STS, 26 de Septiembre de 2012

Con fecha 25 de febrero de 2011 el Juzgado de lo Social nº 3 de Málaga dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "En los autos seguidos en este Juzgado de lo Social número Tres de Málaga con el número 235/10 (y acumulados) a instancias de Doña Otilia , Doña María Antonieta , Don Dimas , Don Guillermo y Doña Coro , contra "Residencia Las Dunas, S.A.", "Las Dunas Gardens, S.L.", "Las Dunas Palace, S.A.", "Las Dunas Park Management, S.L." y "Banco Pastor, S.A.", sobre extinción del contrato de trabajo por voluntad de los trabajadores y despido, en los que es parte Doña Justa como Administradora del Concurso de "Las Dunas Palace, S.A." y ha sido citado el FOGASA.

1. ) Debiendo estimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Empresa "Banco Pastor, S.A.", como la estimo, debo absolver y absuelvo a esta Empresa de las pretensiones formuladas en su contra por la parte actora.

2. ) Debo desestimar y desestimo la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por "Las Dunas Palace, SA.".

3. ) Entrando a resolver sobre el fondo del litigio, debe desestimar y desestimo las demandas de extinción de los contratos de trabajo por voluntad de los trabajadores y de despido datada en el 10 de marzo de 2010.

4. ) Debo declarar y declaro la NULIDAD de los despidos de los actores de fecha 31 de mayo de 2010 y, en consecuencia, debo condenar y condeno solidariamente a "Residencia Las Dunas, S.A.", "Las Dunas Gardens, S.L.", "Las Dunas Palace, S.A." y "Las Dunas Park Management, S.L." (en adelante "la Empresa") a estar y pasar por esta declaración y a la inmediata readmisión en sus puestos de trabajo de los trabajadores Doña Otilia , Don Dimas , Don Guillermo y Doña Coro , con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (el 31 de mayo de 2010) hasta la de la readmisión.

5. ) En el caso de Doña María Antonieta , debo declarar y declaro la conservación de su expectativa a ser llamada, sin preterición, cuando se inicie la nueva campaña y, en caso de incumplimiento, a reclamar en procedimiento de despido, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"1°) La actora Doña Otilia , mayor de edad y domiciliada en Marbella (Málaga), ha mantenido su relación laboral con "Las Dunas Management, S.A."(a partir del 16 de febrero de 2006 con "Las Dunas Palace, SA."), con antigüedad reconocida del día 15 de junio de 2000, ostentando la Categoría profesional de Lavandera, en el Centro de trabajo del Hotel "Las Dunas" de Estepona (Málaga), percibiendo el salario mensual medio de 1392.85 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

2. ) La actora Doña María Antonieta , mayor de edad y domiciliada a efecto de notificaciones en Málaga, ha mantenido su relación laboral fija-discontinua con "Las Dunas Palace, SA." desde el 12 de junio de 2008 hasta el 12 de enero de 2009 y desde el 16 de febrero de 2009 hasta el 11 de septiembre de 2009, cuando cesó por terminación de periodo de actividad (como todos los trabajadores fijos-discontinuos de la Empresa).

3. ) Don Dimas , mayor de edad y domiciliado en Estepona, ha mantenido su relación laboral con "Las Dunas Management, SA." (a partir del 1 de septiembre de 2005 con "Las Dunas Palace, SA."), con antigüedad reconocida del día 1 de abril de 2000, ostentando la Categoría profesional de Jefe de Rango, en el Centro de trabajo del Hotel "Las Dunas" de Estepona (Málaga), percibiendo el salario mensual último de 1650.95 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Ha ostentado en el último año un cargo de representación sindical de los trabajadores.

