STS, 17 de Febrero de 2000

El Tribunal Militar Territorial Segundo con fecha 11.03.1999 dictó Sentencia en el Sumario 23/09/1997, declarando expresamente probados los siguientes Hechos:

"Que el Patrullero de la Armada Española " DIRECCION000 " ( NUM000 ) en ejecución de la comisión de navegación ordenada y según el calendario de movimientos previsto por la misma desde el día 11 al 21 de enero de 1997 y tras recalar en diversos puertos (salida de Cádiz, Almería y Melilla) quedó atracado en el muelle denominado "España" sito en el puerto de la Ciudad de Ceuta, en donde el día 17 de Enero y tras la oportuna contraorden dada por el Comandante del buque a la salida del mismo prevista, en un principio alrededor de las 9.00 horas, fue ordenado un registro de las dependencias del patrullero al haberse recibido una información de los Servicios de Inteligencia de la Zona Marítima del Estrecho en el sentido de que algún o algunos miembros de la tripulación introducían clandestinamente droga aprovechando las escalas en los puertos de Ceuta y Melilla.

Solicitada la intervención del Servicio Cinológico de la 233 Compañía de la Guardia Civil se personó ésta en el buque sobre las 8.15 horas del citado día y, tras el correspondiente rastreo se encontró en el falso techo de los servicios correspondientes a los Cabos Primeros, una bolsa de plástico conteniendo 18 bloques de una sustancia que tras su oportuno análisis resultó ser resina de haschish ("Cannabis Indica") y con un peso neto de 4.5 kg. Dicha droga fue introducida, tras proveerse de la misma en la Ciudad de Ceuta por el, hoy procesado Cabo 1º (V) de la Armada D. Iván en día y hora indeterminados de entre los que el patrullero DIRECCION000 estuvo atracado en el muelle de la aludida ciudad y durante la comisión de navegación "supra" descrita.

Ha quedado igualmente probado que, tras zarpar el patrullero DIRECCION000 del Puerto de Ceuta y atracar el día 21 siguiente, una vez finalizada la comisión de navegación, en la Estación Naval de Puntales (Cádiz) y, ante la sospecha de que en el interior del buque pudiese estar escondido otro alijo de droga no descubierto, se ordenó un nuevo registro pero esta vez realizado por el personal especializado de la Sección de Seguridad Naval de la Zona Marítima del Estrecho con la ayuda de perros detectores de droga más habituados en la labor de detección en buques al estar acostumbrados a discriminar los penetrantes olores procedentes de las grasas y combustibles utilizados en la maquinaria naval. Como fruto de tal registro fueron hallados en el depósito denominado "tanque para combustible de helicópteros (JP-5)" sito bajo el suelo de la lavandería del patrullero y que no era utilizado al no haber sido normalizado para tal función una vez recepcionado el buque por la Armada, dos cajas de cartón, la una de color granate y correspondiente al envase utilizado por la marca de Whisky "Cardhu" y, la otra de color blanco igualmente utilizada por la marca "DYC". Una vez personada la Guardia Civil en el buque y realizada la apertura de las citadas cajas resultó que, junto con tres botellas de licor encontradas en cada una de las cajas aparecieron diversos paquetes conteniendo una sustancia que, como en el registro anterior, contenían haschis (Cannabis Indica) con un peso neto de

6.127 gramos de resina y 10.563 de polen de la referida sustancia. Dicho alijo fue introducido y ocultado en el patrullero NUM000 por los procesados Cabos 1º (V) de la Armada, D. Iván y D. Manuel el día 14 de enero de 1997 en el Puerto de Melilla entre las 7.30 y 8.30 horas de la tarde del citado día, tras haberse procurado Iván la posesión de la citada substancia durante su estancia en tierra."

Sobre la transcrita relación fáctica y con apoyo en los razonamientos que constan en la fundamentación jurídica de la Sentencia, dicho Tribunal dictó el siguiente Fallo:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado Cabo 1º (V) de la Armada D. Iván, como autor de un delito consumado y continuado de "Contra los deberes del Servicio a bordo", previsto y penado en el artículo 177-3º del Código Penal Militar en concurso medial, a tenor de lo dispuesto en los artículos 74.1 y 77 1 y 2 del Código Penal Militar con otro delito igualmente consumado y continuado de "Contra la salud pública", previsto y penado en el artículo 368, último inciso, del Código Penal Ordinario, a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES y DIECISEIS DIAS de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le servirá de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido, en cualquier concepto, detención, arresto o prisión preventiva por razón de estos hechos; y a la también accesoria, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal Militar de "pérdida de empleo", todo ello sin circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal y sin que haya que exigir responsabilidades civiles.

