STS, 20 de Marzo de 2002

El Tribunal Militar Territorial Cuarto en la mencionada sentencia de 23 de Noviembre de 2000 declaró probados los siguientes hechos: "que el día 14 de agosto de 1999, los Guardias Civiles D. Lucio

, como Jefe de Pareja, y D. Jose Augusto, como auxiliar de la misma, pertenecientes ambos al Destacamento de Tráfico de Lalín, del Subsector de Tráfico de Pontevedra, tenían designado Servicio de Vigilancia y control de tráfico y circulación en horario de 07.40 horas a 15.00 horas, antes de la citada fecha, según papeleta oficial de servicio nº 12.270.000, número de registro 1.108, número 94, en cuyo apartado relativo a "Armamento", se especificaba que se haría con armamento "corto".

" Dicho servicio debía realizarse tal como se ha indicado con el armamento reglamentario, en este caso, con arma corta, y utilizando como vehículo, las motocicletas ZTJ-....-D y JQS-....-N, respectivamente, tal y como se hacía constar en los correspondientes apartados de la papeleta de servicio antes mencionada; en cuyo apartado relativo a "prevenciones del servicio", entre otras, se hacía constar textualmente: "de llover sacarán el TJX-....-W ", matrícula de un vehículo automóvil oficial, marca Ford, modelo Mondeo.

" Al comenzar el servicio, y por sugerencia del Guardia D. Jose Augusto, al existir bancos de niebla en la zona a vigilar, el Jefe de Pareja dispuso que realizasen el servicio en vehículo automóvil, y no en las motocicletas.

" Sobre las 08.05 horas, los componentes del servicio fueron vigilados por el DIRECCION000 del Destacamento de Lalín, D. Juan Manuel, el cual se encontraba efectuando labores de vigilancia de los distintos servicios ordenados, quien al observar que dicha Pareja estaba de servicio en vehículo automóvil oficial, y toda vez que la carretera estaba seca, y que los bancos de niebla eran discontinuos y tendían a desaparecer, existiendo incluso tramos despejados de sol, ordenó al Jefe de Pareja que continuasen con el vehículo hasta el denominado "Cruce de Chapa", Km. 307 de la N-525 en dirección Santiago, y después regresasen al Destacamento para dejar el vehículo automóvil y coger las motocicletas, con las que deberían situarse, en su caso, en el primer claro que encontrasen en las proximidades del núcleo urbano de Lalín.

" Durante el trayecto de regreso al Destacamento, el Guardia D. Jose Augusto manifestó al Jefe de Pareja, Guardia Civil Lucio, su negativa a salir en motocicleta, por causa de la niebla, ya que podían tener un accidente; insistiéndole este último que eran ordenes directas del DIRECCION000 de Destacamento y que había que cumplirlas, reiterándose aquél en su negativa.

" Avisado el DIRECCION000 de Destacamento de la anterior circunstancia, se personó en la Unidad sobre las 08.35 horas, aproximadamente, y a la altura de la puerta del garaje observó la presencia del Guardia Jose Augusto, preguntándole si tenía algún problema y respondiéndole éste que hacía mucha niebla y que iban a salir en el coche, y que no salía en moto porque podían tener un accidente. Ante esto, el DIRECCION000 del Destacamento le ordenó e insistió en que tenía que salir en moto porque así lo tenía asignado en la papeleta de servicio y no había ninguna razón para variar la orden, reiterándose en su negativa a cumplirla el Guardia Jose Augusto, actitud en que se mantuvo durante toda la mañana pese a ser conocedor de que la niebla había desaparecido o levantado sobre las 09.18 horas, en el tramo comprendido entre los Kilómetros 284 y 320 de la N- 525, pues tal novedad se transmitió al servicio COTA, insistiendo en que quería salir en vehículo automóvil a comprobar personalmente tal circunstancia.