4. ) Don Guillermo , mayor de edad y domiciliado en Estepona, ha mantenido su relación laboral con "Las Dunas Palace, SA. en el Hotel "Las Dunas" de Estepona, con antigüedad reconocida de 23 de agosto de 1999, con Categoría profesional de Jefe de Economato y con salario mensual medio último de 1984.88 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

5. ) Doña Coro , mayor de edad y domiciliada en Estepona, ha mantenido su relación laboral con "Las Dunas Palace, SA", en el Hotel "Las Dunas" de Estepona, con antigüedad reconocida de 28 de junio de 2000, con Categoría profesional de Lavandera y con salario mensual medio último de 1434,63 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

6. ) En Resoluciones de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Málaga, recaídas en los Expedientes de regulación de empleo números NUM001 y NUM002 , de fechas 23 de octubre de 2009 y 19 de febrero de 2010, se autorizó la suspensión de los contratos de trabajo de 50 de los 66 trabajadores de la plantilla de la Empresa inicialmente (primera de las Resoluciones citadas) desde el 23 de octubre de 2009 hasta el 20 de febrero de 2010, con prórroga (segunda de las Resoluciones) desde el 21 de febrero de 2010 hasta el 31 de mayo de 2010. Los restantes 16 trabajadores de la plantilla quedaron en el Hotel "como servicios mínimos a efecto de mantenimiento de las instalaciones y de realización de acciones comerciales cara a la captación de clientes durante la temporada alta" (ex Informe-propuesta de la Inspección de Trabajo, emitido en octubre de 2009). Entre los 50 trabajadores de referencia se encuentran tres de los actores: Doña Otilia , Don Guillermo y Doña Coro ; y entre los 16 restantes se encuentra Don Dimas . Los citados Expedientes afectaron exclusivamente a los trabajadores fijos de carácter continuo. En un tercer ERE (número NUM000 ) recayó Resolución el 23 de marzo de 2010 autorizando la suspensión de los contratos de los mismos 16 actores de referencia desde la fecha de la Resolución (23/03/10) hasta el 31 de mayo de 2010.

7. ) Los cinco actores fueron despedido el 31 de mayo de 2010 por "Las Dunas Palace, SA" mediante cartas de la misma fecha (con idéntico contenido material -las de las señoras Otilia y Coro y la de señor Dimas aportadas como documentos 23 del Ramo de prueba de la parte actora; las otras dos, no aportadas al Ramo, fueron sin embargo aportadas a sus respectivos autos principales- y que fueron dirigidas a todos los trabajadores de la Empresa), que se han aportado a los autos y que se dan por reproducidas para su íntegra constancia. Los actores no han percibido, ni les ha sido ofrecida, indemnización alguna. No se ha seguido Expediente de regulación de empleo para la extinción de las relaciones laborales. Salvo la Sra. María Antonieta (quien causó baja en la Seguridad Social el 11 de septiembre de 2009) los otros cuatro actores fueron dados de baja en la Seguridad Social el 31 de mayo de 2010, fecha de sus bajas laborales decididas por "Las Dunas Palace, SA."

8. ) El 10 de marzo de 2010 se autorizó por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Estepona un Acta de lanzamiento de los locales en los que se asienta el Hotel "Las Dunas" conforme a lo ordenado en procedimiento de ejecución hipotecaria seguido a instancias del "Banco Pastor, SA" contra "Residencia Las Dunas, SA." y "Las Dunas Gardens, S.L." Se da por reproducido el Auto de adjudicación de fecha 6 de octubre de 2009 y el Auto de su aclaración, de 14 de abril de 2010, aportados a los autos como documentos números 8 y 9 del Ramo de prueba del "Banco Pastor, SA." El Banco Pastor había concedido un préstamo hipotecario con distribución de responsabilidad y constitución de garantía pignoraticia complementaria a "Residencia Las Dunas, SA." y "Las Dunas Gardens, S.L." mediante escritura pública otorgada el 13 de enero de 2004 ante el Notario de Estepona Don José-María García Urbano e inscripción registral asentada el 11 de febrero de 2004 (documento número 7 del Ramo de prueba del "Banco Pastor, SA.", que se da por reproducido, así como el documento número 7 bis del mismo Ramo de prueba: escritura de cancelación parcial de la hipoteca anterior); las denominadas Suites de las Dueñas se encontraban gravadas con una hipoteca otorgada el 2 de junio de 2006 e inscrita el 4 de septiembre de 2006 a favor de la Caja General de Ahorros de Granada. Al producirse el expresado lanzamiento todos los muebles y la maquinaria del Hotel se encontraban previamente embargados (aunque se encuentran en depósito en el mismo Hotel).

