STS, 2 de Octubre de 2012

PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid, Sección Novena, dictó Sentencia, el veintitrés de marzo de dos mil once, en el Recurso número 578/2.007 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Olga Muñoz González, en nombre y en representación de D. Sergio contra la desestimación presunta de su solicitud de indemnización de daños y perjuicios dirigida a la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid - durante la tramitación del presente recurso contencioso administrativo se ha dictado resolución expresa por la Consejería de Sanidad por la que se desestima su solicitud de indemnización de daños y perjuicios por la actuación del Hospital Universitario "La Paz" (Madrid)-, y, en consecuencia, se le reconoce como indemnización de daños y perjuicios la cantidad total de 10.000 euros. Cantidad que se fija como deuda de valor y, por tanto, actualizada al momento presente. No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes".

SEGUNDO.- En escrito presentado el veinticinco de abril de dos mil once el recurrente en la instancia interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada.

La Sala de Instancia, por Diligencia de aquella misma fecha, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito presentado el cinco de septiembre de dos mil once, el recurrente procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho en la que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, fijando la indemnización en la cantidad de novecientos mil euros, más sus intereses.

Por Auto de veintitrés de febrero de dos mil doce, la Sección Primera de este Tribunal Supremo acordó declarar la inadmisión del motivo quinto del recurso de casación, y la admisión a trámite de los motivos primero a cuarto del expresado recurso de casación.

CUARTO.- En escrito presentado el dieciocho de abril de dos mil doce, la Letrada de la Comunidad de Madrid, en la representación que de la misma tiene acreditada, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se rechace que la asistencia médica y sanitaria prestada al Sr. Sergio en el Hospital La Paz fuera contraria a la lex artis.

Por escrito presentado el catorce de mayo de dos mil doce, la Procuradora D. ª Mª Esther Centoira Larrondo, en la representación de Zurich España cia. de Seguros y Reaseguros, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus extremos, con expresa condena en costas a la parte recurrente sin límite tasado.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veinticinco de septiembre de dos mil doce, en cuya fecha se deliberó, votó y falló.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma.

PRIMERO .- En el recurso de casación que resolvemos se impugna por la representación procesal de Don Sergio la sentencia dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid, de fecha veintitrés de marzo de dos mil once que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación de la solicitud de su reclamación de responsabilidad patrimonial a la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, por la asistencia médica recibida en el Hospital Universitario La Paz de Madrid, acordó reconocerle la cantidad de daños y perjuicios de diez mil euros, en concepto de indemnización por el daño moral experimentado como consecuencia de la vulneración de su derecho a ser informado de los riesgos de la intervención quirúrgica que se le iba a practicar.

