STS, 28 de Septiembre de 2012

El Procurador don Francisco Javier del Campo Moreno, en nombre y representación de don Diego , Magistrado con destino en el Juzgado de Primera Instancia número NUM000 de DIRECCION000 , mediante escrito con sello de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2012, interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 22 de marzo de 2012, desestimatorio del recurso de alzada núm. 382/11, formulado contra los Acuerdos de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fechas 15 y 25 de noviembre de 2011, por los que, respectivamente, se resuelve el concurso de traslado entre miembros de la Carrera Judicial con categoría de Magistrado, con exclusión de la solicitud de adjudicación formulada por el recurrente respecto de las plazas de Juzgados de Primera Instancia e Instrucción, y se inicia los trámites para el ascenso a Magistrado de los Jueces a quienes corresponde por turno de antigüedad.

Por diligencia de ordenación de fecha 11 de mayo de 2012 se tuvo por interpuesto el recurso, por personado y parte al recurrente y se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la LJCA .

Por diligencia de ordenación de fecha 1 de junio de 2012, se tuvo por personado y parte a la Administración demandada y se dio traslado al recurrente para que en el plazo de veinte días dedujera la demanda.

El recurrente evacuó el traslado conferido mediante escrito de fecha 2 de julio de 2012, en el que, tras alegar cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró conveniente a su derecho, solicitó a la Sala:

(...) dicte sentencia por la que:

1º.- Anule la Resolución del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 22 de marzo de 2012, que desestimaba los recursos de alzada deducidos por mi representado contra los Acuerdos de la Comisión Permanente del mismo órgano constitucional de fechas 15 y 25 de noviembre de 2011, y en consecuencia, anule también dichos Acuerdos, en cuanto fueron objeto de recurso, es decir:

a) deje sin efecto la exclusión de la solicitud de mi representado respecto de las plazas que solicitó en concurso, correspondientes a Juzgados de Primera Instancia e Instrucción, admitiendo dicha solicitud respecto de todas las plazas a las que se refería. Y

b) deje sin efecto la decisión consistente en declarar desierto el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Segovia, por corresponder a mi representado en defecto de magistrado solicitante con mejor puesto en el escalafón, y consiguientemente, deje igualmente sin efecto la decisión de iniciar respecto de dicha plaza los trámites del art. 334 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

2º.- Declare el derecho de mi representado a concursar a todas las plazas jurisdiccionales pertenecientes al orden jurisdiccional civil, con expresa inclusión de los juzgados de primera instancia e instrucción, y Audiencias Provinciales, y exceptuando las plazas correspondientes a especialista mercantil, en tanto no obtuviera dicha especialidad.

3º.- Se reconozca a mi representado la situación jurídica individualizada consistente en que se le adjudique el destino a que hubiere lugar, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Segovia, o el correspondiente en su defecto, como consecuencia de la admisión de la solicitud excluida indebidamente por el Consejo General del Poder Judicial, o subsidiariamente, como consecuencia de haber quedado desierta, siendo mi representado el magistrado con mejor puesto en el escalafón que la había solicitado. (...)

.

El Abogado del Estado contestó a la demanda, por escrito de fecha 18 de julio de 2012, en el que, tras exponer los antecedentes y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó a la Sala que dictara sentencia por la que se desestimara el presente recurso contencioso- administrativo, con imposición de costas al recurrente.

Conclusas las actuaciones, por providencia de fecha 30 de julio de 2012 se señaló para la votación y fallo del recurso el día 26 de septiembre de 2012, en cuya fecha han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación del Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 22 de marzo de 2012, desestimatorio del recurso de alzada núm. 382/11, formulado contra los Acuerdos de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fechas 15 y 25 de noviembre de 2011, por los que, respectivamente, se resuelve el concurso de traslado entre miembros de la Carrera Judicial con categoría de Magistrado convocado por Acuerdo de la misma Comisión Permanente de 3 de octubre de 2011, con exclusión de la solicitud de adjudicación formulada por el recurrente respecto de las plazas de Juzgados de Primera Instancia e Instrucción y se inicia los trámites para el ascenso a Magistrado de los Jueces a quienes corresponde por turno de antigüedad.

Un adecuado entendimiento de la cuestión litigiosa exige tomar en consideración los siguientes antecedentes:

1) El recurrente, don Diego , fue nombrado Magistrado por Real Decreto 402/2010, de 26 de marzo, al haber superado el concurso entre juristas de reconocida competencia, con más de diez años de ejercicio profesional en las materias objeto del orden jurisdiccional civil, convocado por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 25 de junio de 2008 (BOE de fecha 22 de abril de 2010) -folios 64 a 66 de la segunda parte del expediente administrativo-.

