STS, 24 de Mayo de 2012

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Fernando Pérez Cruz en nombre y representación de DOÑA Melisa , contra la sentencia dictada el 25 de enero de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de suplicación núm. 819/2010 , interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia , en autos núm. 1083/08, seguidos a instancia de Dª Melisa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DOÑA Zaira . Confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA nº 1148/2011.

Haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 260.2 de la LOPJ , formulo voto particular a la sentencia dictada en fecha 24/05/2012 resolviendo el Recurso de Casación para la Unificación de la Doctrina 1148/2011 por discrepar -con el debido respeto- del criterio adoptado por la mayoría de la Sala.

La Ley 40/2007, de 4 de diciembre, otorgó por primera vez en nuestra historia normativa el derecho a pensión de viudedad a la persona supérstite de una pareja de hecho. Condicionó el acceso a la pensión a algunos requisitos, especialmente de dependencia económica, que no se exigen en el caso de matrimonio, lo que, a mi juicio, es de más que dudosa constitucionalidad, por lo que más adelante expondré. Pero lo que ahora básicamente importa es que -habida cuenta de que en nuestro ordenamiento jurídico estatal no existe una definición unívoca ni una regulación general de la "pareja de hecho"- el legislador se ha visto en la necesidad de precisar qué es pareja de hecho "a los efectos de lo establecido en este apartado", como se precisa al comienzo del párrafo cuarto del artículo 174 apartado 3 de la LGSS , es decir, a los efectos de que se pueda causar pensión de viudedad.

Ahora bien, el problema interpretativo surge porque -y en esto el consenso es absoluto- el legislador no ha sido claro a la hora de cumplir ese cometido. Y no lo ha sido porque, en lugar de definir en una sola frase qué entiende -a los efectos prestacionales dichos- por pareja de hecho, ha procedido de la siguiente forma en el citado art. 174.3, párrafo cuarto: en un primer inciso dice lo que "se considerará pareja de hecho..."; y en un segundo inciso, separado del anterior por un punto seguido, dice "la existencia de pareja de hecho se acreditará mediante...". Y tras cada una de esas dos frases iniciales aparecen unos elementos definitorios y otros acreditativos o probatorios de la pareja de hecho que, en definitiva, tanto unos como otros no son sino requisitos que se deben cumplir para poder acceder a la pensión de viudedad cuando fallece uno de los integrantes de una pareja de hecho, aparte de los establecidos en los párrafos anteriores del artículo 174.3: que el causante estuviese en situación de alta o asimilada al alta y hubiera cotizado al menos quinientos días en los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento (salvo si éste se produjo por accidente, sea o no de trabajo, o por enfermedad profesional) y que el supérstite tuviera con él una dependencia económica (en los términos expresados en el párrafo primero del art. 174.3) o una debilidad de ingresos (en los términos que se concretan en el párrafo segundo, completado con el tercero, del mismo 174.3). Pero el problema interpretativo surge -insisto- en relación con el párrafo cuarto del artículo 174.3 y consiste, esencialmente, en que el legislador exige, en un primer inciso, que haya convivencia de hecho, sin necesidad de formalización, durante al menos cinco años ininterrumpidos inmediatamente anteriores al fallecimiento y, por otro lado, en un segundo inciso, que haya formalización de la pareja de hecho (mediante inscripción registral o documento público) con una antelación mínima de dos años a la fecha del fallecimiento.

Hasta ahora, la jurisprudencia de la Sala Cuarta, a partir de la STS de 20/7/2010 (RCUD 3715/2009 ) y varias posteriores -que la sentencia a la que formulo este voto particular reproduce y confirma- ha entendido que los requisitos exigidos en cada uno de esos incisos son acumulativos, al decir que se trata de " dos simultáneos requisitos para que el miembro supérstite de la ‹pareja de hecho› pueda obtener la pensión de viudedad : a) de un lado, la convivencia estable e ininterrumpida durante el periodo de cinco años [a acreditar mediante empadronamiento; o por cualquier otro medio de prueba, con especial poder de convicción, particularmente documental: SSTS 25/05/10 -rcud 2969/09 -; y 09/06/10 -rcud 2975/09 -]; y b) de otro la publicidad de la situación de convivencia more uxorio, imponiendo - con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento- la inscripción en el registro de parejas de hecho [en alguno de los registros específicos existentes en lasComunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia] o la constancia de su constitución en documento público" (subrayados míos).