SEGUNDO .- La referida sentencia, tras identificar en su primer fundamento el objeto del recurso contencioso-administrativo, resume a continuación, en el fundamento segundo, los hechos que se deducen del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes: "a) D. Sergio , cuando contaba con 20 años de edad, es estudiado en el Hospital Virgen de la Salud (Toledo) por presentar una tumoración de años de evolución en el hueco poplíteo (cara posterior) de su rodilla derecha. En el estudio de RMN se aprecia una masa de 9+4+8cm de bordes bien definidos excepto en el margen superior donde los bordes son especulados. La masa desplaza proximalmente los vasos poplíteos y los atrapa distalmente. El diagnostico de sospecha es el de fibrosarcoma de bajo grado o fibromatosis. Se realiza un intento de biopsiar la lesión mediante PAAF guiada con ecografía, pero el resultado anatomopatológico es el de "muestra insuficiente para el estudio". Y ante la ausencia de Unidad de Tumores en dicho Hospital se decide su traslado al Hospital La Paz de Madrid para tratamiento definitivo. b) El paciente es estudiado en la Consulta de la Unidad de Oncología Musculo-Esquelética del Hospital de La Paz (Madrid). Se valora la RMN que muestra compromiso del paquete vasculonervioso. Se establece el diagnostico posible de fibrosarcoma (tumoración maligna). Se realiza petición de nueva PAAf con ayuda de ecografía, siendo el resultado anatomopatológico de imágenes sugestivas de tumor de células fusiformes de moderada agresividad citológica. Ante las dudas diagnosticas se decide tomar nuevas muestras de la tumoración mediante punción con trocar. Y el diagnostico anatomopatológico es el de proliferación fusocelular con mínima atipia citológica, compatible con fibromatosis músculo-esquelética. c) El paciente es ingresado el 29 de febrero de 2004 en el Hospital de La Paz (Madrid) para proceder a su intervención quirúrgica. Y con fecha 1 de marzo de 2004 el caso es presentado en Sesión Clínica del Servicio de Cirugía Vascular. Y se decide que en caso de ser necesario durante la cirugía, sea avisado el cirujano vascular de guardia. d) El paciente es intervenido el 2 de marzo de 2004 mediante anestesia general. La intervención es iniciada por el equipo de Traumatología a las 12,30 horas. Durante la intervención se independiza el paquete vasculonervioso proximal y distal a la tumoración. Se intenta la separación de la vena poplítea, lo que resulta imposible dada la íntima adherencia y su introducción en la propia tumoración. Y se avisa al equipo de Cirugía Vascular para proseguir la intervención. Este equipo realiza un intento infructuoso de exposición arterial por lo que se informa a la familia (15,00horas) de tal eventualidad y se decide no resecar la tumoración ni realizar un by-pass. Se retira isquemia (110 minutos) y se aprecia buen latido arterial, por lo que se decide terminar la cirugía y cerrar. Durante el proceso de cierre se aprecia ausencia de pulso distal en la pierna, por lo que con el diagnostico de probable trombosis de la arteria poplítea se vuelve a informar a la familia de la necesidad de realizar ahora un by- pass para permitir el flujo distal de la pierna. Tras un primer intento infructuoso se consigue la anastomosis distal con vena safena interna y buen flujo distal comprobado con eco-doppler. Se deja drenaje y se realiza una fasciotomía de los compartimentos anterior y posterior. La intervención finaliza a las 23,30 horas. e) Es dado de alta hospitalaria el 2 de abril de 2004. Y tras el alta continua con tratamiento rehabilitador en su centro de referencia (Toledo). f) Con fecha 3 de octubre de 2006 se emite informe por la Unidad de Cirugía Músculo-Esquelética donde se refiere la situación clínica del paciente en los siguientes términos: secuelas de movilidad de tobillo derecho por retracción del tendón de Aquiles, con pie equinovaro; flexión dorsal del tobillo no recuperada; parestesias en primer dedo del pie; retracción de la musculatura plantar con disminución de la flexión de los dedos con posible origen neuropático de los nervios peroneo y sural. En la rodilla la perdida funcional es mínima, faltando los últimos grados de extensión. g) En el mes de junio de 2006 D. Sergio presenta escrito de responsabilidad patrimonial que se desestima por la resolución administrativa que constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo."

Identifica a continuación las pretensiones de las partes y los términos de la demanda y de su oposición, que en lo que afecta al recurso consiste en la afirmación que la actuación médica no fue conforme a la lex artis, debido a una deficiente intervención quirúrgica de la extremidad inferior derecha, como que el daño se produce igualmente al no comunicar al paciente los riesgos que entrañaba la intervención quirúrgica. Asimismo, la sentencia impugnada cita en extenso nuestra doctrina en relación las exigencias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, y en particular la derivada de la actuación médica o sanitaria.

En el fundamento sexto, la sentencia diferencia el distinto ámbito y efectos de la infracción de la lex artis ya sea consecuencia de la inadecuación del acto médico de cirugía, o de la insuficiencia de la información al paciente del diagnóstico, pronóstico y alternativas de la intervención por su dolencia, lo que efectúa de la siguiente manera: "Esta Sala desliga la posible omisión de información al paciente de la relación de causalidad en la realización de los daños por los que reclama responsabilidad patrimonial a la Administración sanitaria. No se comparte, por tanto, el planteamiento que realiza el actor en su escrito de demanda en cuanto que atribuye a la falta de información la consideración de causa-efecto en los daños sufridos en su pierna. Son dos daños distintos; por un lado, el daño moral sufrido por la falta de información que podrá, en su caso, ser indemnizado; y, por otro lado, los daños físicos ocasionados por una actuación médica que se ha seguido sin respetar las exigencias de la lex artis que va a permitir que dichos daños se califiquen como antijurídicos y que son independientes del daño moral derivado de la falta de información. De tal modo que, se insiste, en que una posible falta de información será, en su caso, un daño también indemnizable pero en ningún caso esa falta de información puede suponer una infracción de la lex artis que permita atribuir a esa falta de información las consecuencias derivadas de una intervención quirúrgica".