En el punto veintiuno del referido Real Decreto figura: « (...) Veintiuno.- Don Diego pasará a desempeñar la plaza en el Juzgado de Primera Instancia número NUM000 de DIRECCION000 ».

2) Por Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 3 de octubre de 2011, publicado en el BOE de fecha 10 de octubre de 2011, se convocó concurso de traslado para la provisión de determinados cargos judiciales entre miembros de la Carrera Judicial, con categoría de Magistrado. En dicho Acuerdo la Comisión Permanente decidió anunciar, entre otras, diversas plazas de Magistrado/a de Juzgados de Primera Instancia e Instrucción (folios 54 a 63 de la segunda parte del expediente administrativo).

La base primera, apartado f), segundo párrafo, de dicha convocatoria establece:

(...) Primera.

No podrán tomar parte en el concurso:

(...) f) (...)

Los/as juristas de reconocida competencia que hayan ingresado en la Carrera Judicial en concurso limitado conforme al número 3 del artículo 311 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con posterioridad al día 15 de enero de 2004, no podrán concursar a plazas correspondientes a un orden jurisdiccional o especialidad distinta, salvo que superen las pruebas de especialización previstas en esta ley en materia Contencioso- Administrativo, Social o Mercantil. Tampoco podrán concursar a las plazas de Jueces de Adscripción Territorial por coherencia con la limitación establecida en el apartado 6 del mismo artículo

.

3) El Sr. Diego remitió al Consejo General del Poder Judicial la instancia para tomar parte en el concurso de traslado (folios 69 y 70, y 71 y 72, de la segunda parte del expediente administrativo) solicitando los siguientes destinos por orden de preferencia:

1 Juzgado Primera Instancia e Instrucción 3 Segovia

2 Juzgado Primera Instancia 1 Fuenlabrada

3 Juzgado Primera Instancia e Instrucción 1 Parla

4 Audiencia Provincial Madrid- Civil Madrid

5 Ô Ô Ô Ô Madrid

6 Juzgado Primera Instancia 33 Barcelona

4) El Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 15 de noviembre de 2011, publicado en el BOE de 12 de diciembre de 2011, que resolvió el concurso de traslado, dispuso « (...) Excluir las solicitudes los/as Magistrados/as D. Diego y Dª Adela , respecto de las plazas de Juzgados de Primera Instancia e Instrucción solicitados, de conformidad con lo establecido en el artículo 311.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial » (folios 73 a 75 de la segunda parte del expediente administrativo).

5) Un posterior Acuerdo de la Comisión Permanente de fecha 25 de noviembre de 2011, publicado en el BOE de 25 de noviembre de 2011, dispuso promocionar a la categoría de Magistrado a los Jueces a quien corresponde por turno de antigüedad, y anunció concurso para la cobertura de vacantes, entre las que figuraban las plazas de los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Segovia y número 1 de Parla, ambos con funciones compartidas de registro civil, declaradas desiertas en el concurso de Magistrados precedente (folios 76 a 81 de la segunda parte del expediente administrativo).

6) Contra los Acuerdos referidos en los apartados inmediatamente precedentes, el Sr. Diego , mediante dos escritos con sello de entrada en el Consejo General del Poder Judicial de fecha 15 de diciembre de 2011, interpuso sendos recursos de alzada (folios 1 a 9 y 10 a 14 del expediente administrativo -primera parte-).

7) El Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 22 de marzo de 2012 (folios 49 a 76 del expediente administrativo -primera parte-) desestimó ambos recursos de alzada en base a los siguientes razonamientos (F.D. 2º):

La Ley Orgánica del Poder Judicial en los apartados 3 y 4 del artículo 311 preceptúa:

"3. El Consejo General del Poder Judicial podrá realizar por especialidades todas o algunas de las convocatorias de concurso para el acceso a la Carrera Judicial por la categoría de magistrado de juristas de reconocida competencia, limitando aquéllas a la valoración de méritos relativos a la materia correspondiente y reservando al efecto plazas de características adecuadas dentro de la proporción general establecida en el apartado 1.

4. Quienes accedieran a la categoría de magistrado sin pertenecer con anterioridad a la Carrera Judicial se incorporarán al escalafón inmediatamente a continuación del último magistrado que hubiese accedido a la categoría. No podrán obtener la situación de excedencia voluntaria, salvo en los casos revistos en el artículo 356 d y e, hasta haber completado el tiempo de servicios efectivos en la Carrera Judicial que establece el párrafo c del citado artículo."

Y en el apartado 6.