En mi opinión, del tenor literal del precepto legal no puede deducirse inequívocamente que esos requisitos se exijan simultáneamente -si por tal entendemos que son acumulativos y no alternativos- ni tampoco que los requisitos de formalización tengan carácter constitutivo. Sobre lo primero, el hecho de que el legislador emplee dos expresiones diferentes para delimitar a qué efectos se exigen unos y otros requisitos (respectivamente: "la consideración" de la pareja de hecho, esto es, cuándo entiende el legislador que existe o existió pareja de hecho a los efectos de causar pensión de viudedad; y la "acreditación" de su existencia, es decir, cuales son los instrumentos probatorios de que la pareja de hecho existe o existió) podrían abonar la idea de la exigencia simultánea de unos y otros requisitos: la convivencia more uxorio durante al menos cinco años ininterrumpidos inmediatamente anteriores al fallecimiento y la formalización de esa voluntad de convivir more uxorio con una antelación mínima de dos años a la fecha del fallecimiento. Esa es la idea que sostiene la jurisprudencia de la que discrepo cuando afirma que el legislador no plantea "una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo (la existencia de la pareja de hecho), tal como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto (...)", aunque a continuación haga una disquisición sobre una doble exigencia, material y formal, a mi juicio poco convincente.

Sin embargo, hay algo que se opone a esa interpretación jurisprudencial "dualista". Y es que, en el primer inciso del precepto glosado, se habla ya de la acreditación. En efecto, en dicho primer inciso hay que distinguir, en realidad, dos pasajes. En el primero se define lo que es pareja de hecho sobre la base de dos elementos materiales: uno es la convivencia estable (estabilidad que el legislador fija en al menos cinco años) more uxorio (lo que el legislador define muy correctamente como "análoga relación de afectividad a la conyugal"); y el segundo elemento es que no se hallen impedidos para contraer matrimonio (por cualquier causa y con mención específica de no tener vínculo matrimonial con otra persona; por cierto, que seguramente habría que haber añadido: o no tener constituida pareja de hecho con otra persona). Pero hay un segundo pasaje -aunque mezclado con el primero- en el que se dice que es necesario que los componentes de esa pareja " acrediten , mediante el correspondiente certificado de empadronamiento" esa convivencia estable more uxorio (subrayado mío). Ahora bien, habida cuenta de que también se dice por el legislador que esa convivencia ha de ser "notoria" (un hecho notorio es "el que se prueba por sí mismo"), unido a otros argumentos interpretativos, la jurisprudencia de esta Sala, desde la STS de 25/5/2010 (RCUD 2969/2009 ) entendió que dicha convivencia estable (durante cinco años al menos) more uxorio " se podrá acreditar mediante cualquier medio de prueba admisible en Derecho, especialmente de carácter documental, que tenga fuerza suficiente para llevar a la Entidad Gestora o, en su caso, al juzgador a la convicción del cumplimiento de ese requisito, y no exclusivamente mediante el certificado de empadronamiento en el mismo domicilio de los componentes de la pareja" (FD Cuarto; subrayado mío). Y es obvio que, entre esos otros medios de prueba, "especialmente de carácter documental", están la inscripción en el Registro de parejas de hecho o el otorgamiento de documento público a que el propio legislador se refiere, como ya hicimos constar en la sentencia citada de 25/5/2010 , apuntando hacia una interpretación "monista" del precepto en cuestión, que luego fue abandonada.