Por ello seguidamente acomete el análisis y resolución de la alegada infracción de la lex artis por la defectuosa prestación del acto médico-quirúrgico y así expresa que: "Efectuada la anterior distinción, corresponde ahora examinar si efectivamente los daños que soporta el actor son debidos a una incorrecta intervención quirúrgica y, especialmente, si son debidos a una incorrecta colocación del by-pass. Esta Sala destaca que es al recurrente a quien corresponde la carga de la prueba de sus afirmaciones que son la base de su reclamación de responsabilidad patrimonial y, en este caso, le correspondía acreditar que efectivamente la referida colocación del by-pass no se ajustó a las exigencias de la lex artis. Sin embargo, el actor no ha presentado ningún medio de prueba que acredite dicha afirmación por lo que nos encontramos ante meras alegaciones carentes de soporte probatorio. El recurrente se ha limitado a aportar con su demanda un informe pericial - no ratificado en vía judicial- en el que únicamente se valoran, a efectos de cuantía indemnizatoria, las secuelas y daños que sufre. Pues, no puede olvidarse que en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Y solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo.

Por tanto correspondía a la parte actora acreditar que en el caso concreto que se plantea se ha vulnerado la lex artis no proporcionándole los medios y conocimientos médicos exigidos para corregir la grave patología que padecía; que no se trataba, como afirma en su demanda, de un simple bulto en la parte posterior de su rodilla sino de un tumor con grave compromiso del paquete vasculonervioso que se tuvo en cuenta por los cirujanos tanto en la fase previa de la intervención como en su desarrollo como lo demuestra el hecho de que se llamó al cirujano vascular al comprobarse la estrecha relación de la tumoración con las estructuras vasculares de la zona -vena y arteria poplítea-.

En el caso examinado nos encontramos con que la parte actora se ha limitado en su escrito de demanda a afirmar que ha existido una mala praxis médica porque ha sido incorrecta la colocación de un by-pass pero no se acompaña sobre este extremo ningún elemento de prueba. Por ello, la actora ha incumplido su deber de carga de la prueba pues no es suficiente con afirmar únicamente infracción de la lex artis para así responder ya la Administración sino que debe demostrarse que efectivamente la actuación médica ha sido contraria a las exigencias de la lex artis en cuanto al diagnostico y tratamiento de sus dolencias. Y, en consecuencia, la parte actora no ha cumplido con su obligación de acreditar que se ha infringido la lex artis en la actuación médica que refiere en su demanda y por la que solicita indemnización de daños y perjuicios a la Administración sanitaria.

Por otra parte, el carácter eminentemente técnico de la cuestión sometida a debate impone a este Tribunal tener en cuenta el único informe pericial que figura en las actuaciones y que se ha emitido a instancia de la entidad codemandada, informe que posteriormente se ha ratificado en vía judicial a presencia de las partes. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado. El mencionado informe ha sido emitido por los doctores D. Sixto , D. Luis Manuel y D. Abelardo , todos ellos Médicos Especialistas en Traumatología, y al mismo nos remitiremos para dar solución al presente conflicto.