"Quienes, de acuerdo con las previsiones del apartado 4 de este artículo, en lo sucesivo ingresen en la carrera judicial en concurso limitado conforme al apartado 3, no podrán ocupar plazas correspondientes a un orden jurisdiccional o una especialidad distinta, salvo que superen las pruebas de especialización previstas en esta Ley en materia contencioso- administrativa, social o mercantil."

TERCERO.- El núcleo esencial planteado por el recurrente ha sido objeto de análisis y resolución por la propia Comisión Permanente y, tras la interposición de recursos de alzada por el mismo y otros interesados, por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, así en fecha 16 de diciembre de 2011.

De conformidad con lo entonces argumentado, cabe recordar que la dicción literal del artículo 311 de la LOPJ ya trascrito aboca necesariamente a la conclusión de exclusión que fue objeto del acuerdo combatido (Nº 40 de la reunión de la Comisión Permanente de 15 de noviembre de 2011), en tanto que el ahora recurrente accedió a la Carrera Judicial en virtud de concurso limitado conforme al apartado tercero del mismo artículo, concretamente, tras haber concurrido al proceso selectivo para la provisión de plazas entre juristas de reconocida competencia con más de 10 años de ejercicio profesional en las materias del orden jurisdiccional civil (Acuerdo de 25 de junio de 2008, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial).

El acceso referido al orden jurisdiccional civil veda la ocupación de plazas correspondientes a un orden jurisdiccional o una especialidad distinta (apartado 6 anteriormente trascrito), y constituye especialidad distinta la destinada a cubrir órganos con jurisdicción mixta, en tanto que participan no sólo de la materia civil en la que la aspirante demostró su competencia sino también de materia penal, en la que no consta hubiere superado las pruebas correspondientes ni; por ende, nombrada jurista de reconocida competencia en el orden penal.

Sin embargo, y contrariamente a la tesis vertida en el recurso, sí tendrá acomodo en la normativa invocada una situación diferente: la de quienes han ingresado por mor de una convocatoria para la denominada jurisdicción mixta, y con posterioridad pretenden concursar a una plaza del orden civil o del orden penal, en tanto que la valoración y acreditación de méritos correlativa lo es de ambas materias en toda su amplitud, denotando, en consecuencia, la preparación para abordar el cumplimiento de la jurisdicción en ambos órdenes jurisdiccionales.

Cabe igualmente afirmar que el ingreso en la Carrera Judicial lo ha sido de conformidad con las condiciones y requisitos preceptuados por el propio legislador, y la correlativa cobertura de plazas lo es en función, cuando se trata del turno de juristas de reconocida competencia, como aquí acaece, del concurso especializado, limitado, en el que se ha participado, tal y como expresamente prevé el art. 311 de la LOPJ , precepto bajo cuya cobertura participó el recurrente en las pruebas ya repetidas, en condiciones de igualdad con los demás aspirantes.

No se olvide que la facultad que tiene el Consejo General del Poder Judicial de verificar estas pruebas para el acceso a la Carrera Judicial por la categoría de magistrado de juristas de reconocida competencia por especialidades -art. 311, apartado 3-, limitando en consecuencia la valoración de méritos relativos a la materia correspondiente y reservando al efecto plazas de características adecuadas-, quedaría sin contenido y efectos de alcanzar éxito la línea argumental del recurso, pues conllevaría la reducción o concentración en un solo turno, el denominado "mixto", lo que a su vez minoraría las posibilidades (ya fuere en la fase de baremación ya en la de dictamen) de acceso a la carrera judicial de quienes fueren juristas de reconocida competencia en uno solo de los órdenes, civil o penal.

Tampoco cabe entender que el Consejo va en contra de sus propios actos cuando en la convocatoria del proceso selectivo para la condición de especialista en el orden jurisdiccional civil (BOE de 1 de septiembre de 2011) incluye los años de servicios en órganos mixtos, pues, amén de referirse a un proceso de especialización de los miembros de la Carrera judicial que ostenten ya la condición de magistrados -distinto, por ende, del turno de juristas que ahora contemplamos-, regula en sus bases esa posibilidad de valoración, habida cuenta de que quien ha desempeñado servicios en tales órganos mixtos ha conocido y enjuiciado la materia civil objeto de aquel proceso selectivo, y deviene, por ende computable.

Señalar, por último, que el cómputo en función de los años de servicio, -para el acceso a secciones de una Audiencia Provincial por órdenes jurisdiccionales- en un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, como cómputo por igual tiempo por ambos órdenes, lo es en aras del reconocimiento del desempeño de la tarea jurisdiccional en dichas materias y para facilitar aquel computo, pero no conlleva la plenitud pretendida por aquél, en tanto que, se insiste, su acceso e ingreso en la Carrera Judicial lo ha sido en virtud del concurso limitado y con las condiciones que prevé la propia LOPJ en el citado art. 311 .