Siendo ese el punto de partida -que el legislador habla en ambos incisos, el primero y el segundo, de medios de acreditación de la existencia de la pareja de hecho y que la jurisprudencia de esta Sala ha ampliado esos posibles medios de acreditación expresamente citados por el legislador a cualesquiera otros admisibles en Derecho (por ejemplo, por citar el caso más frecuente, probar que han convivido durante muchos años en el mismo domicilio la pareja y sus hijos comunes, por más que el padrón municipal no refleje esa realidad, que es comprobable por otros muchos medios de prueba, o por más que los miembros de la pareja no hayan formalizado registralmente o mediante documento público esa relación), entiendo que no es posible convertir la formalización mediante inscripción registral o mediante documento público en un requisito constitutivo y, por ende, no en un medio de prueba de la existencia de la pareja de hecho sino en una condición sine qua non para su propia existencia como tal. Con ello se convierte la forma ad probationem en forma ad solemnitatem sin que el legislador lo haya dicho expresamente, contradiciendo el principio general de libertad de forma de nuestro ordenamiento jurídico y, en fin, entrando, a mi juicio, en contradicción con lo que cabe deducir de una interpretación sistemática del entero párrafo cuarto del artículo 174.3 de la LGSS y su primera jurisprudencia aplicativa. Hasta tal punto es esto así que la propia jurisprudencia -correctora de la anterior- que estoy objetando llega a la siguiente conclusión: "O lo que es igual, la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas «de hecho» con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho «registradas» cuando menos dos años antes [o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales] y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho - pensión- únicamente corresponde a las «parejas de derecho» y no a las genuinas «parejas de hecho»." (subrayado mío).

En efecto, la construcción interpretativa de la que discrepo lleva indefectiblemente a esa conclusión: que el derecho a la pensión de viudedad no se reconoce a las parejas de hecho sino únicamente a las parejas de derecho. En mi opinión, no hay elementos normativos ni hermenéuticos que permitan entender que esa ha sido la voluntad del legislador. Porque, si así fuera, la diferencia "razonable y proporcionada" entre matrimonio y pareja de hecho que podría justificar el desigual tratamiento que se ha dado a cada una de esas situaciones a efectos de poder lucrar una pensión de viudedad (a las parejas de hecho se exigen requisitos que no se exigen a los matrimonios: dos años de antigüedad en la formalización y, por otra parte, exigencia del requisito de dependencia económica o de carencia o deficiencia de rentas del supérstite) desaparecería por completo y nos obligaría a plantear, en el momento oportuno, una cuestión de inconstitucionalidad al respecto. No hay más que analizar la antigua jurisprudencia constitucional justificadora de la negativa a reconocer la pensión de viudedad a las parejas de hecho ( STC 184/1990 , seguida por las 29 , 30 , 35 y 38/1991) para comprobar que la argumentación que emplea el TC -que gira básicamente sobre la distinta naturaleza del matrimonio y de la pareja de hecho- sirve, utilizada sensu contrario, para considerar que viola el principio de igualdad el diverso tratamiento dado por el legislador, a efectos de acceder a la pensión de viudedad, a las parejas unidas en matrimonio y a las unidas mediante una forma constitutiva que las convierte en auténticas "parejas de derecho" absolutamente parangonables a las matrimoniales.

Así, la STC 184/1990, de 15-11 , afirma en su Fundamento Jurídico nº 3 lo siguiente: "En consecuencia, siendo el derecho a contraer matrimonio un derecho constitucional, cabe concluir que el legislador puede, en principio, establecer diferencias de tratamiento entre la unión matrimonial y la puramente fáctica y que, en concreto, la diferencia de trato en la pensión de viudedad entre los cónyuges y quienes conviven de hecho sin que nada les impida contraer matrimonio no es arbitraria o carente de fundamento. Además de las arriba señaladas, que por sí solas justifican tal diferencia de tratamiento normativo, razones de certidumbre y seguridad jurídica, y la propia coherencia con la decisión libremente adoptada en la unión de hecho de excluir la relación matrimonial y los deberes y derechos que de la misma dimanan, abundan en la consideración de que no pueda entenderse caprichoso o irrazonable que el legislador no incluya a los unidos por vía de hecho de una pensión como la de viudedad que ha sido prevista en función de la existencia de un vínculo matrimonial entre causante y beneficiario. Y por lo mismo no cabe reprochar como arbitraria ni discriminatoria la exigencia de que el núcleo de convivencia institucionalizada entre hombre y mujer como casados le conste formalmente al Estado para que éste conceda la pensión de viudedad" .