" En la papeleta oficial por el Jefe de Pareja, en el apartado 5 de "informes y novedades" se consignó: "a las 08.40 horas el Auxiliar de Pareja se niega a salir en motocicleta alegando existir niebla en la N-525"; a dicha papeleta se añadió nota adjunta, en la que el Jefe de Pareja redacta las vicisitudes acaecidas en relación a la conducta del Guardia Jose Augusto ."

Con fundamento en tales hechos, la Sala de instancia pronunció el siguiente fallo: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS en méritos de la Causa nº 41/15/99 al Guardia Civil D. Jose Augusto

, como autor responsable de un delito consumado de "Desobediencia en acto de servicio de armas" previsto y penado en el párrafo segundo, del artículo 102 inciso primero del Código Penal Militar, en el que no concurren circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de empleo, cargo público y derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; para su cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad o derechos por el mismo motivo

" No son de exigir responsabilidades civiles."

El Auditor Presidente del Tribunal y un vocal Militar emitieron voto particular discrepante en relación con la calificación jurídica de los hechos, que estiman constitutivos del delito de desobediencia previsto en el inciso 1º del art. 102 del Código Penal Militar, y con la extensión de la pena impuesta .

Notificada la sentencia a las partes, el condenado en ella anunció su propósito de recurrirla en casación, recurso que se tuvo por preparado por auto del Tribunal de instancia de 19 de Febrero de 2001, deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, a la que se elevaron las actuaciones.

En tiempo y forma, el interesado formaliza su recurso, tras la designación de Abogado y Procurador del turno de oficio, en el que articula cinco motivos de casación: los tres primeros al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de error de hecho en la apreciación de la prueba; el cuarto, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del art. 24.2 de la Constitución en relación a la presunción de inocencia; y el quinto motivo, por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 102.2 del Código Penal Militar en relación con el art. 16 del mismo Cuerpo legal. Pide a la Sala que, con estimación del recurso, se case la sentencia recurrida y se dicte otra acordando su libre absolución.

El Excmo. Sr. Fiscal Togado se opone a todos y cada uno de los motivos del recurso, por las razones que aduce en su escrito de 30 de Noviembre del año 2001 y se dan aquí por reproducidas en aras de la brevedad, y solicita de la Sala la desestimación del recurso interpuesto y confirmación de la sentencia recurrida.

Concluso el recurso, por providencia de 31 de Enero de 2002 se señaló para su deliberación y fallo al no haberse solicitado por las partes la celebración de vista ni estimarla la Sala necesaria, el día 12 de Marzo de 2002, lo que se ha llevado a efecto en dicha fecha con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Iniciamos nuestra respuesta a la denuncia casacional de la parte por el examen de los tres motivos que formula al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de error en la apreciación de la prueba. Y dentro de ellos, siguiendo un lógico orden, hemos de analizar en primer término el segundo motivo, en el que el recurrente intenta la modificación del factum sentencial en el concreto extremo de las circunstancias atmosféricas existentes en el momento de los hechos, las cuales hacían inconciliables, a su juicio, la orden dada por el DIRECCION000 del Destacamento de Tráfico de Lalín y la normativa interna de la Guardia Civil aplicable en tales circunstancias. No cabe otra interpretación de este motivo, porque si lo que pretendía la parte era denunciar que, dados los hechos declarados probados, debió aplicarse esa normativa, de ninguna manera podía canalizarlo por la vía del art. 849.2º. Tal como viene formulado, no podemos sino considerar que lo que se pretende es introducir en el relato histórico que en aquellos momentos existía en la carretera niebla y que esa niebla era densa, según resulta de la utilización de ese calificativo referido a la niebla en el documento que invoca la parte como evidenciador del error sufrido por el Tribunal de instancia.