CUARTO.- Una vez hechas las anteriores consideraciones, en relación al recurso interpuesto por el Sr. Diego contra el acuerdo de la Comisión Permanente de 25 de noviembre de 2011 por el que se inician los trámites para el ascenso a Magistrado/a, de los/las Jueces/zas a quienes correspondía por turno de antigüedad, cabe señalar que los anuncios de promoción por antigüedad a la categoría de Magistrado/a de los/las Jueces/zas se inician una vez que se acuerda por la Comisión Permanente, en virtud de las competencias que le confiere el artículo 131 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y se regulan de conformidad con lo dispuesto en los artículos 311 , 329 y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción otorgada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, ajustándose a las bases del mismo.

En el caso que nos ocupa, se ha seguido el trámite establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial (311 y ss) y en el Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial, artículos 133 a 135 y 152 a 157 , llevando a cabo el correlativo ascenso a la categoría de Magistrado/a, no enervado por una eventual interposición de recursos, y sin perjuicio de su posterior resolución y ejecución en su caso."

Pretende el recurrente que se anulen los acuerdos impugnados y que se declare su derecho a concursar a todas las plazas jurisdiccionales pertenecientes al orden jurisdiccional civil, con expresa inclusión de los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción y Audiencias Provinciales con jurisdicción compartida, y a que se le adjudique, por orden de preferencia, una de las plazas de categoría de Magistrado que solicitó y fueron declaradas desiertas, antes de ofrecerlas a los miembros de la Carrera Judicial con categoría de Juez.

Explica en su demanda que es Magistrado con destino actualmente en el Juzgado de Primera Instancia n° NUM000 de DIRECCION000 (Barcelona). Accedió a la Carrera Judicial mediante concurso entre juristas de reconocida competencia en las materias objeto del orden jurisdiccional civil, convocado por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 25 de junio de 2008.

Expone que el objeto del presente recurso se reduce a dos cuestiones fundamentales.

La primera consiste en la interpretación que debe recibir la expresión del artículo 311.6 de la LOPJ , cuando establece que "Quienes (...) ingresen en la Carrera Judicial en concurso limitado conforme al apartado 3, no podrán ocupar plazas correspondientes a un orden jurisdiccional o una especialidad distinta, salvo que superen las pruebas de especialización previstas en esta ley en materia contencioso- administrativa, social o mercantil".

Y la segunda por la determinación del alcance de la previsión contenida en el art. 334 de la LOPJ cuando dispone que "las plazas que quedaren vacantes por falta de solicitantes se proveerán por los que sean promovidos o asciendan a la categoría necesaria, con arreglo al turno que corresponda".

Aduce el recurrente que las resoluciones impugnadas le causan un perjuicio directo e inmediato, ya que, de no haberse producido la exclusión, habría obtenido la plaza correspondiente al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Segovia, que debió habérsele adjudicado a él, en tanto magistrado solicitante, con preferencia por su condición de magistrado que opta a plaza de tal categoría, perteneciente al orden jurisdiccional civil, y no solicitada por ningún otro magistrado con mejor puesto en el escalafón.

Cuestiona la fundamentación de la resolución administrativa impugnada, contenida esencialmente en el fundamento de derecho cuarto del Acuerdo, pues no tiene en cuenta todo lo oportunamente por él alegado, ni todos los preceptos de la LOPJ aplicables en conjunto al caso.

Considera que aquélla incurre en trascendentes errores al atribuir la categoría de "especialidad distinta" a la del actor al conjunto de materias cuyo conocimiento constituye la competencia objetiva de los juzgados de primera instancia e instrucción y a las Audiencias Provinciales. Sostiene que las exigencias de especialización, cursos de cambio de orden jurisdiccional y, en definitiva, requisitos para el cambio de un orden jurisdiccional cuando no es de aplicación el estricto orden escalafonal, están tasadas en los artículos 326 a 341 de la LOPJ , y no existen más especialidades que las allí definidas, entre las que no se encuentra "la destinada a cubrir órganos con jurisdicción mixta". Afirma que el acuerdo impugnado confunde en una misma institución dos cuestiones distintas reguladas por la LOPJ, como son la posibilidad de agrupar las plazas reservadas para cobertura por el turno del artículo 311.3 y la limitación de acceso prevista en el apartado 6 de ese mismo precepto, que no puede hacerse equivalente a sustraer de las posibilidades de destino ningún órgano jurisdiccional que sí pertenezca al orden jurisdiccional al que se limitó el concurso de acceso de cada interesado.