Es claro, por tanto, que si ya no se trata de una relación "puramente fáctica" -al exigirse la constitución formal de la, a partir de ese momento, mal denominada pareja de hecho- y que, por tanto, han desaparecido esas razones de "certidumbre y seguridad jurídica" que justificarían reservar el derecho a la pensión de viudedad a los supuestos de vínculo matrimonial, viola el principio de igualdad condicionar el derecho a esa pensión a unos requisitos de dependencia económica o de carencia de rentas en el caso de las "parejas de hecho" (que, en realidad, son de derecho) pero no en el de las parejas unidas en matrimonio.

Tal diferencia solamente sería admisible respecto a las uniones de hecho en sentido estricto, según la doctrina de la propia STC 184/1990 . Doctrina que -en este aspecto- yo no comparto y que entiendo contradice la establecida en la STC 222/1992, de 11-12 , que consideró inconstitucional el artículo 58 de la entonces vigente Ley de Arrendamientos Urbanos , en la medida en que establecía la subrogación en el contrato del inquilino fallecido a favor del cónyuge y no de la pareja de hecho. En dicha sentencia el TC afirma en el FD 5: " Ningún problema de constitucionalidad existiría si el concepto de familia presente en el art. 39.1 de la Constitución hubiera de entenderse referido, en términos exclusivos y excluyentes, a la familia fundada en el matrimonio. No es así, sin embargo. Nuestra Constitución no ha identificado la familia a la que manda proteger con la que tiene su origen en el matrimonio " (...) " Del propio art. 39.1 no cabe derivar, por tanto, una diferenciación necesaria entre familias matrimoniales y no matrimoniales, diferenciación que tampoco fue afirmada por nuestra STC 184/1990 , en la que no fue preciso pronunciarse acerca de si «la protección social, económica y jurídica de la familia» a la que aquel precepto se refiere podría alcanzar, en principio, tanto a la familia matrimonial como a la no fundada en el matrimonio " (...) " Aquella resolución, con todo, no dejó prejuzgada, en modo alguno, la respuesta a una cuestión que la propia STC 184/1990 calificó, en su fundamento jurídico 2., de «general e indeterminada» y que no es otra que la de las exigencias y límites en este punto derivados del ya examinado art. 39.1 de la Constitución , observando entonces el Tribunal que de aquella no equivalencia entre matrimonio y convivencia de hecho no se deducía necesariamente que «toda medida que tenga como únicos destinatarios a los cónyuges, con exclusión de quienes conviven establemente en unión de hecho, sea siempre y en todos los casos compatible con la igualdad jurídica y la prohibición de discriminación que la Constitución garantiza en su art. 14 » ". Y en el FD 6, añade: " Sin duda que la unión de carácter matrimonial proporciona a terceros una certeza jurídica nada irrelevante cuando del ejercicio de derechos frente a particulares se trata, como aquí es el caso, certeza mucho más débil -hasta el extremo, eventualmente, de requerir prueba- en el caso de la unión more uxorio, carente, por definición, de toda formalidad jurídica, pero esta consideración no da razón bastante para la diferenciación que enjuiciamos " (...) " Es, sobre todo, de inexcusable consideración que la mera procuración de una mayor certeza jurídica no puede llevar a contrariar los imperativos de la igualdad ( art. 14 C.E .) cuando de conseguir un objetivo constitucional se trata ( art. 39.1 de la propia Norma constitucional) y ya se ha dicho que la familia es, para la Constitución , objeto de protección en sí misma y que la norma que así lo quiere no puede ser, por ello, reducida a un mero expediente para la indirecta protección del matrimonio ". Y debemos observar que, en uno de los votos particulares se dice -creo que con toda razón- que esta doctrina es incongruente con la de la STC 184/1990 : " es difícilmente discernible que en un corto espacio de tiempo de la evolución de nuestra jurisprudencia resulte constitucionalmente admisible (por no ser discriminatorio) que el legislador ( art. 160 de la L.G.S.S .) no extienda el derecho a la pensión de viudedad a las uniones de hecho more uxorio (como así se declaró en la STC 184/1990 ) y en cambio no lo sea cuando se trata del derecho de subrogación en el contrato de arrendamiento que prevé el art. 58.1 de la L.A.U . aquí cuestionado. Y sin que ello merezca explicación por parte del Tribunal Constitucional. Tratándose, como es el caso, de derechos análogos desde la perspectiva constitucional de su fundamento y finalidad ".