En dicho informe se niegan todas las afirmaciones de la actora en cuanto al incorrecto desarrollo de la intervención quirúrgica a que se sometió y concluye que no fue imprudente ni negligente la actuación médica pues destaca que se produjo una complicación intraoperatoria que obligó a nuevos pasos quirúrgicos y a la prolongación de la cirugía, y que como consecuencia de la referida complicación se produjo una lesión neurológica en el nervio ciático-poplíteo externo, responsable de las secuelas del paciente. Y en dicho informe se explican las razones de condujeron a dicha lesión pero se insiste en dicho informe que no se debió en ningún caso a una actuación medica contraria a las exigencias de la lex artis sino a una complicación intraoperatoria que era uno de los riesgos previsibles en la misma debido fundamentalmente a la adherencia del tumor con la vena y arteria poplítea y nervios del hueco poplíteo. En este sentido dicho informe señala que:"Según se desprende de la historia clínica y del protocolo quirúrgico los pasos seguidos por los diferentes cirujanos fueron correctos, evaluando en cada momento la necesidad o no de realizar un intento de resección. Así, primero se disecó el paquete vascular a nivel proximal y distal, luego se intentó la disección de la vena pero, al no ser posible, se solicitó el concurso del cirujano vascular; éste realizó un intento de disección arterial pero ante la imposibilidad de la misma por el estrecho contacto con el tumor decidió no continuar con la resección e informar a la familia de tal decisión. Aceptada tal resolución por los familiares se procedió a terminar la intervención". Y en dicho informe pericial se destaca en igual sentido que:"Durante la intervención se produjo una trombosis de la arteria poplítea que necesitó de dos intentos de injerto vascular para conseguir restaurar el flujo vascular en la pierna. La trombosis fue el resultado de la manipulación de la misma durante el intento de resección tumoral, pero no puede considerarse consecuencia de una inadecuada actuación médica. A resultas de la necesidad de mantener varios episodios de isquemia de la extremidad para conseguir restablecer la circulación y salvar la extremidad del paciente se desarrolló una lesión del nervio ciático-poplíteo externo. Su lesión tampoco implica una mala actuación medica". Y sigue afirmándose que:"Todo el procedimiento fue llevado con isquemia en la pierna, proceder habitual y recomendado en la cirugía de los miembros, que permite obtener un campo "sin sangre" durante la actuación quirúrgica, lo que facilita la misma..... En este caso la isquemia fue retirada a los 110 minutos, lo que no puede considerarse incorrecto. Tras la retirada de la misma se comprobó un buen latido arterial, por lo que se descarta una posible sección iatrogénica de la arteria poplítea. Pero durante el cierre se observó una ausencia de pulso distal a consecuencia de la trombosis de la arteria. La aparición de una trombosis arterial puede ser debida al proceso de manipulación de dicha estructura durante un intento de resección tumoral, pero no puede considerarse una mala actuación médica... Evidenciada la ausencia de pulso distal se procedió a realizar un injerto vascular en la arteria poplítea que punteara la trombosis. ... Finalmente consiguió recuperarse la circulación arterial y salvar la extremidad. No obstante, la necesidad de los sucesivos episodios de isquemia para realizar los injertos y recuperar la circulación de la pierna tuvo como consecuencia cierto daño en algunas de las estructuras neurológicas de la zona, principalmente del CPE dada su limitada capacidad de tolerancia ante cualquier agresión externa. Dicha lesión neurológica no puede ser atribuida a una incorrecta actuación médica".

Y las conclusiones emitidas por el perito de la parte codemandada se mantienen en la vía judicial. Así el doctor D. Sixto expresa que "en este caso se tuvieron en cuenta para tomar la decisión de la intervención realizada al paciente, tanto la clínica como los resultados de la resonancia magnética y la anatomía patológica que concluyeron que padecía una fibromatosis que es una tumoración que tiene tendencia a seguir creciendo, por lo que dada la edad del paciente y el lugar donde se encontraba concluye que fue correcta la decisión de la intervención quirúrgica". Y añadió a preguntas formuladas por las partes que:"no es una operación sencilla dado el lugar donde se encontraba el tumor (parte posterior de la rodilla) ya que en dicho lugar se encuentran vasos y nervios. Que además en los caos (sic) en que hay fibromatosis la intervención es técnicamente más compleja dado que existe una tendencia a adherirse a las estructuras adyacentes como nervios, vasos".

Y estas conclusiones coinciden con las expresadas por la Inspección Médica en cuyo informe se insiste en el actor estaba aquejado de un proceso tumoral en hueco poplíteo que englobaba el paquete vasculo-nervioso del miembro inferior con gran afectación del mismo.

A la vista de lo expuesto, esta Sala concluye que la parte actora no ha acreditado la relación de causalidad entre la actuación médica y las lesiones que sufre el Sr. Sergio . Pues no puede olvidarse que la medicina es de medios y no de resultados y ello conlleva que no pueda calificarse como antijurídico cualquier resultado dañoso sino solo aquel que es contrario a las exigencias de la lex artis. Y en este caso del único informe pericial que figura en autos y que se ha aportado por la entidad codemandada se desprende que, en su caso, las lesiones sufridas son un riesgo propio de la concreta intervención quirúrgica que practicó al actor y que son una eventualidad imprevisible e inevitable.

Por ello esta Sala rechaza que la asistencia médica y sanitaria prestada al Sr. Sergio por el Hospital La Paz sea contraria a la lex artis.

En consecuencia, no se ha acreditado la concurrencia de uno de los requisitos necesarios para que pueda hablarse de responsabilidad patrimonial lo cual lleva a esta Sala a desestimar el presente recurso contencioso administrativo en este aspecto."