Ciertamente, ese informe metereológico, obrante al folio 49 de las actuaciones, tiene el carácter de documento casacional a los efectos de la fundamentación del motivo. Pero es de sobra conocido que para que pueda prosperar la alegación de error de hecho en la apreciación de la prueba, además de los requisitos formales de que se haya anunciado en el escrito de preparación con consignación de los pertinentes particulares y de que el documento esté incorporado a la Causa, requisitos que concurren ciertamente en este caso, se exige también que el error denunciado se evidencie en esos particulares citados, de manera que demuestren por si mismos la equivocación del juzgador, sin que esa eficacia probatoria del documento aparezca desvirtuada o contradicha por otras pruebas que obren igualmente en la Causa, siendo preciso que el error así acreditado tenga suficiente significación para modificar el sentido del fallo.

En el caso que examinamos, sobre las circunstancias de la niebla existe la mencionada prueba documental, pero asimismo declaran sobre ellas diversos testigos cuyas manifestaciones hubo de tener en cuenta también la Sala de instancia para llegar a su declaración de probanza, tras una valoración conjunta de toda la practicada. Y entre esas declaraciones testificales, la del DIRECCION000 del Destacamento, la del Guardia Alejandro, la del Jefe de la Pareja a que pertenecía el procesado y la del Guardia Juan Luis constituyen fundamento bastante para la convicción a que llegó la Sala de instancia en este punto, al declarar probado que la carretera estaba seca y que los bancos de niebla eran discontinuos y tendían a desaparecer, existiendo incluso tramos despejados de sol, siendo esta declaración de probanza consecuencia de una valoración racional de toda la prueba documental y testifical, de manera que no cabe admitir el error que pretende la parte, porque la documental que invoca viene contradicha y matizada por esa otra testifical a que nos referimos. La decisión del Tribunal de instancia sobre la realidad de la situación meteorológica cuando ocurrieron los hechos resulta razonable y congruente, lo que nos conduce a la desestimación de este segundo motivo.

En el primero, pretende el recurrente, desbordando el alcance del motivo que articula, acreditar que la orden que impartió a la Pareja el DIRECCION000 del Destacamento de que efectuasen el Servicio en motocicleta y no en vehículo de cuatro ruedas no era legítima. Y cree que no lo era porque se oponía a lo establecido en las normas internas de la Guardia Civil sobre actuación en caso de niebla que se unen a los folios 47 y 48 de la Causa, documentos que invoca como evidenciadores del error en la apreciación de la prueba que aquí también denuncia.

No resulta claro qué error de hecho pretende denunciarse en este primer motivo, porque ciertamente no puede constituirlo la indebida aplicación por parte del Superior de esas normas. En todo caso, si esas disposiciones internas hubieran sido conculcadas por la orden dada y, por ello, esta orden, como se pretende, hubiera sido ilegítima, la denuncia del recurrente debería haberse canalizado a través de la infracción de ley --art 849,1º-- que derivaría de la indebida aplicación del art. 102 del Código Penal, cuyo precepto hace expresa referencia a la condición de legítima de la orden supuestamente desobedecida. Pero es que, además, las invocadas normas en ninguno de los particulares que cita la parte obligan a que en caso de niebla se circule por la patrullas de vigilancia en vehículo de cuatro ruedas. En efecto, el punto 8.2 lo que establece es que la información que ha de facilitarse a los usuarios de la carretera en los casos de niebla para atender a su seguridad se hará, o bien de forma accidental por la fuerzas de servicio fijas o móviles en el tramo en que exista la falta de visibilidad, o de forma organizada, a cuyo fin se establecerá un servicio antes de la entrada en la zona de niebla, con vehículos de cuatro ruedas, fijando la luz azul de señalización especial para llamar la atención de los vehículos y el megáfono para dar la información que proceda. No dice, pues, la norma que el servicio de vigilancia haya de prestarse con vehículos de cuatro ruedas, sino que el Mando con facultades para ello puede organizar, cuando lo estime necesario, ese especial servicio a que acabamos de aludir y, desde luego, para la apreciación de cuando ese servicio organizado es conveniente no puede sustituirse el criterio del Mando por el subjetivo y particular del recurrente. En el punto 8.5 --particular de las mismas normas que también se invoca-- entre las medidas de precaución que cita para garantizar la seguridad de las fuerzas de la agrupación no se hace referencia alguna a la clase de vehículos que ha de ser utilizado en caso de niebla, de manera que difícilmente puede evidenciar error alguno en la sentencia en relación con la apreciación que en ella se hace de la orden desobedecida. Tampoco tiene en este punto trascendencia la alegación de la parte de que esa norma en realidad no distingue entre bancos aislados o densidad total del espacio afectado, porque --ya lo hemos dicho-- la denuncia de su inaplicación, sin variación alguna de los hechos probados de la sentencia, no puede ser, de ninguna forma, canalizada por la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba. Aparte de que, como acabamos de ver, no resulta en absoluto que la orden dada a la Pareja de que continuasen la realización del servicio en motocicleta fuera evidentemente contraria a las prescripciones contenidas en los invocados particulares. Por el contrario, el criterio del Suboficial en este punto resulta razonable, atendidas aquellas circunstancias descritas en el relato histórico, y ninguna razón hay para considerar que la orden desbordó el marco reglamentario de las facultades del DIRECCION000 del Destacamento y que, por ello, podía ser tildada de ilegítima, cuando en la propia papeleta de servicio se limita la utilización por la patrulla de vehículo de cuatro ruedas al caso de calzada mojada por la lluvia.