Pero, volviendo al centro de mi razonamiento, es posible una interpretación diferente del artículo 174.3 de la LGSS que parta de la base de que el legislador sí ha querido reconocer el derecho a la pensión de viudedad a las parejas de hecho y no exclusivamente a las parejas de derecho. Como el propio precepto interpretado dice con acierto, la pareja de hecho, por su propia naturaleza, es convivencia afectiva análoga a la conyugal y dotada de un cierto grado de estabilidad. No es casualidad que algunas de las leyes autonómicas de uniones de hecho se denominen de "parejas estables". Por lo tanto, es lógico que el legislador establezca -concretamente en cinco años- ese requisito de la estabilidad de la convivencia, acreditable por cualquier medio de prueba admisible en derecho (como ha dicho el TS) para reconocer el derecho a la pensión de viudedad. Ahora bien, el legislador no es ajeno a que, en los últimos años, han proliferado primero los Registros Públicos de Parejas de Hecho y, posteriormente, las leyes autonómicas reguladoras de parejas de hecho que, sin excepción, contemplan la posibilidad de esas inscripciones registrales (por cierto, unas veces con carácter constitutivo y otras diciendo explícitamente que tienen valor meramente declarativo). Se puede convenir en que ese procedimiento de formalización (al igual que el otorgamiento de documento público) convierte a la pareja de hecho en una auténtica "pareja de derecho". Y es lógico que el legislador otorgue también a este tipo de parejas la pensión de viudedad, si bien, como hemos dicho, está menos justificada la exigencia de que esa formalización se produzca con, al menos, dos años de antelación al fallecimiento. Es claro que con este requisito añadido de los dos años de antelación se pretende evitar posibles fraudes; pero para ello ya existe la previsión del párrafo tercero del artículo 174.1, aplicable a los matrimonios pero que se debería extender a las parejas de hecho formalizadas ("parejas de derecho"), según el cual "en los supuestos excepcionales en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá, además, que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento o, alternativamente, la existencia de hijos comunes". En cualquier caso, esta exigencia de los dos años sería un problema menor y corregible de lege ferenda.

En definitiva, a mi juicio, y sin ir más allá de lo que la ley nos permite sino simplemente interpretándola conforme a cánones de constitucionalidad y de adecuación a la realidad, la existencia de la pareja de hecho -a los efectos, repitámoslo una vez más, de poder acceder a una pensión de viudedad- se puede acreditar de dos maneras: o bien mediante la convivencia ininterrumpida more uxorio de al menos cinco años que se puede probar por cualquier medio admisible en derecho; o bien mediante su constitución formal como tal unión personal more uxorio , necesariamente a través de la inscripción en los Registros correspondientes o del otorgamiento de documento público, realizada al menos con dos años de antelación al fallecimiento.