Que igualmente debemos condenar y condenamos al procesado Cabo 1º(V) de la Armada D. Manuel como autor de un delito consumado de "Contra los deberes del Servicio a bordo", previsto y penado en el artículo 177.3º del Código Penal Militar en concurso medial, a tenor de lo dispuesto en el artículo 77.1 y 2 del Código Penal Ordinario y 5º del Código Penal Militar con otro igualmente consumado de "Contra la salud pública", previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal Ordinario, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le servirá de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido, en detención, arresto o prisión preventiva por razón de estos hechos; y, la también accesoria de "pérdida de empleo" prevista en el artículo 28 del Código Penal Militar; todo ello sin circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal ni responsabilidades civiles que exigir."

Notificada que fue la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de los procesados anunciaron la interposición de sendos Recursos de Casación por infracción de precepto constitucional por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en relación con lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución (CE), por lo que el Tribunal sentenciador mediante Auto de fecha

28.05.1999, acordó, sin hacer declaración expresa de tener por preparados los Recursos anunciados, expedir los testimonios solicitados, enviar a esta Sala del Tribunal Supremo la certificación prevista en el art. 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LE. Crim.), emplazando a las partes ante este Tribunal para hacer uso de su derecho.

Comparecidos los recurrentes, se les dio traslado de las actuaciones elevadas por el Tribunal sentenciador para la formalización de los Recursos anunciados, lo que llevaron a efecto conforme a los siguientes motivos:

1. La representación del recurrente Iván . 1º.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración de los arts 17.3 CE (derecho de defensa y asistencia de abogado al detenido) y 24.2 CE (derecho a la defensa, a la asistencia letrada, al proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia); 2º.-Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE (derecho al proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia); 3º.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE (derecho a la asistencia de letrado, a ser informado de la acusación formulada contra él, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia), en relación con el art. 24.1 CE. (derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión); 4º.- Al amparo del art. 5.4. LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE (presunción de inocencia), y 5º.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión).

2. La representación del procesado Manuel : 1º.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por entender vulnerado el derecho de defensa y en concreto el derecho a ser informado de la acusación; 2º.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por entender vulnerado el derecho de defensa y en concreto el derecho a un juicio público; 3º.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho al proceso debido; 4º.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia; y 5º.- Al amparo del art. 5.4. LOPJ, en relación con el art. 24.1 CE, por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, habida cuenta que el Tribunal de instancia no dio respuesta a la solicitud de nulidad de determinadas diligencias sumariales.

Pasadas las actuaciones al Excmo. Sr. Fiscal Togado para instrucción, mediante escrito registrado el 14.10.1999, se adhirió a los dos primeros motivos articulados por la representación del procesado Iván, oponiéndose al resto de los motivos establecidos en el Recurso de éste, así como en su totalidad a la impugnación casacional deducida por el recurrente Manuel ; oposición de la que se dio traslado a la representación de dichos recurrentes. Pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, mediante Providencia de fecha 30.11.1999 se señaló el día 09.02.2000 para el acto de la vista pública del Recurso, según interesaron en su momento los recurrentes. Al inicio de dicho acto se participó a los Sres. Letrados de la Defensa y al Excmo. Sr. Fiscal, la sustitución del Magistrado Excmo. Sr. D. Carlos García Lozano por el Magistrado Excmo. Sr. D. José Francisco de Querol Lombardero, por causa de indisposición momentánea del primero, quedando aquellos instruidos y sin formular alegación alguna sobre este extremo. Concluida la vista el Tribunal se reunió a efectos de la correspondiente deliberación y fallo, lo que se llevó a cabo con el resultado que se expresa en la parte dispositiva de la presente Sentencia, con apoyo en los siguientes.