9. ) "Las Dunas Palace, SA." se constituyó mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Estepona Don José-María García Urbano el día 21 de junio de 2005, con un capital social de 100000.00 euros, dividido en 10000 acciones de 10.00 euros de valor nominal cada una, suscritas por Don Jose Luis 10 acciones y por "Residencia Las Dunas, SA." las 9990 acciones restantes.

10. ) "Residencia Las Dunas, SA." se constituyó mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Marbella Don Martín- Alfonso Sánchez-Ferrero Orus el 6 de junio de 1995 por Doña Lorenza , Don Baldomero , Don Enrique y Don Inocencio con un capital social de 150 millones de pesetas dividido en 150 acciones de un millón de pesetas de valor nominal cada una, que fueron suscritas y desembolsadas 50 por Doña Lorenza , otras 50 por Don Baldomero , 49 por Don Enrique y 1 por Don Inocencio .

11. ) "Las Dunas Gardens, S.L." se constituyó mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Marbella Don Martín- Alfonso Sánchez-Ferrero Orus el 6 de julio de 1998.

12. ) "Las Dunas Palace. SA.", "Las Dunas Gardens. S.L." y "Las Dunas Park Management, S.L." han ingresado indistintamente sus nóminas a trabajadores.

13. ) Desde diciembre de 2009 se encontraba cortado por falta de pago el suministro de energía eléctrica del Hotel, aunque un pequeño generador servía para satisfacer necesidades elementales de consumo de energía (sin que pudiese servir para alimentar la climatización y otros elementos de alto consumo necesarios para la explotación hotelera).

14. ) A excepción del Sr. Dimas , los actores no han ostentado en la Empresa demandada cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

15. ) El 8 de febrero de 2010 se intentaron sin efecto actos de conciliación ante el CMAC por los actores con respecto a las acciones de extinción del contrato de trabajo por su voluntad; las papeletas de conciliación había sido presentadas el 21 de enero de 2010. Las correspondientes demandas fueron presentadas el 25 de febrero de 2010.

16. ) En cuanto al despido que se data por los actores en el 10 de marzo de 2010, el 31 de marzo de 2010 se presentaron las papeletas de conciliación ante el CMAC, se celebraron sin avenencia los correspondientes actos de conciliación administrativa el 20 de abril de 2010 y se presentaron las demandas el 21 de abril de 2010.

17. ) Con respecto al despido de 31 de mayo de 2010, el 23 de junio de 2010 se presentaron por los actores las papeletas de conciliación ante el CMAC, se celebraron sin avenencia los correspondientes actos de conciliación administrativa el 8 de julio de 2010 y se presentaron las demandas el 9 de julio de 2010.

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Doña Otilia , Doña María Antonieta , Don Dimas , Don Guillermo y Doña Coro y Doña Justa , administradora concursal de Las Dunas Palace, S.A., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 20 de octubre de 2011 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos los recursos de suplicación interpuestos por la representación de Dª Otilia y otros cuatro trabajadores así como el interpuesto por la Administración concursal de Las Dunas Palace S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Málaga con fecha 25 de febrero de 2.011 en autos sobre despido y extinción del contrato de trabajo, seguidos a instancias de dichos recurrente contra Las Dunas Palace S.L., Residencia Las Dunas S.A., Las Dunas Gardens S.L., Las Dunas Park Management S.L. y Banco Pastor S.A. y, con revocación parcial de la misma, ampliamos la condena a las resultas de los despidos de los actores a la empresa Banco Pastor S.A. por existir sucesión de empresas, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.".

Por el Procurador Don Pedro Garrido Moya, en nombre y representación de Banco Pastor S.A., se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 23 de noviembre de 2004, recurso nº 6432/03 .

Por providencia de esta Sala de fecha 23 de febrero de 2012 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2012, en el que tuvo lugar.