Añade que el error de la resolución administrativa se revela con toda evidencia, cuando se afirma la existencia de una denominada "jurisdicción mixta", que no tiene existencia legal ni reglamentaria, siendo los órdenes jurisdiccionales los que establece de forma taxativa y con reserva especialísima de Ley Orgánica (impuesta por el art. 122.1 CE ) el artículo 9 de la LOPJ ; esto es, el civil, penal, contencioso- administrativo, laboral y militar, razón por la que nunca existirá la posibilidad de que se pueda acceder a tal supuesta especialidad, si no es por medio del concurso del artículo 311.4, cuando así se prevea en la convocatoria.

Sus restantes motivos sustantivos de impugnación (desarrollados en los fundamentos de derecho cuarto, quinto y sexto de la demanda), esgrimen unos argumentos que, expuestos también aquí en lo esencial, están representados por estas ideas que continúan.

- El derecho pretendido por el recurrente responde a una interpretación más ajustada de la definición de la Carrera Judicial, contenida en la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues se fundamenta precisamente en la legalidad estricta, refrendada por normas reglamentarias e interpretada en el sentido más favorable a la efectividad de los derechos en juego, y se citan a este respecto los artículos 311.6 de la LOPJ y 146.8 del Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial , cuyo respectivo contenido transcribe.

Tras esa invocación normativa lo que se viene a reiterar es que el recurrente ha adquirido derecho a ocupar cualquier plaza que lleve inherente el ejercicio del orden jurisdiccional civil, incluidas las plazas en las que este orden se ejerce conjuntamente con el orden penal, con la única excepción de los juzgados de lo mercantil, respecto de los que sí existe una especialización legal y una mención expresa en el artículo 311.6 de la LOPJ .

Y la conclusión que se sienta es que el artículo 311.6 únicamente veda la posibilidad de desempeñar juzgados de instrucción, de lo penal, de menores, de vigilancia penitenciaria, incluso de violencia sobre la mujer exclusivos, y secciones especializadas en materia penal de las Audiencias Provinciales.

- La resolución impugnada no toma en consideración determinados preceptos de la LOPJ.

Se afirma que la cuestión debatida no puede resolverse con la interpretación aparentemente más fácil del artículo 311.6 de la LOPJ , sino que debe ser una solución conforme con el sistema de normas reguladoras de la provisión y desempeño de cargos judiciales correspondientes a la categoría de Magistrado.

Añade que los argumentos a favor de la solución preconizada por el recurrente serían éstos:

(a) los artículos 84 , 85 , 87 y 89 de la LOPJ , de los que resulta que los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción pertenecen al orden jurisdiccional civil, con competencias añadidas;

(b) el mecanismo de sustitución del artículo 211.3 de la LOPJ , pues, al establecer la sustitución de los Jueces de lo Penal, en el caso del artículo 89, por los de Primera Instancia, viene a reconocer aptitud de éstos para el orden penal;

(c) el cómputo de antigüedad regulado para acceder a secciones de Audiencia Provincial divididas por ordenes jurisdiccionales regulado en el artículo 330.5 de la LOPJ ; y

- El artículo 334 de la LOPJ debe interpretarse en el contexto del conjunto de la regulación de la LOPJ, especificado en los artículos 326 a 329.1 de ese mismo cuerpo legal , que no deja lugar a dudas sobre cuál es el criterio fundamental para la provisión de plazas correspondientes a la categoría de Magistrado: han de proveerse por estricto orden escalafonal, salvo los supuestos taxativamente regulados por la propia LOPJ, sin que pueda iniciarse el trámite para ofrecer las plazas en ascenso o menos aún, a jueces, mientras exista un magistrado que las solicite, como es el caso.

- Los efectos perjudiciales para la Administración de Justicia.

Lo que se viene a defender bajo este epígrafe o rúbrica es la conveniencia de que un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, de categoría de Magistrado, sea antes ocupado por quien ya ha demostrado su aptitud para ingresar en la Carrera Judicial, aunque lo haya hecho a través de un concurso en materias del orden jurisdiccional civil, a que permanezca vacante o lo desempeñe un sustituto.

El Abogado del Estado se opone al recurso e interesa su desestimación, a cuyo efecto cita la sentencia de esta Sala de fecha 13 de junio de 2012, recaída en el recurso 46/2012 , seguido a instancia del mismo recurrente, que resuelve idéntica cuestión a la actualmente suscitada, y cuyos fundamentos de derecho segundo a quinto reproduce.