La presente impugnación casacional que deduce la representación procesal de los condenados en la instancia, D. Iván y D. Manuel, se sustenta en el motivo que autorizan los arts. 5.4. LOPJ y 325 LPM, por infracción de precepto constitucional concretado en la denunciada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y del conjunto de derechos fundamentales que en torno a éste se proclaman en el art. 24 CE. Los recurrentes cuestionan, de una parte, lo que constituye el fondo de la Sentencia, esto es, la condena por los delitos apreciados por el Tribunal de instancia con fundamento, sobre todo, en la transgresión del derecho a la presunción de inocencia, que en lo concerniente al Recurso interpuesto por Iván sobre los hechos descubiertos en Ceuta, cuenta con la adhesión del Excmo. Sr. Fiscal Togado. De otro lado, los recurrentes pretenden que se declare la nulidad de las actuaciones procesales, como ya solicitaron últimamente del Tribunal "a quo" en las conclusiones definitivas sin haber obtenido respuesta motivada, con fundamento en la indefensión padecida al practicarse por el Sr. Juez Togado Militar nº 23, con sede en San Fernando, parte de la instrucción de la causa que se considera esencial para la determinación de los hechos y de la participación de los hay recurrentes, sin haber tenido éstos posibilidad de actuar en dicha fase de instrucción, por no haber sido informados tempestivamente de la imputación existente en su contra desde el comienzo mismo de la actuación judicial. Los alegatos atinentes a la indefensión que se dice experimentada, y sobre la procedencia de la nulidad de actuaciones, los desarrolla la representación de Iván en los motivos Tercero y Quinto de su escrito de Recurso, mientras que la representación causídica de Manuel lo efectúa, con similares argumentos, en los motivos Primero, Tercero y Quinto. Por razones de método y en consideración a las consecuencias que habrán de seguirse de la estimación de la pretensión impugnatoria, la Sala estima que son éstos los motivos que deben ser objeto de estudio prioritario.

Sostienen los recurrentes que en la fecha en que se produjo el segundo registro del Patrullero " DIRECCION000 ", en la Estación Naval de Puntales (Cádiz), se hallaban en prisión preventiva en Alcalá de Henares (Madrid) por otra causa luego acumulada al Sumario 23/09/1997, del que dimana la Sentencia que se impugna. Que la tardía imputación efectuada por el Juzgado Togado nº 23, les privó del ejercicio del derecho de defensa a través de la asistencia letrada, y de participar en las actuaciones de instrucción de carácter incriminatorio, que se practicaron en las Diligencias Previas 23/02/1997 incoadas con fecha 21.01.1997 por dicho Sr. Juez Togado, para la averiguación de los extremos relativos al hallazgo de 16.690 gramos de hachís a bordo del mencionado Patrullero. Aducen también que hallándose constituidos en prisión se llevó a cabo la apertura y registro de las taquillas que tenían asignadas en la embarcación, sin su consentimiento, sin autorización judicial y sin su presencia, practicándose de orden del Comandante del Patrullero, con recogida de efectos puestos a disposición del Sr. Juez Togado, que dispuso la práctica de un informe pericial caligráfico sobre uno de los papeles manuscritos ocupados en el registro, mientras que otros efectos con virtualidad exculpatoria se perdieron. Que se decretó y mantuvo el secreto del Sumario con objeto de eludir la intervención en el proceso de los imputados, antes y después de ser tenidos en este concepto. Alegan que denunciaron reiteradamente (mediante planteamiento de incidente de nulidad de actuaciones, en el Recurso de apelación frente al Auto de procesamiento y, por último, en el acto del Juicio Oral), los quebrantamientos advertidos de normas esenciales del proceso sin que el Tribunal de instancia acogiera su pretensión anulatoria. Aducen que la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador para fundar su convicción condenatoria, se basó definitivamente en las diligencias judiciales de investigación producidas sin posible contradicción.

Concluyen los recurrentes formulando pretensión absolutoria consecutiva a la estimación de los Recursos, si bien que la representación de Manuel solicitó, con carácter subsidiario, la reposición de las actuaciones al momento anterior a cometerse las infracciones denunciadas.

Interesa consignar desde ahora que las quejas de los recurrentes para nada se refieren a las actuaciones practicadas en las Diligencias Previas 26/09/1997, seguidas por el Juzgado Togado con sede en Ceuta con motivo de los hechos descubiertos en aquella ciudad el 17.01.1997 y que se incorporaron, como dijimos, al Sumario 23/09/1997.