1. El problema que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, prácticamente idéntico a otros deliberados el mismo día por esta Sala, consiste en determinar la existencia, o no, de subrogación empresarial en un supuesto derivado de la adjudicación, en procedimiento hipotecario, a la pertinente entidad prestamista (el Banco Pastor en el caso) del inmueble ocupado por el establecimiento hotelero en el que los trabajadores demandantes habían venido desempeñando su actividad laboral. La cuestión, pues, se centra en decidir si nos encontramos, o no, en el supuesto de sucesión empresarial previsto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en la redacción dada por la Ley 12/2001, de 9 de julio.

2. Según consta en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, mantenida incólume en suplicación, los actores, excepto uno de ellos (doña María Antonieta ) que mantenía una relación laboral fija-discontinua en el momento de la iniciación del presente proceso, prestaban servicios de carácter fijo ordinario (continuo) para la demandada "Las Dunas Palace, SA", integrada en un Grupo empresarial con los demás codemandados (a excepción de la entidad bancaria), con las antigüedades y las categorías profesionales indicadas en el relato fáctico.

   El 13 de enero de 2004, junto con los demás trabajadores de la plantilla, fueron despedidos, sin que la empleadora hubiera instado expediente de regulación de empleo (ERE) a tal efecto ni percibido los trabajadores indemnización alguna. El 23 de enero de 2004 se había firmado escritura de préstamo hipotecario a favor del Banco Pastor, recayendo la hipoteca sobre determinadas fincas registrales, entre las que se encuentra aquella en la que se levanta el Hotel Las Dunas, que, como consecuencia de ejecución hipotecaria instada por el propio Banco, por Auto de un Juzgado de Estepona del 6 de octubre de 2009, se adjudicó a la referida entidad bancaria.

   Mediante ERE NUM001 y NUM002 , se autorizó la suspensión de los contratos de 50 de los 66 trabajadores de la plantilla, y los restantes 16 permanecieron prestando servicios en el Hotel "como servicios mínimos a efecto del mantenimiento de las instalaciones y de la realización de acciones comerciales cara a la captación de clientes durante la temporada alta" (h.p. 6º), aunque mediante ERE NUM000 también se autorizó la suspensión de sus contratos.

   El 10 de marzo de 2010 se autorizó por un Juzgado de Estepona un Acta de lanzamiento de los locales en los que se asienta el Hotel Las Dunas y, al producirse el lanzamiento, todos los muebles y la maquinaria del Hotel se encontraban previamente embargados, aunque en depósito en sus instalaciones. Los actores interpusieron demandas por despido y por extinción voluntaria por impago de salarios ( art. 50 ET ), que fueron acumuladas.

3. La sentencia de instancia, aunque desestima las demandas que solicitaban la extinción causal de los contratos por voluntad de los propios trabajadores, acoge favorablemente las que éstos también habían interpuesto por sus despidos y, tras declararlos nulos y reconocer la existencia de grupo empresarial a efectos laborales con respecto al resto de los codemandados, condena solidariamente a las sociedades integrantes del grupo a soportar las consecuencias de la declaración de nulidad, con absolución del Banco Pastor al no apreciar la existencia de sucesión empresarial respecto al mismo, a excepción de doña María Antonieta , con relación a la cual declara "la conservación de su expectativa a ser llamada, sin preterición, cuando se inicie la nueva campaña y, en caso de incumplimiento, a reclamar en procedimiento de despido, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria".

4. La Sala de Málaga, en la sentencia del 20 de octubre de 2011 (R. 1349/11 ) que es ahora objeto de casación unificadora, estima el recurso de suplicación de los trabajadores y de la Administración concursal de Las Dunas Palace SL y, con revocación parcial de la resolución de instancia, amplia la condena "a las resultas de los despidos de los actores" al Banco Pastor S.A., por apreciar la concurrencia de sucesión empresarial, manteniendo inalterados el resto de los pronunciamientos.