Centrado el debate en los términos que resultan de los precedentes fundamentos, efectivamente la cuestión litigiosa guarda sustancial identidad con la resuelta en las recientes sentencias de esta misma Sala y Sección de fecha 13 de junio de 2012, dictada en el recurso 46/2012 , seguido también a instancia del Sr. Diego y de 5 de julio de 2012, recaída en el recurso 135/2012, cuyos pronunciamientos hemos de mantener aquí por exigencias de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y unidad de doctrina.

Afirmamos en la última de las sentencias citadas (F.D. 4º Y 5º) lo siguiente:

«(...) CUARTO.- La cuestión litigiosa se reduce a determinar el sentido y alcance del artículo 311.6 de la LOPJ , para verificar si ampara la exclusión de la recurrente de concursar a un órgano jurisdiccional mixto por el hecho de haber ingresado en la carrera judicial por el turno reservado a juristas de reconocida competencia en el orden civil. Dicho precepto establece lo siguiente:

6. Quienes, de acuerdo con las previsiones del apartado 4 de este artículo, en lo sucesivo ingresen en la carrera judicial en concurso limitado conforme al apartado 3, no podrán ocupar plazas correspondientes a un orden jurisdiccional o una especialidad distinta, salvo que superen las pruebas de especialización previstas en esta Ley en materia contencioso- administrativa, social o mercantil.

A su vez, el artículo 148.6 del Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial dispone que«Quienes ingresen en la Carrera Judicial tras la superación del concurso de méritos para juristas de reconocida competencia no podrán ocupar plazas correspondientes a un orden jurisdiccional o una especialidad distinta, salvo que superen las pruebas de especialización previstas en esta ley para los órdenes civil, penal contencioso-administrativo y social o en materia mercantil.»

Al comenzar el examen del precepto legal la expresión "quienes... en lo sucesivo ingresen en la carrera judicial..." nos da la clave acerca de la existencia de un cambio normativo en este punto.

Esa referencia es consecuencia de la modificación operada en el artículo 311 de la LOPJ por la L.O. 19/2003. En la redacción anterior, vigente por tanto hasta la entrada en vigor de esta, el 15 de enero de 2004, el artículo 311.5 de la LOPJ decía que"Los miembros de la Carrera Fiscal que hayan accedido a la Judicial a través de pruebas de especialización y los juristas de reconocida competencia que ingresen en ella en concurso limitado conforme al número 3 de este artículo, no podrán ocupar plazas correspondientes a un orden jurisdiccional o una especialidad distinta hasta transcurridos cinco años de servicios efectivos. En todo caso, para ocupar plazas de distinto orden jurisdiccional será necesario superar las actividades de formación obligatoria que reglamentariamente se fijen por el Consejo General del Poder Judicial".

Es decir, que un Magistrado, como el caso de la recurrente, que accedía a la carrera judicial por el turno correspondiente al orden civil para desempeñar sus funciones en un orden jurisdiccional o una especialidad distinta solo tenía una limitación temporal. Bastaba para ello el ejercicio efectivo de funciones jurisdiccionales en el orden en el que se había ingresado durante cinco años y después la realización de las actividades de formación impuestas por el CGPJ.

Sin embargo, la reforma operada en la LOPJ, por la L.O. 19/2003, cambia el sistema pues, a partir del 15 de enero de 2004, ingresado en la carrera judicial por el turno correspondiente a un orden jurisdiccional o especialidad determinada solo es posible concursar a plazas de un orden jurisdiccional o especialidad distinta si se superan las pruebas de especialización correspondientes.

La Exposición de Motivos de dicha Ley Orgánica 19/2003 ofrece algunas claves para entender el sentido de la modificación. Así, cuando alude a los cambios introducidos en el régimen jurídico de Jueces y Magistrados, destaca la decidida apuesta por la profesionalidad de estos recogida en el Pacto de Estado de Justicia, que hace imprescindible la extensión a nuevos supuestos de los principios de mérito, formación y especialización para la adjudicación de los diferentes destinos, superándose así el exclusivo criterio de antigüedad.

Para el ingreso por la categoría de magistrado se considera necesario establecer un nuevo sistema de baremación de méritos y complementar la formación de los que ingresan por esta vía con un curso de formación que garantice el correcto desempeño de las tareas jurisdiccionales que les serán propias a partir de ese momento.

En la misma línea, parece oportuno exigir dos años de antigüedad en la Carrera Judicial a todos aquellos que pretendan acceder a pruebas de especialistas, con el fin de que se tenga un mínimo de experiencia con carácter previo a acceder a puestos reservados para éstos.

