STS 709/2012, 3 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Octubre 2012 |
| Número de resolución | 709/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil doce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, de fecha 16 de febrero de 2012 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente Candido , representado por el procurador Sr. Pérez Cruz.. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez
-
- El Juzgado de instrucción número 5 de El Ejido instruyó Procedimiento Abreviado con el número 50/2010, por delito contra la salud pública contra Candido y Hipolito y, abierto el Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 16 de febrero de 2012 , en su rollo de Procedimiento Abreviado 1004/2011, con los siguientes hechos probados:
"Se declara probado que, sobre las 18,45 horas del día 20 de julio de 2010, el acusado Candido , mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de otra persona no identificada, se encontraba a bordo de la embarcación recreativa DIRECCION000 , de 5,43 metros de eslora y 2,16 metros de manga, equipada con motor Honda de 130 cv, puerto de matrícula .... GE-....-....-.... , propiedad del también acusado Hipolito , a unas 6,5 millas náuticas de la costa de Adra, partido judicial de Berja, acercándoseles una embarcación neumática. El referido acercamiento entre las embarcaciones fue detectado por el Servicio Integral de Vigilancia de Exteriores de la Guardia Civil (SIVE), por los tripulantes se realizó un trasbordo de paquetes de la neumática a la embarcación recreativa. Ante estos hechos, la patrullera de la Guardia Civil Almanzora, alertada por el SIVE, una vez avista la embarcación recreativa, procedieron a su seguimiento, detectado que en la misma se encontraban dos personas, dándoles aviso mediante megafonía a fin de que se detuvieran, haciendo caso omiso, emprendiendo veloz huida. Durante la persecución el acusado y la otra persona de la embarcación iban arrojando al mar distintos paquetes, continuando durante unos cuarenta minutos la huida, acercándose cada vez mas a la costa hasta que le embarcación se aproximó a la playa de Balerma, conocida como La Fabriquilla, partido judicial de El Ejido, consiguiendo el acusado y su acompañante encallar la embarcación en la arena de la playa y darse a la fuga. Este movimiento fue observado por las fuerzas de la Guardia Civil, que previamente alertadas de la persecución por mar, y en previsión de que tomaran tierra esperaban a la embarcación en la playa, iniciándose una persecución a los tripulantes por tierra, mientras que el otro tripulante pudo escapar del cerco de la Guardia Civil, tras un seguimiento ininterrumpido se pudo detener al acusado Candido , en la esquina de un portón metálico, el cual, al verse sorprendido por el agente NUM000 , lo empujó e intentó arrojarlo al suelo, forcejeando y golpeando al funcionario actuante, llegando al lugar varios agentes en ayuda del primero, a pesar de ello el acusado continuó en su actitud violenta, lanzando patadas, consiguiente darle una de ellas al agente NUM001 , finalmente fue reducido y se procedió a su detención.
Como consecuencia de estos hechos, el agente NUM000 sufrió, cervicalgia y traumatismo en la base del primer metacarpiano de la mano derecha con incapacidad para la flexo-extensión total, dolor e inflamación, necesitando para su curación tan solo una primera asistencia médica, tardando en curar 10 días, los mismos que estuvo incapacitado para realizar sus ocupaciones habituales, sin secuelas. El agente NUM001 sufrió, desgarro fibrilar de la musculatura del glúteo derecho, necesitando para su curación tan solo una primera asistencia médica, tardando en curar 10 días, los mismos que estuvo incapacitado para realizar sus ocupaciones habituales, sin secuelas.
Registrada la embarcación se halló en su interior un fardo de arpillería que contenía en su interior sustancia estupefaciente, recogiendo la patrullera de la Guardia Civil cuatro fardos que se hallaba aun a flote, la sustancia era poseída por el acusado para su distribución y venta a terceros. La droga intervenida una vez analizada, el lote 1 arrojó un peso de 39.609 gramos de resina de cannabis sativa con un THC de 13,74% de promedio, lote 2 arrojó un peso de 29.711 gramos de resina de cannabis sativa con un THC de 18,97%, su valor ha sido estimado en 101.780 euros" [sic]
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos al acusado Candido como autor criminalmente responsable de: a) un delito ya definido contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con empleo de buque o embarcación; b) un delito de atentado; y c) dos faltas de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, a las penas, por el delito a) cuatro años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de doscientos mil euros cada una (200.000 ); por el delito b) un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por cada una de las faltas c) 1 mes de multa con una cuota diaria de seis euros, y a que indemnice al agente nº NUM000 y al agente NUM001 en la cantidad de 600 euros a cada uno de ellos.