   La Sala andaluza, para concluir que se ha producido la sucesión prevista en el art. 44 ET , sostiene, en síntesis, reiterando resoluciones propias en idéntico sentido, que lo que realmente se garantizó en el contrato de préstamo fue la explotación hotelera, deduciéndolo así, tanto del contenido de la inscripción registral de las fincas hipotecadas y de la diligencia de embargo, como del hecho de que el inmueble adjudicado, según se asegura, era susceptible de ser explotado de manera inmediata al contar con la infraestructura necesaria para ello, como, en fin, de que los bienes muebles embargados a instancia de un tercer acreedor nunca llegaron a salir del Hotel; además, al entender de la Sala, el Banco adjudicatario del inmueble pudo hacer valer su derecho sobre los bienes a los que se extendió la garantía hipotecaria en la cláusula décima del contrato de préstamo ("Esta hipoteca se extiende a cuanto se comprende en los artículos 109 , 110 y 111 de la Ley Hipotecaria y artículo 215 del Reglamento Hipotecario , e incluso, aquellos para los que se exige pacto expreso") y, en último caso, aquellos objetos y enseres muebles, según explica, "bien pudieron ser puestos por la adjudicataria pues su valor es ínfimo en relación a la cuantía del préstamo realizado por el Banco Pastor, por importe de 38.000.000 euros y al valor de la explotación dada en garantía hipotecaria constituida (de 60.000.000 euros)". Ninguno de tales argumentos quedan desvirtuados por el hecho de que, según se admite, "la compañía de suministro eléctrico hubiese cortado el fluido" o porque "la mayoría de los contratos de trabajo de los empleados del hotel estuvieran suspendidos en virtud de expediente de regulación de empleo", porque, respecto al primer dato, la Sala asegura, aunque ello no consta con claridad en los hechos declarados probados, que "las instalaciones contaban con generadores de electricidad" y además "hubiera bastado que Banco adjudicatario se pusiese al día en el pago de los recibos de electricidad para contar con el fluido necesario para continuar la explotación"; el segundo dato -la suspensión de la mayoría de los contratos- tampoco descarta la sucesión empresarial porque -se dice-, a diferencia de lo que podría suceder con la válida extinción de los mismos, no es indicativo de la finalización de la explotación hotelera.

5. Disconforme el Banco Pastor con la sentencia de suplicación, interpuso recurso de casación unificadora en el que, en un único motivo, al amparo del art. 222 LPL/1995 , en relación con su art. 205.e), denuncia la infracción de los arts. 44 y 55.11 [se refiere sin duda al 51.11] del ET , designando como sentencia de contraste la dictada el 23 de noviembre de 2004 (RCUD 6432/2003) por esta Sala IV del Tribunal Supremo .

   La resolución referencial rechaza la existencia de sucesión empresarial en un supuesto de venta judicial del inmueble en el que la empleadora, declarada en quiebra necesaria, había desarrollado su actividad de producción y envasado de harinas; en dicho proceso quedó acreditado, en síntesis, tal como resume el primer párrafo del fundamento primero de aquella nuestra sentencia, que el Comisario de la quiebra dio posesión del inmueble al acreedor hipotecario que la había adquirido, quien no se hizo cargo de los enseres y maquinaria existentes en el establecimiento.

6. La comparación de ambas resoluciones, tal como hemos aceptado en varios asuntos prácticamente iguales deliberados el mismo día, pone claramente de relieve que entre ellas concurren las identidades de hechos, fundamentos y pretensiones requeridos por el art. 217 LPL/1995 (219 LRJS/2011), así como la divergencia en el signo de los pronunciamientos que dicho precepto requiere para ser consideradas "contradictorias" en sentido legal, según admite acertadamente el Ministerio Fiscal.

   En efecto, se trata en ambos casos de entidades que adquieren un inmueble (en la recurrida por vía de ejecución hipotecaria a favor de la correspondiente entidad crediticia y en la referencial mediante la adjudicación en subasta judicial por un tercero) sobre el que habían constituido hipoteca las empresas (hotelera en la recurrida; harinera en la de contraste) en las que prestaban servicios los demandantes, declaradas luego en concurso de acreedores (recurrida) o en quiebra necesaria (referencial); también en los dos casos pasó la propiedad de los inmuebles a la entidad crediticia o al pertinente adjudicatario, no así la de los bienes muebles, enseres y maquinaria que habían resultado necesarios para la explotación y desempeño de la respectiva actividad; en la recurrida, éstos -los bienes muebles- fueron embargados y gran parte de ellos, como la Sala conoce por iguales asuntos deliberados el mismo día, adjudicados a un tercero, solicitando el acreedor hipotecario al Juzgado competente que se requiriera a dicho adjudicatario para que procediera a su inmediata retirada de las instalaciones de su propiedad y le reintegrara los gastos (142.250,04 €) que se decían derivados de su vigilancia y seguridad; en la referencial, los bienes muebles fueron puestos a disposición del Comisario de la quiebra para su retirada del local.