Conforme con el hilo argumental anticipado por la sentencia, analiza a continuación el cumplimiento en el caso del deber de información de los riesgos y complicaciones que podía tener la intervención quirúrgica que se le iba a practicar, al negar la demanda que la firma del documento de prestación del consentimiento informado fuera la propia del paciente, y argumenta: "En este caso consta en el expediente administrativo un impreso de consentimiento informado en el que se relaten (sic) cuales son los riesgos derivados de la cirugía que iba a realizarse a Don Sergio . Y entre dichos riesgos figuraba, entre otros, el siguiente:"Por la situación del tumor y su relación íntima con vasos (arterias y vasos) y nervios, y la necesidad de la más completa exégesis del tumor, pueden estar invadidos por el tumor, o/y correr peligro su integridad, siendo necesaria su resección y posterior reparación mediante injerto vasculo-nervioso". La Administración entiende que ha existido suficiente información al paciente y ello no solo porque en dicho documento figura la firma del actor sino porque además hubo en todo momento comunicación verbal con el paciente y con su familia antes y durante el desarrollo de la intervención. Visto así el planteamiento de las partes debemos examinar la doctrina jurisprudencial existente sobre la naturaleza jurídica y la razón de ser del consentimiento informado.

Es reiterada la jurisprudencia (por todas, STS de 9 de marzo de 2005 ) que establece que «Es evidente que la exigencia del consentimiento informado constituye una obligación impuesta por la Ley General de Sanidad cuyo artículo 10 expresa, como hemos recordado en Sentencia de 18 de junio de 2004 , que toda persona tiene, con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención excepto, entre otros casos que ahora no interesan, cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; y finalmente a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

Está pues, por lo tanto, el consentimiento informado, como decíamos en aquella sentencia, estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas y que en la fecha en que se produce la intervención quirúrgica que da lugar a este proceso constituye una institución recientísima en el plano de nuestra legislación.

Como decimos en aquella sentencia, la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Pero sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba».

Es cierto que consta el referido consentimiento informado. No obstante, no puede obviarse que, en el presente caso, el actor niega que sea suya la firma que figura en dicho consentimiento informado. Afirmación esta que si se ha acreditado en autos mediante prueba pericial caligráfica emitida por Dña. Gabriela -perito calígrafo- quien en su informe concluye que:"La firma dubitada aunque presenta analogías con las firmas indubitadas, sin embargo presenta diferencias importante para no poder atribuir su autoría a D. Sergio ". Informe que se ha ratificado en vía judicial donde se han mantenido las mismas conclusiones. Por tanto, dada la duda sobre la autoría de la firma del referido documento, puede admitirse en consonancia con el actor que no ha existido derecho de información al paciente, respecto de los riesgos de la intervención quirúrgica que se le iba a realizar. Y, además, tampoco consta en la historia clínica que se proporcionara al paciente o a sus familiares información verbal sobre los riesgos y complicaciones que podían derivarse de la intervención quirúrgica a la que obligatoriamente debía someterse (la carga de la prueba de este extremo, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, correspondía a la Administración y nada ha intentado su representación procesal en estos autos).

Por lo cual dado que no consta información verbal ni tampoco escrita de los riesgos y complicaciones derivados de la intervención quirúrgica - no puede decirse lo mismo durante el desarrollo de la operación quirúrgica- tal omisión debe considerarse, con arreglo a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, como un daño autónomo que ha afectado al derecho de autodeterminación del paciente que debe ser, por sí mismo, indemnizado, como tal daño moral autónomo.

Como establece la STS de 4 de abril de 2000 ,«Esta situación (se refiere la citada STS a la omisión del consentimiento informado) no puede ser irrelevante desde el punto de vista del principio de autonomía personal, esencial en nuestro Derecho, que exige que la persona tenga conciencia, en lo posible y mientras lo desee, de la situación en que se halla, que no se la sustituya sin justificación en el acto de tomar las decisiones que le corresponden y que se le permita adoptar medidas de prevención de todo orden con que la persona suele afrontar los riesgos graves para su salud. Esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información imputable a la Administración sanitaria del riesgo existente, con absoluta independencia de la desgraciada cristalización en el resultado de la operación que no es imputable causalmente a dicha falta de información o de que esta hubiera tenido buen éxito, supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención".

Como consecuencia del anterior razonamiento, reconoce la sentencia que el recurrente ha de ser indemnizado por el daño moral autónomo ocasionado, lo que no comprende el perjuicio por el resultado o plasmación en el caso del riesgo propio de aquella intervención quirúrgica: "En el caso de autos es este daño moral el único que debe ser indemnizado, sin que puedan ser objeto de indemnización los daños que se describen en la demanda pues, como hemos explicado en los anteriores Fundamentos, no se ha acreditado ninguna infracción a la "lex artis" en los tratamientos y decisiones terapéuticas adoptadas.