Nótese que para llegar a este resultado interpretativo basta con considerar que donde el legislador dice "se acreditará" hay que interpretar que implícitamente dice "también se podrá acreditar", huyendo así de la interpretación -que, a mi juicio, conduce al absurdo- según la cual en un párrafo se establece un procedimiento de acreditación de la existencia de la pareja de hecho y en el párrafo siguiente se establece otro procedimiento completamente diferente y acumulativo con el anterior, cosa que el legislador no ha dicho expresamente y que, como hemos visto, significa exigir a todas las parejas de hecho su conversión en "parejas de derecho" para poder acceder a la pensión de viudedad. Con esa interpretación estamos denegando la pensión de viudedad a personas supérstites de parejas de hecho que han acreditado convivencia more uxorio durante muchísimos años - más de cinco, a veces veinte o treinta años- con varios hijos comunes inscritos en el común Libro de Familia, etc. etc. pero que no han dado el paso de formalizar esa relación bien inscribiéndose en el Registro correspondiente bien ante notario. Por otra parte, la interpretación alternativa que propongo es, en mi opinión, la única que podría salvar la tacha de inconstitucionalidad de un precepto que trataría de manera desigual dos situaciones esencialmente iguales como son el matrimonio y la "pareja de derecho", puesto que sí se protegería a la pareja de hecho, tanto la formalizada como la no formalizada, si bien dando una ventaja (los dos años de antelación en lugar de cinco años) a la formalizada, lo que se puede considerar razonable. Y, en definitiva, no es una interpretación a la que se le pueda criticar por exceso de "creatividad": más creativos fuimos -creo que acertadamente- cuando admitimos medios de acreditación de la convivencia distintos al certificado de empadronamiento de ambos miembros de la pareja en el mismo domicilio que, en una lectura primera, parecía ser el único admitido por el legislador. Y más creativos estamos siendo -aquí creo que desacertadamente- con la excesiva reconstrucción que venimos realizando para forzar el doble requisito acumulativo de la convivencia de cinco años y de la formalización de la pareja con antelación de dos años y necesariamente mediante inscripción registral o documento público, elevando esto a requisito constitutivo de la pareja de hecho a la que convertimos en "pareja de derecho". Que ésta sea la única que tiene derecho a la pensión de viudedad podría haber sido una opción normativa pero entiendo que no es la que ha adoptado el legislador.

Por otra parte, la STC 199/2004 contiene una doctrina que " mutatis mutandis " es aplicable a nuestro caso. En dicha sentencia se otorgó el amparo reconociendo el derecho a pensión de viudedad al cónyuge supérstite de un matrimonio canónico no inscrito en el Registro Civil, saltando el obstáculo del artículo 61 del Código Civil que dice que "para el pleno reconocimiento de los mismos [de los efectos civiles del matrimonio] será necesaria su inscripción en el Registro Civil". El argumento del TC es que el matrimonio existe y es válido desde que se celebra y que, siendo ello así, " lo cierto es que la normativa aplicada en el caso ahora enjuiciado es de carácter ‹prestacional› y exclusivamente exige haber sido ‹cónyuge legítimo› del causante de la pensión. Requerir la inscripción cuando se trata de un elemento que nada añade a la existencia de un ‹vínculo matrimonial› y considerar que la misma es definitoria del matrimonio legítimo y de la consideración de un ‹cónyuge› como ‹legítimo›, provoca la creación de una desigualdad artificiosa y arbitraria por no estar fundada en criterios o juicios de valor generalmente aceptados ".

A mi juicio, contradice esta doctrina constitucional la interpretación del art. 174.3, párrafo cuarto de la LGSS según la cual dicho precepto -que, evidentemente, es de carácter prestacional- tras reconocer la pensión de viudedad a la persona supérstite de una pareja de hecho que el propio precepto define como la basada en una convivencia estable con afectividad análoga a la conyugal -concretando que esa estabilidad debe ser de cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento, hecho acreditable por cualquier medio de prueba, según nuestra jurisprudencia- distinga después entre quienes hayas formalizado o no esa relación. Y distinga, no para, por ejemplo, reducir de cinco años a dos el período de convivencia exigible (ésta es la interpretación que yo propongo) sino para eliminar el derecho que en el párrafo anterior acaba de conceder.

Por lo expuesto opino -con el debido respeto a la posición mayoritaria- que nuestra doctrina debería ser cambiada en el sentido expuesto y, en un caso como el de autos, otorgar la pensión de viudedad solicitada. Y, si se mantiene el criterio de que el legislador solamente ha concedido la pensión de viudedad en los casos de las denominadas -por la propia jurisprudencia que objeto- "parejas de derecho", ello debería llevar a plantear la cuestión de inconstitucionalidad por un indebido trato desigual respecto a las uniones matrimoniales.

Madrid, 24 de mayo de 2012

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana así como el voto particular formulado por el Magistrado Excmo. Sr. Don Manuel Ramon Alarcon Caracuel, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.