   Así pues, en ninguno de los casos consta acreditado que permaneciera viva y en funcionamiento normal la actividad empresarial ni que se produjera la entrega completa y efectiva del conjunto total de los elementos esenciales de la industria a los nuevos propietarios de los inmuebles. Y mientras la sentencia recurrida aprecia la existencia de sucesión empresarial, a pesar de que la adjudicación se produjo por Auto del 6 de octubre de 2009 ex art. 131 de la Ley Hipotecaria , (esto es, del continente - inmueble-, no del contenido -actividad, mobiliario y demás elementos aparecen expresamente excluidos del acta de toma de posesión y su gran mayoría constan adjudicados a un tercero-), la de contraste, por el contrario, lo niega.

   No se opone a esta sustancial identidad -en contra de lo que aducen al respecto los trabajadores y la empresa que impugnan el recurso- el hecho de que en el caso de la recurrida la escritura hipotecaria pueda describir la actividad hotelera e incluso los bienes y enseres ubicados en el inmueble, como tampoco incide en la contradicción la intención del prestatario sobre el destino del préstamo, porque, a tales efectos, como vimos, lo determinante no es sino, por un lado, la garantía -los inmuebles- propia y consustancial de ese tipo de préstamo -idéntica en ambos casos- y, por otro, la ausencia de continuidad en la actividad empresarial -igual también en los dos supuestos-, sin que quepa entender como tal el mantenimiento temporal de determinados servicios de vigilancia o seguridad de las instalaciones, a los que alude el ordinal sexto de la declaración de hechos probados de la recurrida. Procede, por consiguiente, entrar en el estudio y decisión de la controversia que con el recurso se nos plantea.

1. Ya dijimos que el recurrente denuncia en su escrito de formalización, como único motivo de casación unificadora, la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los arts. 44 y 51.11 ET , en la redacción vigente en el momento en que se produjeron los hechos, por entender, en sustancia, que no concurre el presupuesto de la sucesión empresarial que el primero de tales preceptos describe.

2. Y, como así mismo se desprende de la sentencia de esta Sala eficazmente invocada de contraste, el recurso merece prosperar porque tampoco en este caso "se ha producido la realidad básica de que una actividad empresarial haya sido sustituid [a] por otra en la medida en que es exigida por el art. 44 del ET para que pueda hablarse de sucesión de empresa con el efecto garantista de los intereses de los trabajadores que dicho precepto contempla". Dicha norma requiere, y así lo expusimos entonces, "la concurrencia de un elemento básico cual es el que la titularidad de la empresa o el centro de trabajo pase de una persona a otra, entendiendo por empresa o centro de trabajo una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente, o como con acertado criterio señala el apartado 2 del texto actualmente vigente, introducido a partir de la transposición efectuada de la Directiva 2001/23//CE del Consejo de 12 de marzo de 2001, que «la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria» -art. 1.b)-, pues solo a partir del cumplimiento de esa condición esencial puede empezarse a discutir sobre el alcance de aquella transmisión sobre los derechos de los trabajadores".

   En nuestro caso, igual que en el que nos sirve ahora de precedente, lo que ha quedado meridianamente claro es que una entidad financiera y crediticia, el Banco Pastor, adquirió en subasta pública judicial las fincas sobre las que tenía constituida una hipoteca la empresa hostelera concursada, con lo que, como allí, dicha entidad pasó a ser su propietaria, pero no de los otros bienes muebles y demás elementos necesarios para el desarrollo de aquella ocupación, todos ellos embargados y gran parte de los cuales, como vimos, fueron adjudicados a un tercero, "resultando por lo tanto nula aquella transmisión [inmobiliaria] para continuar llevando a cabo la actividad productiva de la empresa", tal como afirmábamos de modo literal en nuestra sentencia referencial.