Para la decisión de las pretensiones planteadas, hemos de comenzar con el examen de las actuaciones que se dicen restrictivas del ejercicio del derecho de defensa de los hoy recurrentes, su eventual alcance incriminatorio y la virtualidad en orden a fundamentar la condena del Tribunal sentenciador y, en definitiva, si ha existido el denunciado quebrantamiento de las normas esenciales del proceso, causante de real y efectiva indefensión que la Constitución proscribe.

Consta que con fecha 21.01.1997 el Sr. Juez Togado Militar Territorial nº 23, con sede en San Fernando, tuvo conocimiento a través de comunicación remitida por el de igual clase nº 26, con sede en Ceuta, del hallazgo de cerca de 17 kilogramos de hachís ocultos en el interior del Patrullero " DIRECCION000 ", hecho acaecido cuando el buque se hallaba fondeado en su base de la Estación Naval de Puntales (Cádiz). En comunicación del Juzgado Togado nº 26, se informaba del descubrimiento de otro alijo de la misma sustancia en la dicha embarcación, hecho acaecido el 17.01.1997 en Ceuta atribuido a los hoy recurrente, que con tal motivo fueron constituidos en prisión provisional y trasladados a la Prisión Militar de Alcalá de Henares.

El mismo día 21.01.1997, el Sr. Juez Togado nº 23 decide incoar Diligencias Previas 23/02/1997 y se traslada a bordo del buque para hacerse cargo de las investigaciones. La primera actuación que se practica acto seguido consistió en recibir declaración al testigo Cabo 1º (V) D. Romeo, al que se pregunta directamente sobre las actividades realizadas por los hoy recurrentes durante su estancia en la ciudad de Melilla el día en que, por razones que todavía no constaban en la causa, éstos podrían haber introducido el hachís en el buque. Las respuestas del testigo se contraen a los siguientes extremos: a) que dicho día - el 14.01.1997 . desembarcaron los tres en Melilla; b) les acompañó en la estancia en la Ciudad; c) Iván se presentó con dos cajas de cartón correspondientes a marcas de licor (whisky); d) que tomaron un taxi y regresaron con las cajas al barco; e) que las introdujeron en el Patrullero; f) que las depositaron en un pasillo próximo a la lavanderia diciendole los hoy recurrentes que "ellos se encargarían de guardar las citadas cajas"; y g) que reconocía en el acto las dos cajas que se le exhibieron, en las que fue hallado escondido el hachís

El día 30.01.1997 se recibió declaración a otros tres testigos miembros de la tripulación, a todos los cuales se les pregunta por la salida y regreso al barco de los hoy recurrentes el 14.01.1997 con las cajas de botellas de licor. El 31.01.1997 se oye a otros tres testigos miembros de la tripulación en los mismos términos, siendo de destacar el testimonio del Marinero de reemplazo D. Juan Ramón, de guardia en el portalón el día mencionado, que declara haber observado la subida a bordo de los Cabos 1º (V) Iván y Manuel llevando consigo las dos cajas que reconoció al serle exhibidas. El 04.02.1997 declaró un nuevo testigo, preguntado también sobre las actividades de los recurrentes y se amplió la declaración del Cabo 1º Romeo . El 30.01.1997 de orden del Comandante del Patrullero se abrieron y registraron las taquillas asignadas a Iván y Manuel

, se extendieron sendas Actas con la relación de efectos hallados, de las que se hizo entrega en el Juzgado Togado, que remitió un manuscrito habido en la taquilla del primero al Gabinete de Criminalística de la Guardia Civil para emisión de informe grafológico. La apertura y registro se realizó sin consentimiento de los Cabos 1º, a la sazón privados de libertad, sin intervención de éstos o de sus representantes ni autorización judicial.

Mediante proveído de 05.02.1997 se Acuerda interesar del Comandante del Patrullero, informe sobre los días de navegación del buque y presencia a bordo de Iván y Manuel .