El daño antijurídico que por el actor se ha padecido como consecuencia de la atención sanitaria es únicamente el daño moral autónomo consistente en la vulneración del derecho del paciente a ser informado de los riesgos y complicaciones derivados de la intervención quirúrgica que se le iba a practicar y de su derecho a decidir al respecto. Por ello, los concretos conceptos por los que el actor reclama la indemnización no pueden ser objeto de indemnización porque no traen causa directa de la ausencia de información.

Ahora bien, a la hora de determinar la concreta indemnización del daño moral padecido por el actor, cuestión siempre difícil, debemos tener en cuenta que la omisión de la información en este caso tiene gran trascendencia dada la gravedad de las complicaciones y riesgos que podían derivarse de la operación a que iba a someterse. Por ello esta Sala fija la indemnización de daños y perjuicios por este concepto en la cantidad total de 10.000 euros. Cantidad que se fija como deuda de valor y, por tanto, actualizada al momento presente".

TERCERO .- El presente recurso de casación se sostiene en cuatro distintos motivos, articulados todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", cuya resolución iniciaremos por el segundo de ellos, que alega la vulneración de las reglas de la sana crítica y la apreciación arbitraria por la sentencia de la prueba, en cuanto declara que no se acreditó la incorrección de la intervención quirúrgica, para una vez resuelto lo que proceda, analizar los restantes -motivos primero, tercero y cuarto-, relacionados todos ellos con el contenido del deber de información de los riesgos que conllevaba la intervención y de la existencia de tratamientos alternativos, así como de los efectos de su incumplimiento.

Queda fuera del objeto de este recurso de casación el contenido impugnatorio que contiene el motivo quinto del escrito de formalización pues, como dejamos anotado en los antecedentes, fue declarada por Auto su inadmisión ante la falta de su anuncio en el escrito de preparación, motivo que pretendía articular que la sentencia incurrió en falta de motivación, arbitrariedad, en irrazonable desproporción y en vulneración de las reglas de la sana crítica al valorar el daño moral sufrido por D. Sergio , conforme las circunstancias de su edad, situación laboral, perjuicios que ha de sufrir de por vida y demás, así como de la jurisprudencia que en casos semejantes acordó reconocer el total de lo reclamado.

Dicho esto, y conociendo del segundo de los motivos de casación en el se alega la vulneración por la sentencia de los artículos 319 , 348 y 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24.1 de la Constitución , por vulneración de las reglas de la sana crítica y apreciación arbitraria e irrazonable de la prueba, referente a la apreciación de la que dice incorrecta intervención quirúrgica e incorrecta colocación del bay-pass en la extremidad inferior derecha. En concreto, el motivo afirma que si bien no propuso en la instancia prueba pericial para acreditar la incorrección del acto médico, de la ratificación del informe pericial de la codemandada se desprende que i) un by-pass correctamente realizado debe mejorar al paciente y no empeorarlo, ii) que todos los perjuicios que ha sufrido el paciente son resultado de la intervención quirúrgica y, iii) que ha mejorado notablemente desde que se le ha quitado el by-pass al cabo de cuatro años, habiéndosele extirpado además el tumor que fue causa de la primera intervención.

El recurso pretende la aplicación de las normas que regulan en nuestro sistema la responsabilidad patrimonial de la Administración conforme la distinta valoración de la prueba que propone, a cuyo efecto afirma, con sustento en la distinta apreciación de la ratificación de la prueba pericial instada por la aseguradora codemandada, que la realización del acto quirúrgico fue realizado de manera incorrecta respecto lo que demandaba la ley de la ciencia en el momento, tal como resultaría de la propia mejoría del paciente una vez que se le extrajo el by-pass.

Motivo que no puede prosperar, puesto que solo en muy limitados casos, declarados por la jurisprudencia de esta Sala, puede plantearse la valoración de la prueba en casación para la revisión por este Tribunal Supremo, y así puede ocurrir cuando se alegue quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba, ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, que se alegue que el resultado es arbitrario, inverosímil o falto o carente de lógica o razón. Y nada de esto sucede en este supuesto donde la Sala valoró la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, y no se demuestra que la sentencia que enjuiciamos llegase a conclusiones arbitrarias o carentes de lógica o inverosímiles al apreciar que el recurrente se limitó en la instancia a afirmar por sí la existencia de una mala praxis médica, sin que acompañara ningún elemento de prueba, como que por el contrario fue aportado por la codemandada, dictamen emitido por tres especialistas en traumatología, del que la sentencia deduce que las lesiones sufridas son plasmación de un riesgo propio de la concreta intervención quirúrgica que se practicó al reclamante y que son una eventualidad imprevisible e inevitable; apreciación que resulta del conjunto del informe, sin aislar alguna parte del mismo o de su ratificación, de la suma de todo él, que es lo que, sin embargo, propone el recurso, mediante la acción de solicitar aclaración al perito acerca de si es normal que el acto médico programado agrave la lesión que trataba de atajar y, ante la evidencia de la respuesta en los términos de generalidad que venía planteada, querer desprender en el concreto supuesto que nos ocupa, que se produjo la incorrección del acto quirúrgico, desconociendo la secuencia de la asistencia que desgrana con detalle la Sala de instancia.