3. "La tradición jurídica de esta Sala ha exigido en la interpretación y aplicación del art. 44 ET que concurrieran los dos elementos o requisitos subjetivo y objetivo consistentes respectivamente en la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisión del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial -por todas SSTS 3-10-1998 (Rec.-5067/97 ), 15-4- 1999 (Rec.-734/98 ), 25-2-02 (Rec.-4293/00 ), 19-6-02 (Rec.-4225/00 ), 12-12-2002 (Rec.-764/02 ), 11-3-2003 (Rec.-2252/02 ) con cita de otras muchas anteriores-, aun cuando en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se haya introducido recientemente una modificación de criterios en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas - STS 27-10-2004 (Rec.-899/2002 )-. En relación con ello procede constatar que el indicado Tribunal comunitario ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión - SSTJCE 18-3-1986, Asunto Spijkers o 19-5-1992, Asunto Stiiching , 10-12-1998 Asunto Sánchez Hidalgo , 2-12-1999 Asunto Allen y otros, 24-1-2002 Asunto Temco , entre otras -. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes" (FJ 2º, STS 23-11-04 ).

4. Así pues, apreciada también aquí la adquisición por la entidad recurrente tan solo del inmueble sobre el que se asentaba la anterior explotación, sin ninguno de los enseres y elementos necesarios para su continuidad, la mayoría de los cuales - insistimos- fueron embargados y adjudicados a un tercer acreedor, al que el hipotecario, como le consta a esta Sala, incluso ha intentado repercutir los gastos derivados de la vigilancia y seguridad para evitar su deterioro o desaparición, tampoco se puede concluir ahora que se haya producido en nuestro caso la transmisión de un conjunto organizado de elementos que reúna las características de una industria o explotación autónoma, porque lo transmitido sólo fue un inmueble y nada más. Por otro lado, a la vista del contenido de los arts. 109 y 110 del Texto Refundido de la Ley Hipotecaria ( Decreto 8-2-1946), y a falta de pacto claro y expreso en contrario (art. 111 ), no cabe entender incluidos en la hipoteca los referidos bienes muebles.

5. Igualmente aquí, en los escritos de impugnación del recurso, los impugnantes aducen que la hipoteca de la que derivó la venta del inmueble incluía también, en garantía del préstamo hipotecario concedido a la empresa concursada, algunos de los enseres y bienes muebles que se contenían en su interior y resultaban necesarios para la actividad hostelera desarrollada.

   Pero con independencia de que la escritura del préstamo hipotecario pudiera contener, o no, aquellas especificaciones, y nada de ello consta con claridad en la declaración de hechos probados, de lo que no cabe duda alguna, porque así figura en el Auto de 6 de octubre de 2009 del Juzgado nº 3 de Estepona que el ordinal 8º de los hechos probados tiene por reproducido, es que la adjudicación al Banco Pastor alcanzó exclusivamente a los bienes inmuebles y, al producirse el lanzamiento, todos los muebles y la maquinaria del Hotel se encontraban previamente embargados, pese a que se encontraran en depósito en el propio establecimiento, y que, como igualmente conoce la Sala por los demás procedimientos deliberados el mismo día, gran parte de ellos habían sido antes adjudicados (el 14 de septiembre de 2009) a un tercero, y sin adjudicar el resto.

   La garantía del préstamo bancario obtenido en su día (el 13 de enero de 2004) por la empresa hostelera no era sino, precisa y exclusivamente, la hipoteca de las fincas arriba reseñadas, y la finalidad o el destino que se quiera dar al dinero prestado, incluso aunque el mismo se concrete o especifique en la correspondiente escritura, no puede desvirtuar la naturaleza y esencia de ese contrato mercantil hasta el punto de determinar una obligación, ex art. 44 ET , de continuidad por parte del prestamista en la actividad industrial del prestatario, máxime si la hostelería y sus aledaños no parecen formar parte, al menos del modo directo al que conduciría la solución otorgada por la sentencia recurrida, del habitual objeto social de las entidades bancarias.