Con fecha 12.02.1997 se dicta Auto acordando la formación de Sumario, aceptar la competencia deferida el 28.01.1997 por el de igual clase de Ceuta, para el conocimiento de las Diligencias de este último 26/09/1997 referidas al hallazgo del alijo de 4.5 kilogramos de hachís, decretar el secreto de las actuaciones "por resultar conveniente a la tramitación del Procedimiento, habida cuenta de las graves y especiales circunstancias concurrentes en los hechos", y se acuerda notificar la resolución a los hoy recurrentes en concepto de inculpados y oirles en declaración con asistencia letrada, audiencia que tuvo lugar el 21.02.1997.

El mismo día 12.01.1997 el Letrado de Manuel, solicitó que se le diera vista de lo actuado, petición que le fue denegada con fundamento en el secreto sumarial acordado el mismo día. El 14.03.1997 se levantó el secreto de las actuaciones, formulando seguidamente la representación de los ya imputados incidente de nulidad de actuaciones, que fue desestimado en Queja por el Tribunal Militar Territorial Segundo.

A raíz de la elevación a Sumario de las Diligencias Previas 23/02/1997, se ha recibido declaración por dos veces a los inculpados, se han practicado dos informes analíticos de la sustancia aprehendida y se ha emitido informe grafológico sobre la autoría del manuscrito ocupado en la taquilla de Iván .

La Sentencia establece como fundamento de la condena, las inferencias extraídas por el Tribunal a partir de la prueba indiciaria, basada en el contenido de los testimonios prestados en el acto del Juicio Oral, por los testigos Cabo 1º (V) D. Romeo y Marinero de reemplazo D. Juan Ramón, quienes en dicho acto y a instancia del Ministerio Fiscal se ratificaron en sus declaraciones efectuadas en las Diligencias Previas 23/02/1997.

El art. 24 CE. al proclamar los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, al proceso con todas las garantías y a la defensa, establece como principios consustanciales a todo proceso penal los de contradicción e igualdad de medios. En congruencia, primero la Ley 53/1978 que dió nueva redacción al art. 118 LE. Crim. y posteriormente la LPM, art. 125, han venido a adelantar la vigencia de tales principios y el ejercicio pleno del derecho de defensa, desde el anterior procesamiento al momento de la formalización judicial de la imputación, instaurando así el proceso contradictorio. Conforme a lo dispuesto en el art. 125 pfo. tercero LPM la formalización de la imputación contra persona determinada - citandola para ser oida en calidad de tal -, constituye a ésta en parte material del proceso, adquieriendo el estatuto correspondiente al imputado y goza desde ese momento del derecho de defensa y del derecho a intervenir en el procedimiento. Por ello, como se sostiene en el Auto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 14.11.1996, la adquisición de la condición de imputado y el ejercicio del derecho de defensa aparecen indisolublemente unidos. La imputación alcanza una dimensión garantista de la eficacia real de los derechos fundamentales proclamados en el art. 24 CE, que no pueden ser restringidos ni siquiera por la vía indirecta que representa el retraso injustificado a ostentar la dicha calidad en el proceso. El art. 6.3 a) del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 14.12.1950, establece como derecho de todo acusado el de ser informado en el más breve plazo de la acusación formulada en su contra (sobre el alcance de tal derecho, la reciente Sentencia del TEDH, 25.03.1999).

La dificultad estriba en determinar el momento a partir del cual una persona debe ser tenida por inculpada, con las consecuencias garantistas que de ello se derivan; sobre todo cuando no existe Auto de procesamiento, ni media la adopción de medidas cautelares o la admisión a trámite de denuncia o querella, sino que meramente existen, como es el caso, actuaciones procesales de las que resulta o pueda resultar la atribución de un hecho punible contra persona o personas determinadas. La doctrina constitucional (sentencias del TC 37/1989, de 15 de febrero, 135/1989, de 19 de julio; 152/1993, de 3 de marzo, 100/1996, de 11 de junio y 149/1997, de 29 de septiembre, entre otras) y de este Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala 2ª