En la resolución de concursos para acceder a órganos colegiados se apuesta decididamente por la especialización, sentando las bases para que en su acceso se valoren, bien conocimientos específicos, bien experiencia previa en el correspondiente orden jurisdiccional, aun cuando tales criterios se combinen con el de la antigüedad.

El fundamento de la limitación que encierra dicho precepto lo encontramos en que el propio artículo 311.3 habilita al Consejo General del Poder Judicial a realizar por especialidades todas o algunas de las convocatorias de concurso para el acceso a la Carrera Judicial por la categoría de magistrado de juristas de reconocida competencia, limitando aquéllas a la valoración de méritos relativos a la materia correspondiente y reservando al efecto plazas de características adecuadas dentro de la proporción general establecida en el apartado 1 de dicho artículo.

Por tanto, al convocar las especialidades de civil, penal o mixtos a la hora de valorar los méritos, tiene en cuenta únicamente los que guardan relación con las materias propias de la especialidad por la que se pretende acceder, cuya acreditación es la que justifica la superación del proceso selectivo.

Esa es la razón por la que, al ingresar la recurrente en la carrera judicial por el turno correspondiente al orden civil, no puede luego concursar a una plaza correspondiente a un órgano con jurisdicción mixta, civil y penal, al no acreditar la superación de un procedimiento selectivo en el orden penal, pues así lo impone el art. 311.6 de la LOPJ

QUINTO.- La recurrente argumenta que los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción, llamados mixtos, no constituyen una jurisdicción especializada o distinta a los Juzgados de Primera Instancia y a los Juzgados de Instrucción.

Ha de convenirse en tal apreciación. La limitación que establece la Ley Orgánica en el artículo 311.6 así como el reglamento 2/2011 comprende tanto a los órdenes jurisdiccionales como a las distintas especialidades, y no se trata de que los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción constituyan una jurisdicción distinta, que evidentemente no la integran, sino que se trata de órganos con jurisdicción mixta, puesto que enjuician asuntos que pertenecen a dos jurisdicciones diferentes, civil y penal. En el caso de plazas que corresponden a una especialidad distinta a aquella por la que se ingresa en la carrera judicial tampoco se pueden ocupar salvo que se superen las pruebas de especialización correspondiente.

Como se puede observar el fundamento de la limitación se encuentra en la necesidad de vincular la adjudicación de las plazas a las capacidades demostradas para el acceso a la carrera judicial. Por ello los argumentos de la recurrente no ponen de manifiesto error alguno en la interpretación que realiza la resolución impugnada del art. 311.6 de la LOPJ , pues, al acceder a la carrera judicial por el turno correspondiente al orden civil, no puede concursar a plazas, respecto de los cuales no superó las pruebas correspondientes al orden jurisdiccional penal, como es el caso de los órganos con jurisdicción mixta. Por el contrario, de acceder por el turno de juristas de reconocida competencia a órganos con jurisdicción compartida (por ejemplo, el último convocado por Acuerdo del Pleno del CGPJ de 23 de septiembre de 2010), los Jueces ingresados pueden concursar con posterioridad a una plaza, tanto del orden civil, como del penal, pues acreditaron conocimientos y superaron pruebas relacionados con las materias de ambos órdenes jurisdiccionales.

De este modo el sistema se ajusta a los principios de mérito y capacidad, y no vulnera el principio de igualdad, al ser diferente la modalidad de acceso en este caso, pues el ingreso en la carrera judicial para los órganos jurisdiccionales mixtos o con jurisdicción compartida requiere de la superación de un dictamen civil y otro penal, a fin de acreditar la capacidad para desempeñar funciones judiciales en ambos órdenes jurisdiccionales, a diferencia de los otros que requieren uno por especialidad. Y lo propio sucede respecto de los que ingresan por el sistema de oposición libre, que comprende la valoración de los conocimientos tanto en derecho civil como penal.

Alega la recurrente que se la computaron sus años de experiencia como Secretario Judicial en Juzgados de Primera Instancia e Instrucción para el cómputo de los años de permanencia en el orden civil; pero ese alegato carece de fundamento, pues una cosa es valorar esa experiencia como mérito referido al ejercicio profesional como Secretario junto con otros méritos en el seno de un proceso selectivo, y otra que ello habilite para el posterior desempeño de las funciones judiciales, pues se trata de ámbitos de actividad profesional no comparables.