Esto es, la sentencia deduce de la suma de la actividad probatoria producida que la intervención quirúrgica e implantación de by-pass efectuado a D. Sergio por el Hospital Universitario La Paz fue conforme a la " lex artis ad hoc ", y que la lesión sufrida es la materialización de un riesgo propio de la concreta intervención, valoración que no deviene irrazonable o errónea por la evidencia en que se sustenta el motivo, o el hecho de que con posterioridad se produjera la mejoría del paciente, ni sea posible sustituir la valoración de la Sala de instancia por la reputada más acertada por la recurrente a la vista de la ratificación del informe pericial, de cuya lectura en los términos indicados le permite afirmar que es errónea la valoración efectuada por la sentencia.

Procediendo en consecuencia desestimar el presente motivo del recurso de casación.

CUARTO .- Analizamos a continuación de manera conjunta los demás motivos del recurso -primero, tercero y cuarto-, que comparten como común denominador la conceptuación de la infracción del deber de información al paciente como la misma vulneración de la lex artis ad hoc que la que conlleva la prestación defectuosa de la asistencia médica o sanitaria, de manera que, en su opinión, uno y otro supuesto producen la misma consecuencia indemnizatoria.

Así expone el recurso que: "Un profesional que incumple su deber de información al paciente, debe responder de igual manera y, es lo más importante, en la misma medida que uno que en su actuación médica, incumple el deber de aplicación correcta de la lex artis, aunque tampoco debemos olvidar que la falta de consentimiento informado constituye per se una mala praxis ad hoc, tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 26 de febrero de 2004 ", (motivo primero).

"Por tanto en el presente caso no sólo se omitió este deber de información en lo que respecta a los riesgos que conllevaba la intervención a la que fue sometido Don Sergio , sino que tampoco se informó a mi representado de la existencia de otros tratamientos alternativos de una menor peligrosidad que aquel que se le practicó, y que le supuso la pérdida de una gran parte de la movilidad de la extremidad inferior derecha, por ello se ha infringido la jurisprudencia sobre el alcance del deber de información al paciente como elemento esencial de la lex artis...", (motivo tercero).

"Dicho pronunciamiento es contrario a la doctrina jurisprudencial de esta Sala que resolviendo casos análogos ha ordenado indemnizar en la totalidad de los daños sufridos como consecuencia de la falta de información o información deficiente, incluso a veces ha ordenado indemnizar por los daños físicos más el daño moral. Por lo que la indemnización que se acuerde en el procedimiento debe corresponderse con el 100% de los daños sufridos por D. Sergio y que corresponden con la cantidad reclamada por esta parte...A veces esta Sala ha procedido a moderar el quantum de la indemnización en función principalmente del criterio acerca de la verosimilitud o razonable probabilidad de que el paciente hubiese asentido al acto médico que se llevó a cabo de haber conocido los riegos que este entrañaba y que desgraciadamente se produjeron. La Sala de instancia no ha tenido en cuenta en absoluto dicha circunstancia, sin razonar en base a que criterio afirma que el único daño a indemnizar es el moral", (motivo cuarto).

La Comunidad de Madrid se opone también de manera conjunta a los anteriores motivos, sosteniendo que la "sentencia que se recurre en su fundamento de derecho séptimo analiza la doctrina jurisprudencial existente para finalizar afirmando que la omisión de información debe considerarse como un daño autónomo que ha afectado al derecho de autodeterminación del paciente que debe ser indemnizado como daño moral autónomo, siendo el único que debe ser indemnizado, sin que pueda ser objeto de indemnización los grados descritos por el recurrente al no acreditarse ninguna infracción de la lex artis en los tratamientos y decisiones terapéuticas adoptadas".