Esta última circunstancia --la de si la calzada estaba o no mojada-- nos lleva a abordar el tercer motivo de casación, con el mismo amparo procesal del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El propio recurrente reconoce que el documento que invoca como fundamentador de este tercer motivo pudiera no tener efectos, por su naturaleza, a los fines casacionales que pretende. Tiene toda la razón en este temor que alberga. Se trata de la declaración de un testigo obrante al folio 79 de las actuaciones, en la que se manifiesta que la carretera se encontraba húmeda. Las declaraciones de los testigos son pruebas personales documentadas que, como ha sentado una reiteradisima jurisprudencia de este Tribunal Supremo, carecen de valor para evidenciar el error fáctico que se denuncia. No tienen el carácter de prueba indubitada a los efectos de acreditar el hecho que se pretende introducir, modificar o suprimir en el relato histórico (entre las más recientes sentencias de esta Sala de 8-10-1999, 8-11-1999, 10-4-2000 y 25 -5-2001 y otras muchas). El motivo no puede prosperar y ha de mantenerse la razonable conclusión de la Sala de instancia de que la carretera se encontraba seca.

Rechazados ya los motivos articulados en relación al pretendido error en la apreciación de la prueba, debemos examinar los dos motivos que formula la parte, el cuarto y el quinto, al amparo, el primero, del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y, el segundo, del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el de infracción de precepto constitucional, achaca la parte a la sentencia de instancia la vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española en lo referente al derecho de todos a la presunción de inocencia. Pero vincula esta conculcación a la existencia de un vacio probatorio sobre el elemento subjetivo del tipo del injusto, cuyo elemento subjetivo concreta la parte en la intención de atentar contra el bien jurídico protegido por el tipo penal aplicado, esto es, dice, la disciplina. Entiende el recurrente que no resulta de los hechos probados la existencia de ese elemento subjetivo, de lo que deduce la conculcaión de la presunción de inocencia al condenársele por delito de desobediencia.