Y debemos absolver y absolvemos al acusado Hipolito del mismo delito contra la salud pública que se le imputa; dejamos sin efecto las medidas cautelares acordadas frente al mismo. Hágasele entrega de la embarcación intervenida.
En cuanto a las costas procesales, imponemos 3/4 partes a Candido y declaramos de oficio 1/4 restante.
Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Acredítese la solvencia o insolvencia de los condenados.
Se acuerda el comiso de la droga intervenida. Dése a la sustancia intervenida, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto." [sic]
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado Candido que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo establecido en los arts. 852 Lecrim y 5.4º LOPJ , ambos en relación con el art. 24.1 º y 2º CE ..- Segundo. Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Lecrim , en relación con los arts. 368 , 369 , 370 Cpenal , y por aplicación indebida de la Ley Orgánica 5/2010.
-
- Instruido el Ministerio fiscal solicitó la inadmisión del recurso y subsidiariamente su desestimación; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 25 de septiembre de 2012.
Primero . Lo denunciado, por el cauce de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por la falta de los presupuestos de hecho requeridos para la aplicación de la agravante del art. 369.1 , 10ª Cpenal , en la redacción anterior a la LO 5/2010, que prevé un incremento de la pena en los supuestos de que el culpable introdujera o sacara ilegalmente las sustancias tóxicas o estupefacientes del país. El argumento es que no consta que el acusado hubiera incurrido en ese preciso comportamiento.
Pero la objeción carece por completo de fundamento, pues la agravación que se aplica en la condena lo es con apoyo exclusivo en los preceptos de los arts. 369.1 , 5 ª y 370,3º Cpenal en su actual redacción, y estos no son objeto de consideración en el motivo, que, por lo mismo, tiene que desestimarse.
Segundo . Se ha alegado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim en relación con los arts. 368 , 369 , 370 Cpenal ; y también por aplicación indebida de la LO 5/2010, en relación -se dice- con el motivo por error en la valoración de la prueba basado en documentos que evidencien la equivocación del juzgador, según lo establecido en el art. 849,2º Lecrim .
En el desarrollo del motivo se hacen primero algunas consideraciones de derecho transitorio, relativas a la vigencia o no en este caso de la previsión del art. 370,3º en su tenor actual, de las que se concluye que sería de aplicación el Código Penal en su redacción anterior a la LO 5/2010. Y partiendo de este antecedente, se razona en el sentido de que la embarcación utilizada en el caso no reúne las condiciones exigidas en el acuerdo del pleno no jurisdiccional de esta sala de 25 de noviembre de 2008, para ser tenida como "buque", al tratarse de una lancha motora de recreo, carente de cubierta.
El modo de plantear la impugnación no es técnicamente correcto, por la heterogeneidad de las objeciones que agrupa. Pero lo cierto es que, con todo, el cuestionamiento de la aplicación de la circunstancia del art. 370,3º Cpenal es bien claro. Como lo es también que, en el caso de que la misma fuera procedente, la redacción anterior a la LO 5/2010 sería la más favorable, por más restrictiva en el modo de caracterizar los medios acuáticos de transporte.
El acuerdo de pleno de esta sala antes citado reserva la calidad de "buque" para las "embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad".
Pues bien, el examen de los hechos permite comprobar que la utilizada por el recurrente fue "una embarcación recreativa [...] de 5,43 metros de eslora y 2,16 metros de manga, equipada con un motor Honda de 130 cv". De estas particularidades la sala de instancia infiere la "capacidad de carga y operatividad en travesías de entidad", que, a su entender, resultaría también de que "navegó a más de 6 millas náuticas y trató de huir de la patrullera de la Guardia Civil y transportando la mercancía". Pero, si pudiera haber alguna duda, el examen de las imágenes que existen en la causa tendría que despejarla, pues la motora incautada ni siquiera tiene cabina, y comprende un espacio capaz de albergar la silla del piloto y otra más, detrás de un parabrisas, y, en la parte delantera una muy reducida superficie totalmente al aire, prácticamente equivalente a la ocupada por los dos asientos aludidos..
El Diccionario de la RACE llama "buque" al "barco con cubierta que, por su tamaño, solidez y fuerza, es adecuado para navegaciones o empresas marítimas de importancia". El Diccionario del Español Actual, de Seco, Andrés y Ramos, lo define como "barco de cierta importancia, por su tonelaje o por la misión a que está destinado" y añade que es frecuente asociar al vocablo "un adjetivo especificador: de cabotaje, de guerra, mercante...".
Pues bien, no hacen falta especiales consideraciones para concluir que la embarcación recreativa de referencia no responde en absoluto a ninguna de esas caracterizaciones y, por consiguiente, no puede considerarse denotada por el término "buque". En efecto, pues ni por el tonelaje ni por su morfología ni por su envergadura sería apta para "navegaciones o empresas marítimas de importancia". Dato este cuya concurrencia ha exigido también esta sala, en el pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, para que pueda entrar en juego la agravación de que se trata.
