prueba.

Pasadas las actuaciones al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste con fecha 13.12.2001 presentó escrito solicitando la desestimación del primero de los motivos de Casación y la inadmisión del segundo. SEXTO.- Mediante proveído de fecha 22.01.2002 se señaló el día 20.03.2002 para la deliberación, votación y fallo del Recurso, sin celebración de vista que no fue solicitada por las partes; acto que se llevó a cabo con el resultado que seguidamente se establece y en base a los siguientes.

Por la vía que autoriza el art. 849.2º LE. Crim., denuncia el recurrente el error cometido por el Tribunal sentenciador en la valoración de la prueba, citando como documento acreditativo de la supuesta equivocación el obrante al folio 125 del Sumario, en donde se recoge la Orden que en Octubre de 1998 recibió el procesado desde el Estado Mayor de la Comandancia General de DIRECCION000, para que procediera a la destrucción de determinadas cintas y libros de cifrado y descifrado de claves, documento que solo en parte se ha desclasificado por el Ministerio de Defensa para que surta efectos en la causa.

El motivo no puede ser estimado. Mediante la vía excepcional del art. 849.2º de la LE. Crim., se abre la posibilidad de modificar el relato fáctico probatorio establecido por el Tribunal de instancia, y ello a través del contenido de determinados documentos, incluidos, excepcionalmente también, los informes o dictámenes periciales, en la medida en que respecto de lo que se recoge en los dichos documentos que lo son a efectos casacionales, el Tribunal Supremo se encuentra en la misma inmediación que tuvo el Tribunal "a quo" para extraer su criterio valorativo que, en principio le corresponde con carácter exclusivo y excluyente (arts. 741 LE. Crim y 322 LPM).

Ni que decir tiene que el objeto a que tiende la invocación del motivo no puede ser otro que el de obtener la modificación del "factum" sentencial ya sea por supresión, adición o incorporación de datos traídos por esta vía a la narración cronológica, sin que resulte viable pretender consecuencias jurídicas de la cita y traída a colación de los documentos.

En el presente caso el recurrente se aparta de la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, de esta Sala (SS. 20.01.2000; 30.10.2000; 22.06.2001; 19.11.2001; 10.01.2002 y 11.03.2002, entre otras) y de la Sala 2ª (SS 05.12.2000; 09.04.2001; 26.04.2001 y 12.12.2001, entre otras), y ello es así por cuanto que: a) El texto de la citada Orden, en lo que consta en las actuaciones, ha sido incorporado al relato probatorio; b) Por sí mismo acredita que se cursó por el Mando la Orden de destruir cintas y libros que se hallaban bajo el control y responsabilidad del procesado; si bien que el mandato no fuera claramente expresivo en cuanto a su alcance, c) No se evidencia ninguna equivocación atribuible al Tribunal sentenciador; d) El efecto que la parte postula, referido a la ininteligibilidad de lo ordenado, lo trata de conseguir mediante otros elementos probatorios distintos y de carácter personal como sucede con las manifestaciones del procesado y declaraciones testificales; y e) El supuesto error carecería por si mismo de relevancia para alterar el sentido de la parte dispositiva de la Sentencia de instancia.

El recurrente intenta modificar los hechos probados en función de sus propios criterios de valoración de la prueba, sin reparar en que este cometido, como antes se dijo, es potestad solo del Tribunal sentenciador cuyo convencimiento asentado en la objetividad e imparcialidad que por principio se predica del órgano jurisdiccional, no puede sustituirse en Casación fuera del cauce que autoriza el citado art. 849.2º (o por infracción de precepto constitucional de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la LE. Crim.), ni menos aún suplantarse por la versión de la parte lógicamente interesada.

Como se adelantó, el motivo se desestima.

Por infracción de legalidad ordinaria se denuncia, en los términos del art. 849. 1º LE. Crim., la indebida aplicación del art. 115 pfo. segundo CPM. El recurrente fundamenta el motivo tanto en la ausencia de dolo en el comportamiento del procesado, como en la inexistencia de cualquier perjuicio para el servicio.

La Fiscalía Togada se opone a la estimación aduciendo la perfección del tipo penal establecido en la Sentencia, que no precisa de resultado alguno afectante al servicio, como se razona en la Resolución impugnada.