6. La denuncia de infracción del apartado 11 del art. 51 ET que también incluye el recurrente en nada cambia todo lo precedentemente razonado porque, como también dijimos en la sentencia de contraste, "dicho precepto, referido a supuestos de venta judicial de bienes como en el caso presente se produjo, lo que hace es reiterar lo que el art. 44 ET dispone con carácter general, puesto que lo que en él se dice es cuando se produzca la venta judicial «de la totalidad de la empresa o de parte de la misma», sólo podía hablarse de sucesión de los efectos del citado art. 44 ET «cuando lo vendido comprenda los elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial»". Por lo tanto, si, como hemos señalado, no se puede hablar en este caso de venta de una empresa ni de una unidad productiva autónoma porque lo trasmitido no permite seguir con aquella explotación empresarial, tampoco el art. 51.11 ET puede servir para defender en el caso la existencia de sucesión.

7. Por último, en fin, la jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS 25-9-2008, R 2362/07 , y las que en ella se citan) viene sosteniendo que, por encima de las palabras utilizadas en la letra del precepto que contempla esta institución, o las empleadas en las sentencias interpretativas del mismo, "lo que se trasluce de ellas es la exigencia de que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales y personales, o sea, de elementos que permitan continuar una explotación empresarial «viva», que es lo que podría permitir hablar de la permanencia en su identidad, siendo así que este dato -conservación de la identidad- es exigido por la normativa comunitaria -Directiva 1977/187/CEE, de 14/Febrero]; Directiva 1998/50/CE, de 29/Junio; y Directiva 2001/23/CE, de 12/Marzo- y ha sido considerado elemento determinante de la existencia o no de una sucesión empresarial en la jurisprudencia comunitaria [STCE 65/1986, de 18/Marzo/86, Asunto Spijkers], habiendo señalado al respecto ese mismo Tribunal que aun cuando esa circunstancia se deduce normalmente del hecho de que la empresa «continúe efectivamente su explotación o que ésta se reanude», para llegar a dicha conclusión hay que tener también en cuenta «otros elementos, como el personal que la integra, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone» [STCE 212/2000, de 26/Septiembre, Asunto C-175/1999] (así, la citada STS 25/02/02 -rcud 4293/00 -)" (FJ 3º STS 25-9-2008 ).

   Es verdad que en nuestro caso, en el momento de la transmisión del inmueble, aún no se había producido la extinción de los contratos de trabajo de los empleados del establecimiento hotelero, pues sólo estaban suspendidos por un ERE, pero es evidente que, precisamente, la ausencia de transmisión del resto de los elementos que resultan imprescindibles para que la explotación hotelera pudiera continuar y permanecer "viva" -lo que, como vimos, sucedía con todo la maquinaria, enseres y bienes muebles en general, que habían sido subastados y en gran medida adjudicados a un tercero, pero que en ningún caso pertenecía al Banco-, determina que no pueda reconocerse aquí la existencia de una sucesión empresarial, y no existe norma interna o comunitaria alguna que obligue al simple adjudicatario de un inmueble en un procedimiento hipotecario a reponer por su cuenta todos y cada uno de tales elementos, incluidos los suministros de gas, electricidad, etc, por más que el propio edificio, en su estructura y dotación arquitectónica, pueda estar específicamente habilitado para la actividad hostelera.

Procede, por tanto, de conformidad con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, estimar el recurso, casando y anulando la sentencia recurrida y, al resolver el debate de suplicación, estimar el de igual clase interpuesto en su día por el Banco Pastor, SA, al que absolvemos de las pretensiones en su contra ejercitadas, manteniendo el resto de los pronunciamientos, todo ello sin costas por no concurrir las previsiones que en tal sentido se contienen en el art. 233 de la LPL/1995 , devolviéndose los depósitos constituidos para recurrir y cancelándose en su caso las consignaciones efectuadas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.