10.02.1995; 19.12.1995; 02.04.1996 y 17.06.1998, entre otras, así como el Auto citado 14.11.1996), establece que dicha condición no se adquiere automáticamente sino que requiere de un control jurisdiccional, de manera que la atribución de un hecho punible a persona determinada procedente de un testigo no basta para conferir la condición procesal de imputado, debiendo complementarse con la valoración circunstanciada del Juez Instructor. La atribución de un hecho punible en la declaración judicial de un testigo, para dar lugar a la imputación formal debe cumplir los dos siguientes requisitos, según tiene declarado el Tribunal Constitucional; estar dirigida contra persona determinada y ser fundada a juicio del Instructor. El art. 125 pfo. tercero LPM es terminante cuando dispone, que "cualquier actuación procesal de la que resulte imputación de un delito contra persona o personas determinadas, será puesta inmediatamente en conocimiento de éstas". La decisión que al Juez corresponde adoptar pasa, ciertamente, por un previo proceso de ponderación sobre la razonabilidad o verosimilitud de la inculpación, juicio valorativo que no puede asimilarse a discrecionalidad o libre arbitrio a la hora de adoptar la decisión de que se trata. El art. 24 CE, cuyos principios se proyectan en la LPM, proscriben la instrucción inquisitiva así como la acusación sorpresiva a que se refiere el Tribunal Constitucional en Sentencia 186/1990, de 15 de noviembre. Surgida en el Juez Instructor la sospecha de la participación de persona o personas determinadas en un concreto hecho punible, no queda a su criterio la puesta en conocimiento de estos extremos a los sujetos destinatarios de la imputación, a fin de que puedan atender desde el principio a su defensa en la causa como convenga a sus intereses.

Haciendo aplicación al caso de las anteriores declaraciones, resulta que el Sr. Juez Togado nº 23 obtuvo la "notitia criminis" que determinó la incoación de las Diligencias Previas 23/02/1997, mediante la comunicación que el 21.01.1997 le dirigió el Juzgado de igual clase nº 26, participandole asimismo la comisión con anterioridad de un hecho de análogas características, en el que figuraban imputados los hoy recurrentes a la sazón presos preventivos por esa causa. La declaración recibida seguidamente al Sr. Romeo, no deja lugar a dudas de que la instrucción se orientó desde el principio a verificar la participación en los hechos de los Cabos 1º (V) Iván y Manuel . El interrogatorio a que fue sometido dicho testigo, no estaba encaminado a obtener información aproximativa para la investigación abierta a diferentes alternativas, sino a determinar la precisa intervención de aquellos a partir de datos de los que no existía constancia procesal.

A raíz de dicha declaración, es claro que surgieron indicios racionales que permitían al Juez Instructor apreciar la verosimilitud de la atribución del hecho punible objeto de investigación, por lo que debió desde entonces dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 125 pfo. tercero LPM, informando inmediatamente, como manda la ley, a las personas referidas por el testigo de la imputación surgida en su contra. Hemos visto que no se hizo así sino que, antes al contrario, la instrucción siguió desarrollándose en la misma línea de acopiar elementos de incriminación contra los hoy recurrentes, sin que éstos tuvieran ocasión de participar en la practica de las diligencias ordenadas. La Sala no va a detenerse en el registro de las taquillas sin contar con autorización judicial, exigible al estar iniciado el proceso, ni haber tenido ocasión de intervenir los hoy recurrentes, toda vez que con acertado criterio el Tribunal sentenciador ha prescindido del material probatorio derivado de aquella diligencia; aunque tampoco puede pasarse por alto el que con tal motivo se destruyeron algunos efectos que allí se guardaban y se perdió una factura, que amparaba la adquisición por Manuel de otras catorce cajas de licor, también introducidas en el buque y cuyo paradero - el de la factura y las cajas - no ha podido determinarse.

Abunda en cuanto se describe como desarrollo de la instrucción, el que habiéndose personado uno de los Letrados tras pedir vista de las actuaciones el 12.02.1997, se le deniega al haberse acordado en Auto de la misma fecha, el secreto sumarial en base al razonamiento formulario antes transcrito, que no equivale a la motivación que exigen los arts. 70 y 147, pfo. segundo LPM.

La dilación en informar a los hoy recurrentes de los hechos en que consistía la real imputación contra ellos existente, constituye clara y manifiesta irregularidad procesal por incumplimiento de lo dispuesto en el reiterado art. 125 pfo. tercero LPM, en relación con lo establecido asimismo en el art. 2º de la dicha ley procesal sobre la obligación de velar cuantas autoridades y funcionarios intervengan en el proceso penal, por la efectividad de las garantías reconocidas por el ordenamiento jurídico a los responsables de los hechos punibles.