Argumenta también que, si los juzgados de primera instancia e instrucción fueran una jurisdicción especializada, existirían unas pruebas de especialización previstas al respecto, y que, como no es así, nunca podría acceder a ocupar plaza en un juzgado mixto o en una Audiencia Provincial con jurisdicción compartida. Omite la recurrente que ello es consecuencia de su opción inicial, al no haber accedido a la carrera judicial mediante la especialidad referida a los órganos de jurisdicción compartida, que tampoco supone una limitación indefinida siempre que supere las pruebas de especialización, en su caso, de penal.

Tampoco se aprecia actuación arbitraria del Consejo, pues los términos del artículo 311.6 de la LOPJ , que es la norma que le da cobertura, son claros y precisos, y la referencia a los apartados 3 y 4 del propio precepto revelan el propósito del legislador de fomentar la profesionalidad y especialización del Juez. Este objetivo se consigue a partir del ingreso en la carrera judicial por un determinado orden jurisdiccional, que imposibilita ocupar plazas de un orden jurisdiccional o especialidad distinta, salvo que se adquiera la especialidad correspondiente a través de las pruebas de especialización correspondientes.

Ello supone sujetarse estrictamente a los principios de mérito y capacidad a la hora de elegir el ejercicio de las funciones jurisdiccionales en un orden jurisdiccional o especialidad diferente.

Por último, ninguna trascendencia tiene a estos efectos que el CGPJ en su Acuerdo del Pleno de 30 de junio de 2011 (BOE de 1 de septiembre de 2011), por el que se convoca proceso selectivo para el reconocimiento de la condición de especialista en el orden jurisdiccional civil, en el apartado de méritos que pueden alegar los aspirantes permitiese computar: "a) Años de servicio en órganos del orden jurisdiccional civil: hasta 18 puntos. Cada año de servicio en órganos encargados de conocer sobre materias propias del orden jurisdiccional civil valorará con un punto, incluyéndose los años de servicio en órganos mixtos Los periodos inferiores al año se valorarán con la puntuación proporcional correspondiente".

Ya hemos explicado que la posibilidad de concursar a órganos de jurisdicciones distintas a aquella en la que se ingresó se mantuvo hasta el 15 de enero de 2004, por lo que existió la posibilidad de considerar la experiencia en órganos mixtos como propios del orden civil y de ahí que se contemple el cómputo de esos méritos hasta un máximo de 18 años, a un punto por año. Y por otra parte se trata de un proceso para adquirir la condición de especialista en el orden civil respecto de quienes ya ingresaron en la carrera judicial y han acreditado una experiencia previa en el orden jurisdiccional en el que pretenden se les reconozca la condición de especialista. No tiene nada que ver este supuesto con el de la recurrente, ingresada en la carrera judicial por el turno de jurista de reconocida competencia en el orden civil, pero que, al carecer de ese reconocimiento en otro orden jurisdiccional, la LOPJ impide concursar a una plaza correspondiente a un orden jurisdiccional o especialidad distinta.

En consecuencia, procede declarar la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo».

Lo expuesto hasta el momento conduce también a la desestimación de la segunda de las pretensiones deducidas por el recurrente en el actual recurso, relativa a la interpretación de la expresión "por falta de solicitantes" empleada por el artículo 334 de la LOPJ , que, según su parecer, impediría ofrecer las plazas de la categoría de Magistrado declaradas desiertas en ascenso y, posteriormente, a miembros con categoría de Juez, mientras existiera un Magistrado que las hubiere solicitado, como aquí sucede.

Y es que atendidas las consideraciones efectuadas en el fundamento inmediatamente precedente, no podemos compartir la adjudicación pretendida por el Sr. Diego del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción por aquél solicitado y que fue declarado desierto, pues la ausencia de solicitud de adjudicación por parte de magistrado con mejor puesto en el escalafón no le convierte en acreedor de una plaza cuyo acceso le resulta vedado por el artículo 311.6 de la LOPJ ya analizado y, en definitiva, por la modalidad de acceso a la Carrera Judicial por aquél elegida.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no se hace imposición de costas, siguiendo al respecto el contenido de las recientes Sentencias de esta Sala en asuntos del todo similares, (Sentencias de 13 de junio de 2012 -Rec. 46/2012 - y de 5 de julio de 2012 -Rec. 135/2012 -), al existir en el momento de interposición del recurso serias dudas de carácter jurídico, respecto de la aplicabilidad del art. 311.6 LOPJ , sin que, por lo demás, la existencia de las precitadas Sentencias pueda valorarse en este caso como dato para poder afirmar que dichas dudas no existieran en el momento de la interposición del actual recurso, al no haberse publicado dichas Sentencias en tal momento, y no haber podido ser conocido su criterio por el recurrente.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,