Lo primero que tenemos que señalar es que el dolo del delito de desobediencia del art. 102.2 del Código Penal Militar cuya ausencia, en definitiva, denuncia el recurrente, no exige la clara y determinante intención de atentar contra la disciplina, como pretende la parte. El precepto no contempla ese específico requisito subjetivo. Cualquiera que sea la postura que se adopte respecto a la naturaleza del dolo, lo que resulta incuestionable es que su apreciación exige la concurrencia por parte del autor del conocimiento de la situación objetiva descrita por el tipo del injusto y la voluntad de realizarla. Y ese conocimiento y esa voluntad se dieron indudablemente en el procesado, que por su condición militar sabía perfectamente que se le estaba dando una orden y que, al no cumplirla, incurría en el tipo de desobediencia descrito en el Código Penal Militar, pese a lo cual voluntariamente dejo de cumplirla. La intención de atacar a la disciplina no constituye en el delito de desobediencia requisito específico, pues basta para su consumación el dolo genérico constituido por ese conocimiento y voluntad a que nos acabamos de referir (Ss. de esta Sala de 18-6-98, 16-12-98, y 23-4-2001, entre otras). Pero el dolo genérico es una inferencia que la Sala debe hacer, a partir de determinados datos, para llegar al juicio de valor en que se basa su apreciación. El dolo no es un elemento de hecho que pueda ser directamente probado y en ese sentido escapa del campo de aplicación, exclusivamente fáctico, de la presunción "iuris tantum" en que consiste la de inocencia. No obstante, como la inferencia de ese elemento subjetivo del delito, para que pueda considerarse razonable, ha de partir de hechos absolutamente probados, puede, de alguna manera, admitirse el planteamiento de la parte en cuanto a la realidad de esos datos de hecho en que hubo de basarse el Tribunal de instancia para la apreciación del dolo del autor. Y desde este punto de vista, hemos de responder al recurrente que del relato histórico de la resolución judicial se desprende, con toda claridad, que el procesado sabía que se le había dado una orden, conocía la situación objetiva de desobediencia en que incurría al no cumplirla y tuvo la libre voluntad necesaria para la realización de ese incumplimiento, de tal forma que la inferencia que la Sala de instancia hizo del dolo aparece acorde con la lógica y el recto criterio humano, lo que nos lleva a repeler terminantemente este motivo.

Por último, se considera infringido, por su indebida aplicación, el art. 102.2 del Código Penal Militar, en relación con el art. 16 del mismo Cuerpo legal.

Esta indebida aplicación del precepto penal sustantivo la basa exclusivamente la parte en que la orden del superior no debía ser cumplida por ser ilegal e ilícita, y aun añade que estaba viciada de nulidad. Entiende que era ilegal e ilícita porque ponía en peligro la integridad física del que debía cumplirla, entrando así en colisión con ese otro bien, jurídicamente protegido, como era su integridad, y la considera nula porque ponía en innecesario riesgo a quien la debía acatar y porque la disciplina no puede abarcar mandatos que atenten contra la seguridad jurídica y personal de los miembros de las Fuerzas Armadas.

Pero tan rotundas expresiones no encuentran apoyo ninguno en la realidad procesal a que venimos haciendo referencia. Ni la orden de continuar el servicio en motocicleta, dadas las condiciones ambientales que han quedado definitivamente fijadas en los hechos probados de la sentencia, cuyo intento de modificación por la parte no ha prosperado, puede entenderse que atente en forma alguna ni ponga en peligro especial la integridad física de quien la recibió, ni tampoco, ya lo hemos visto, se enfrenta a las instrucciones o normas internas que fueron invocadas por el recurrente como fundamento de sus pretensiones. La orden no solamente no puede ser tachada de ilegal, ilícita o nula, sino que aparece, por cuanto acabamos de decir, plenamente legítima, con arreglo al preciso sentido de legitimidad de las ordenes fijado por esta Sala (Ss. de 6-7-92, 18-10-96, 15-4-97, 19-5-97 y 18-6-98) y, por tanto, su incumplimiento por parte del recurrente -que incluso cuando se levantó la niebla, lo que reconoce en el recurso, se negó a reanudar el servicio en motocicleta y exigió salir en vehículo de cuatro ruedas a comprobar por sí mismo esa circunstancia--, constituye la desobediencia apreciada por la Sala como delito, por lo que no puede acogerse tampoco la denuncia de aplicación indebida del precepto que con el fundamento dicho se formula. El motivo ha de ser también desestimado y con él todo el recurso.

En consecuencia,