Precisamente, para sortear el carácter restrictivo impuesto al precepto por el uso de esa expresión, el legislador de 2010 se decantó por incluir asimismo en el texto actual del art. 370,3º la de "embarcaciones", que sí comprendería la de los hechos, pero que, por la fecha de los mismos, no es aplicable, como se ha dicho.
Esta sala, entre otras, en sentencias 191/2010, de 23 de febrero ; 932/2009, de 17 de septiembre ; y 151/2009, de 11 de febrero , consideró susceptibles de entrar dentro de la categoría de "buque": un catamarán de 14,80 metros de eslora y 8,2 de manga; un velero de 9 metros de eslora y 2,7 de manga; y un velero de 9 metros de eslora, respectivamente. En supuestos en los que por las características de las embarcaciones se había cuestionado su posible calificación, tomando para ello la capacidad de carga y la aptitud para realizar singladuras de larga distancia.
Así, a tenor de las consideraciones expuestas, el motivo tiene que estimarse.
FALLO
Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación de Candido contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, de fecha 16 de febrero de 2012 , dictada en el Rollo de Procedimiento Abreviado 1004/2011 seguido por delito contra la salud pública y atentado y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil doce.
En el Procedimiento Abreviado número 50/2010, del Juzgado de instrucción nº 5 de El Ejido, seguida por delitos contra la salud pública y atentado contra Candido y Hipolito , la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, dictó sentencia en fecha 16 de febrero de 2012 , en su rollo de Procedimiento Abreviado 1004/2011, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
Se consideran hechos probados los de la sentencia de instancia.
Por lo razonado en la sentencia de casación, los hechos probados, a tenor lo las previsiones del Código Penal en la redacción anterior a la LO 5/2010 (arts. 368 y 369,6 º) constituyen un delito contra la salud pública relacionado con drogas que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia. Sin que concurra en este caso, como se ha dicho allí, la agravante del art. 370,3º del mismo texto legal .
Así las cosas, la pena privativa de libertad imponible es la comprendida entre 3 años y 4 años y seis meses. Pues bien, con el mismo criterio de la sala de instancia, que decidió mantenerse cerca del mínimo legal se impondrá la de 3 años y 6 meses; y multa de 120.000 euros, manteniéndose en lo restante la sentencia de instancia.
Condenamos a Candido como autor de un delito contra la salud pública relacionado con drogas que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena privativa de libertad de 3 años y 6 meses, y multa de 120.000 euros, manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia parcialmente anulada en lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Las Palmas 54/2016, 25 de Febrero de 2016
...medios de locomoción a efectos de facilitar el éxito de la consumación del delito y asegurar la impunidad. ( STS de 21 de marzo y 3 de Octubre de 2.012 ). Sentado lo anterior, se desprende del atestado, del informe de inspección ocular llevado a cabo por los Agentes de la Guardia Civil y de......
-
SAP Huelva 18/2015, 10 de Septiembre de 2015
...medios de locomoción a efectos de facilitar el éxito de la consumación del delito y asegurar la impunidad. ( STS de 21 de marzo y 3 de Octubre de 2.012 ). TERCERO Del expresado delito son responsables en concepto de autor los acusados Leovigildo y Teofilo . A tales conclusiones llega este T......
-
STSJ Comunidad de Madrid 520/2023, 12 de Junio de 2023
...o una algoneurodistrofia de etiología traumática ( sentencia de 24 de septiembre de 2010 RCAs nº 3466/ 2006). La sentencia del TS de fecha 3 de Octubre de 2012 (RCAs 3566/2011) ha afirmado "Como con reiteración ha manifestado la Sala, por todas la Sentencia de la Sección Sexta de 18 de ener......
-
STSJ Comunidad de Madrid 1041/2022, 15 de Diciembre de 2022
...o una algoneurodistrofia de etiología traumática ( sentencia de 24 de septiembre de 2010 RCAs nº 3466/ 2006). La sentencia del TS de fecha 3 de Octubre de 2012 (RCAs 3566/2011) ha afirmado que: "Como con reiteración ha manifestado la Sala, por todas la Sentencia de la Sección Sexta de 18 de......
-
Jurisprudencia Penal (Parte III)
...Agravaciones especiales. Concepto de "buque" y Acuerdo del Pleno -inclusión del término "embarcación" posterior a los hechos- (STS 03.10.2012): «El acuerdo de pleno de esta sala antes citado reserva la calidad de "buque" para las "embarcaciones con propulsión propia Page 757 eólica y, al me......