A su vez, la aseguradora Zurich expresa que "en el caso de autos ha quedado acreditado que no consta información verbal ni escrita de los riesgos y complicaciones derivados de la intervención quirúrgica, pero ha quedado asimismo acreditado que la intervención quirúrgica practicada al paciente Don Sergio se ajustó a la lex artis ad hoc y el daño físico sufrido tras la citada intervención no guarda relación con la omisión de información y consentimiento. El daño estimado por la Sala de instancia es un daño autónomo que ha afectado al derecho de autodeterminación del paciente que debe ser indemnizado como un daño moral autónomo e independiente de las secuelas físicas sufridas". "De ahí que, en el fundamento de derecho sexto de la sentencia se distinga perfectamente el daño físico sufrido en la pierna del actor del daño derivado de la falta de información, y la relación causal entre ambos se declare inexistente".

Por último, el escrito de oposición se remite a nuestra Sentencia de 3 de abril de 2.012 , que establece que la infracción de la lex artis se limita a la falta de información y no se extiende como en el presente caso a la ejecución de la intervención quirúrgica, y en segundo lugar que se fija la indemnización para reparar el daño moral, distinto y autónomo del daño físico, en una cuantía global.

Los motivos deben ser rechazados, por cuanto pretenden que la omisión o deficiencia del deber de información al paciente constituye la misma e indiferenciada infracción de la lex artis que la resultante por la prestación defectuosa de la terapéutica, de manera contraria a nuestra doctrina, de la que es último ejemplo la Sentencia de 24 de julio 2.012 (recurso 2.040/2.011 ), o la de 3 de abril de 2.012 (recurso 1.464/2.011 ), en la que con cita de la de 2 de noviembre de 2.011 (recurso 3.833/2.009 ), declaramos que «tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2.002 , 26 de febrero de 2.004 , 14 de diciembre de 2.005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2.007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2.008 , 30 de septiembre de 2.009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2.011 )".

Por ello, en Sentencia de 15 de junio de 2011 (recurso 2.556/2.007 ), hemos declarado en lo que atañe a este recurso que "La aceptación de la inexistencia del mismo (del consentimiento informado) otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida".

Lo que a su vez especificamos en la Sentencia de 23-3-2.011 (recurso 2.302/2009 ) al afirmar que: "Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6 de julio de 2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo (S.S. del T.S. de 20 de julio de 1.996, 26 de abril y 5 de julio de 1.997 y 20 de enero de 1.998, citadas por la de 18 de octubre de 2.000), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso".

O, en la de 12 de noviembre de 2.010 (recurso 5.803/2.008) que mantuvo que: "esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25 de abril , 9 de mayo y 20 de septiembre de 2.005 y 30 de junio de 2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo".

Y es claro que en este caso así sucedió. No en vano la Sala de instancia acordó indemnizar la inexistencia del consentimiento por escrito porque de ese modo se privó al paciente del conocimiento suficiente de la intervención que iba a soportar y de los beneficios que de ella derivarían, pero también de las consecuencias que la misma podría producir en forma de complicaciones posibles, aún realizándose las intervenciones conforme a la lex artis. Y efectivamente las mismas se produjeron ignorando el paciente el alcance que podrían suponer para su posterior estado de salud.

Por ello, la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, pero que no da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente. Pero en el bien entendido que el deber de indemnizar el daño moral que comporta la falta de consentimiento informado en ningún caso puede ser confundido ni asimilado con la indemnización de los perjuicios derivados del acto quirúrgico, como pretende el recurso en los motivos que por ello desestimamos.

Es comprensible que al recurrente le parezca insuficiente el importe indemnizatorio por daño moral que le fue reconocido, sin embargo la crítica sobre la motivación y razonabilidad del importe establecido se contenía en el motivo del recurso previamente inadmitido, por lo que no es posible entrar a considerar es cuestión.

El recurso es desestimado.

QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere a esta Sala el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 2.000 euros, dada la naturaleza del asunto y el criterio reiterado de esta Sala para supuestos similares, que el recurrente abonará por mitad a cada una de esas partes, Comunidad Autónoma de Madrid y Zurich compañía aseguradora, a razón de 1.000 € a cada una de ellas.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso de casación número 3.925/2.011 , interpuesto por la representación procesal de D. Sergio , contra la sentencia de veintitrés de marzo de dos mil once de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid (Sección novena), pronunciada en el recurso contencioso administrativo 578/2.007 , que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente, señalándose como cantidad máxima a reclamar por los letrados de las partes recurridas la de dos mil euros que se abonarán en la forma prevista en el fundamento séptimo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.