La lealtad en el ámbito castrense constituye un valor relevante resaltado por las RROO de las Fuerzas Armadas (arts. 13; 35 y 110) que debe presidir las relaciones entre las personas integradas en la organización militar, sobre todo en las relaciones jerárquicas, y cuyo componente nuclear es el deber de veracidad en los asuntos del servicio; valor cuya protección ha sido destacada por esta Sala hasta el punto de declarar (SS.

14.12.1993; 19.09.2000 y 05.04.2001), que su vulneración es siempre sancionable en vía penal, al no existir en el régimen disciplinario una falta específicamente destinada a sancionar los comportamientos desleales. Junto a este valor esencial, verdadero elemento integrador y de cohesión en el ámbito castrense, concurre el concerniente al interés del servicio que debe preservarse de las consecuencias negativas que puedan derivarse de conductas desleales. Decíamos en nuestra Sentencia 05.04.2001 que el delito de que se trata se asienta en el grave quebranto de la relación de confianza en el ámbito funcional, que se produce cuando se facilita información que se sabe falsa. El elemento objetivo requiere que la información guarde relación con el servicio, que es el contexto en que la infidelidad se produce y que por sus características ha de tener aptitud para perjudicarlo, resultando atípicas, decíamos entonces, las mendacidades que no guarden aquella vinculación o que por sus características no incorporen el dato de la lesividad. La lealtad como principio rector del comportamiento entre los militares, sobre todo en el régimen jerárquico, no resulta exigible jurídicamente hasta el punto de que su transgresión constituya delito siempre y en todo caso, sino específicamente en el ámbito funcional, y dentro de éste en lo que atañe a los asuntos del servicio. Esta precisión resulta predicable tanto del tipo básico del art. 115 pfo. primero, como del tipo atenuado del pfo. segundo que no difiere estructuralmente de aquel, salvo en que la inveracidad total se torna ahora en inexactitud parcial de los contenidos de la información. Que el interés del servicio forma parte del bien objeto de tutela se deduce no solo de la rúbrica del Título VI del CPM., sino de la acotación que en el reiterado art. 115, pfo. primero se hace sobre el contexto en que se desenvuelve la mendacidad que está en la base de todo comportamiento desleal y, definitivamente, en los efectos atenuatorios que conlleva para el autor su retractación útil, esto es, "manifestando la verdad a tiempo de que surta efecto".

El delito de que se trata es esencialmente doloso, en que el autor debe obrar con conocimiento de los elementos objetivos del tipo y con voluntad de hacer lo que previamente conoce. Diremos aún que debe concurrir un dolo de intención o de primer grado, en la medida en que se obra con propósito de engañar o confundir al destinatario de la información, aunque el dolo no deba abarcar ningún resultado porque el delito es de mera actividad, en que el resultado coincide con la realización de la conducta que la norma prohibe. En este sentido el dolo forma parte del tipo subjetivo en cuanto elemento del mismo, por lo que afirmado que el autor llegó a actuar sin haber realizado este elemento, la conducta sería impune por atípica. Como decimos, no estamos ante una forma de culpabilidad sino ante un elemento de la descripción típica.

Haciendo aplicación al caso de las anteriores consideraciones, resulta acreditado que el procesado carente de experiencia en el ejercicio de funciones propias del mando, es destinado al Peñón de Vélez de la Gomera como Jefe del Destacamento allí existente, sin haber recibido "instrucción específica alguna acerca del manejo de material clasificado", y en estas condiciones de falta de preparación recibe el mensaje cifrado y secreto de fecha 02.10.1998, en que se le manda - en unos términos en su plenitud desconocidos por el Tribunal sentenciador debido a la desclasificación solo parcial de su contenido -, proceder a la destrucción de determinadas cintas y libros de cifrado y descifrado, que el procesado a partir de lo ordenado no alcanzó a identificar plenamente, aunque luego y por sus propios medios llegó a concretar algunas de aquellas que efectivamente destruyó, poniendo el resto del material que consideró destruible a buen recaudo, en el interior de la caja fuerte del Destacamento a la que únicamente podía acceder el procesado. Para dar cumplimiento a la parte indubitada de la Orden extendió el Acta de fecha 19.10.1998 dando cuenta a la Superioridad, en términos imprecisos, de la destrucción por cremación de "cintas aleatorias".