Si se tratara de una mera infracción procesal, su apreciación no bastaría para acoger la pretensión casacional por cuanto que, como reiteradamente tienen declarado el Tribunal Constitucional (Sentencias 127/1992, de 28 de septiembre,; 100/1996, de 11 de junio; 129/1996, de 9 de julio y 140/1994, de 16 de septiembre, entre otras) y este Tribunal Supremo (Sala 2ª 05.03.1994; 05.04.1995; 19.12.1995 y 02.04.1996, entre otras), no toda irregularidad de esa clase adquiere relevancia constitucional, sino cuando se obstaculice o merme el derecho de las partes a defenderse en el proceso, por lo que es preciso vincular el concepto de indefensión a la trascendencia de aquellas infracciones. La cuestión se circunscribe, por tanto, a determinar si en el presente caso se ha producido aquella restricción del derecho de defensa, en el seno del derecho al proceso público con todas las garantías en relación con el interés legitimo de quienes lo invocan. Como ha declarado recientemente aquel Alto Tribunal, no toda transgresión incide de modo necesario sobre la tutela judicial efectiva, a cuyo servicio se configuran el resto de los derechos instrumentales contenidos en el art.

24 CE, debiendo consistir en una limitación real y efectiva, no potencial o abstracta (Sentencia 118/1999, de 28 de junio).

Esta Sala estima que la advertida infracción afecta a normas esenciales del procedimiento, que desborda el concepto de mera irregularidad procesal para integrar la indefensión formal y material que la Constitución proscribe, al haberse privado a los hoy recurrentes del ejercicio del derecho de defensa durante todo el tiempo que duró la instrucción de las Diligencias Previas 23/02/1997, periodo en el que se realizaron la mayoría de las actuaciones de investigación sin posibilidad de intervenir éstos en su práctica, dándose lugar con ello a la privación de algunos de los instrumentos que el ordenamiento jurídico ponía a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio. A esta conclusión no se opone el que una vez adquirida la condición de sujetos pasivos del proceso, pudieran luego reproducirse o ampliarse aquellas en términos de contradicción - exceptuada la apertura y registro de las taquillas -, así como que las pruebas de cargo en que el Tribunal sentenciador basó su convicción fueran, claro es, las practicadas en el acto del Juicio Oral con observancia entonces de los principios de publicidad y contradicción. Las partes no interesaron la reproducción de las diligencias ya practicadas, pero ciertamente suscitaron de inmediato la nulidad de actuaciones en tres ocasiones, con diverso rigor formal; la última vez en las conclusiones definitivas sin que tal pretensión fuera acogida por el Tribunal de instancia. Producida la transgresión de las normas del procedimiento incumbía la subsanación al órgano jurisdiccional que las cometió, no pudiéndose tachar de negligente la actuación de quienes denunciaron aquel quebrantamiento y pidieron la correspondiente reparación. Cierto también que el Tribunal sentenciador obtuvo su convicción en las pruebas practicadas en el Juicio Oral, en esencia a partir de las declaraciones en dicho acto prestadas por los testigos Romeo y Juan Ramón, pero consta en el Acta correspondiente que a instancia del Ministerio Fiscal debió darse lectura a sus declaraciones efectuadas en la fase de Diligencias Previas, en cuyo contenido se ratificaron, sucediendo que tales manifestaciones así ratificadas se recibieron en aquel periodo de la instrucción, en las condiciones dichas de grave y notorio quebrantamiento de las normas esenciales del proceso.

La estimación de los anteriores motivos de los Recursos, comporta la anulación de la Sentencia recurrida y la de todas y cada una de las actuaciones practicadas en el Sumario 23/09/1997 y en las Diligencias Previas 23/02/1997, con reproducción de lo actuado a partir del momento en que se omitió informar de la imputación a los hoy recurrentes, según ha quedado establecido, procediéndose una vez concluida la instrucción de nuevo a la celebración del Juicio Oral por el Tribunal competente, integrado por miembros distintos de los que concurrieron a dictar la Sentencia cuya nulidad se declara. La estimación de los Recursos no conlleva, por tanto, la absolución pretendida sino, tal y como tiene establecido el Tribunal Constitucional en Sentencia 91/1999, de 26 de mayo, debe procederse a la reanudación del proceso desde el momento en que se incurrió en la infracción lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, con objeto de que los recurrentes puedan ser informados de los hechos objeto de la imputación.

En consecuencia,