El comportamiento protagonizado por el Teniente David estuvo desprovisto del exigible deber de diligencia, en cuanto a la verificación del verdadero objeto y alcance de la Orden, despejando las dudas que pudieran asaltarle al respecto mediante consulta a sus compañeros que ejercían el mando en dos Peñones adyacentes, quienes recibieron la misma Orden y acertaron a cumplirla, o bien acudiendo directamente al Mando de su procedencia, esto es, el Estado Mayor de la Comandancia General de DIRECCION000 . Bien al contrario, para encubrir las dudas razonables que le asistían recurrió a extender el Acta cuya objetiva inconcreción no puede cuestionarse, aunque el dolo de su actuación queda desvirtuado por sus propios actos en relación con lo que se le mandó; tanto coetáneos, procediendo a guardar las cintas en la caja fuerte, como posteriores, poniendo el hecho en conocimiento del Oficial que le sucedió en el mando e incluyendo el material en el Inventario que en forma se dejó al relevo. Y fue en estas condiciones que la Inspección de la Comandancia General llegó a conocer la irregularidad cometida.

Dijimos antes que se trata de un delito solo de actividad en que el resultado es inmaterial o jurídico, coincidente con la realización de la conducta prohibida; mas ello no significa que esta conducta para ser punible no deba ser antijurídica, en el sentido de que resulte lesiva para determinado bien jurídico que se afecta o pone en peligro. En este sentido no puede hablarse de delitos solo formales, sin verdadero bien que sea objeto de tutela. Interés que en el presente caso se proyecta no solo sobre la fidelidad y veracidad, lealtad en suma, entre los miembros de las Fuerzas Armadas, sino sobre la correcta prestación del servicio entendido éste como el conjunto de actos que incumbe realizar a las Fuerzas Armadas para el cumplimiento de las misiones que constitucional y legalmente le han sido confiadas; interés que ni se perjudicó ni se puso

en peligro como se afirma en la Sentencia de instancia.

En nuestra Sentencia 05.04.2001 haciamos un resumen de los comportamientos que esta Sala 5ª, en sus funciones casacionales, ha venido considerando constitutivos de Deslealtad punible del art. 115 CPM., ninguno de los cuales guarda parangón con el presente caso, en la medida en que en todos aquellos estaba presente el componente doloso, incluso reforzado por la intención palmaria de engañar, que también falta en este caso. Por ello su adecuada sanción debió continuarse en la inicial vía disciplinaria al margen de la Deslealtad apreciada.

El motivo, y con ello el Recurso, se estima.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

FALLAMOS

Ha lugar al Recurso de Casación 01/86/2001 por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal del Teniente de Infantería D. David, frente a la Sentencia de fecha 18.06.2001 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en el Sumario 27/09/1999, y en su virtud casamos y anulamos la referida Sentencia. Sin costas.

Comuníquese esta Sentencia y la que a continuación se dicte al Tribunal de instancia, a los efectos legales oportunos, y al que se devolverán las actuaciones que en su día elevó a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil dos.

En el Sumario 27/09/1999, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial nº 27, seguido por delitos "Contra la eficacia del Servicio" y de "Deslealtad" contra el Teniente de Infantería D. David (DNI. NUM001 ), nacido el 21.04.1973 en La Línea de la Concepción (Cádiz), hijo de Alexander y de María Consuelo, el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó Sentencia de fecha 18.06.2001, en que se condenó a dicho procesado como autor responsable de un delito de "Deslealtad", previsto y penado en el art. 115 pfo. segundo del CPM, a la pena de tres meses y un día de prisión; la cual fue recurrida por la representación del acusado habiendo sido casada y anulada por otra de esta misma fecha de la Sala 5ª del Tribunal Supremo, habiendo procedido a dictar segunda Sentencia su Presidente y los Magistrados que se mencionan, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO que expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes.

Se tienen por reproducidos en esta segunda Sentencia las consideraciones contenidas en el Fundamento de Derecho Segundo de la primera, en cuanto que se aprecia la indebida aplicación al caso de lo dispuesto en el art. 115 pfo. segundo CPM; procediendo en consecuencia dictar Sentencia absolutoria a favor de la parte recurrente.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,