STS, 18 de Junio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Junio 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil doce.
Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 1980/2010, interpuesto por la entidad "ARQUITECTURA Y HABITAT, S.L.", representada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional, de fecha 11 de febrero de 2010, dictada en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 436/2008, a instancia de "ARQUITECTURA Y HABITAT, S.L.", contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC, en lo sucesivo), de fecha 24 de septiembre de 2008, relativa a liquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2005.
Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO.
En el recurso contencioso-administrativo nº 436/2008 seguido en la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 11 de febrero de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de ARQUITECTURA Y HABITAT S.L contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, el 24 de septiembre de 2008, descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin expresa imposición de costas".
El Procurador de los Tribunales don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar en representación de ARQUITECTURA Y HABITAT, S.L. presentó con fecha 9 de marzo de 2010 escrito de preparación del recurso de casación.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Sexta- de la Audiencia Nacional acordó por Providencia de fecha 18 de marzo de 2010 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.
El Procurador de los Tribunales don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar en representación de ARQUITECTURA Y HABITAT, S.L., parte recurrente, presentó con fecha 4 de mayo de 2010 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó se case la sentencia recurrida dejándola sin efecto y, en su lugar, dicte sentencia en la que se estime el recurso contencioso-administrativo y anule el acto administrativo del que trae causa.
La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.
La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por providencia de fecha 9 de julio de 2010, admitir a trámite el presente recurso de casación, remitiendo las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones. SEXTO.- Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó con fecha 12 de noviembre de 2010 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala que por formulada oposición a la casación dicte sentencia desestimatoria de este recurso.
Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de junio de 2012, fecha en la que tuvo lugar el acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,
Se interpone recurso de casación contra una sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de febrero de 2010, desestimatoria del recurso interpuesto por ARQUITECTURA Y HABITAT, S.L. contra una resolución del TEAC de 24 de septiembre de 2008, estimatoria parcial de la reclamación económico- administrativa interpuesta por aquélla contra acuerdo de liquidación provisional de fecha 22 de julio de 2006, dictado por la Unidad Regional de Gestión de Grandes Empresas de la Delegación Especial de la AEAT de Galicia, relativa al IVA ejercicio 2005, con un importe a devolver de 800.199,17 euros.
Las circunstancias fácticas que concurrieron en el debate resuelto por la Sala de instancia son las siguientes:
- La Administración Tributaria notificó el 12 de mayo de 2006 un requerimiento para la iniciación de un procedimiento de verificación de datos, referido al IVA del ejercicio 2005, en el que se solicitaba del sujeto pasivo que justificara el hecho de no haber aplicado prorrata en sus deducciones del período habiendo realizado una transmisión de un inmueble a la Caja de Ahorros del Mediterráneo el 24 de noviembre de 2005.
- El obligado tributario presento escrito en el que manifestaba que dicho inmueble había sido adquirido en 2001 para su demolición y posterior promoción inmobiliaria. En 2005, no conseguida la modificación de la edificabilidad del mismo, se transmitió a la CAM, estando dicha entrega exenta ( artículo 20.Uno.22 LIVA ) y sin posibilidad de renuncia a la misma por ser el adquirente sujeto pasivo sin derecho a deducción total. Sostiene que la no aplicación de la prorrata se justifica en que esta transmisión no ha de considerarse "habitual" por lo que entiende que no debe afectar al cálculo de la prorrata.
- El 3 de julio de 2006 la Administración notificó una propuesta de liquidación provisional y apertura de tramite de alegaciones motivada por la venta de una finca urbana no sujeta a IVA a la Caja de Ahorros del Mediterráneo, según escritura de 24 de noviembre de 2005. Dicha operación obliga al cálculo de prorrata por operaciones exentas del artículo 102 y 104 de la LIVA . La prorrata aplicada es del 79% y se determina una cuota a devolver de 800.199,17 euros.
- El sujeto pasivo presentó alegaciones, reiterando que dicha operación es "no habitual" y por tanto ha de exceptuarse del cálculo de la prorrata por aplicación del artículo 104.Tres.4º de la LIVA . Además sostiene subsidiariamente que el cálculo es incorrecto puesto que debe redondearse a la unidad superior, lo que determinaría un porcentaje del 80%, incrementando el importe a devolver en 15.515, 95 euros.
- El 28 de julio de 2006 se notificó la liquidación provisional que confirma la propuesta, interponiéndose contra la misma reclamación económico-administrativa en única instancia ante el TEAC.
- El TEAC resuelve el 24 de septiembre de 2008 dicha reclamación, estimando parcialmente la misma, considerando, a la vista de las magnitudes declaradas por el sujeto pasivo -volumen de operaciones en régimen general asciende a 5.536.680,75 euros; el volumen de operaciones exentas asciende a 1.442.733,24 euros; y que el volumen total de operaciones es de 6.979.413,99 euros- que debe aplicarse el porcentaje del 80% en la prorrata de deducción del ejercicio 2005.
La Sala de instancia, tras analizar la normativa aplicable a la cuestión litigiosa -constituida por los artículos 102 y 104.tres.4º de la LIVA y 174.2 de la Directiva 2006/112/CE, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido, así como la jurisprudencia comunitaria mas relevante sobre la misma aportada por las partes, -desestima el recurso-, constituyendo la ratio decidendi de su fallo lo siguiente:
"Esta Sala entiende con la Administración que, en este caso, la actividad principal es de promoción inmobiliaria, y que el hecho de que el concreto edificio objeto del recurso no se hubiese alterado, o simplemente, que se vendió igual que se adquirió no transforma a esta operación en accesoria o no habitual. La actividad habitual de la empresa hoy actora es la "promoción inmobiliaria" y es indudable que habitualmente compra y vende inmuebles, siendo su actividad habitual, que no se transforma en no habitual por el hecho de que en el inmueble litigioso no se haya efectuado la actuación que según manifiesta tenía la intención de llevar a cabo y no pudo realizar por no haber obtenido el volumen de edificabilidad con el cual la operación en cuestión hubiese sido rentable".
El recurso de casación se funda en un único motivo, en el que por el cauce del artículo
88.1.d) de la LJC, se sostiene la infracción del artículo 104.tres.4º de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, reiterando lo ya sostenido en la instancia, al considerar que la operación de venta objeto de controversia fue absolutamente ocasional, lo que se demuestra por el hecho de no haber realizado operación alguna de este tipo, sin que previamente se haya efectuado actividad de promoción previa por parte de la entidad recurrente.
Establecidos los términos del debate, debemos tener presente que el artículo 104.tres.4º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, al regular la denominada "prorrata general" -esto es, la fracción cuyo numerador está constituido sólo por las operaciones que originan el derecho a la deducción, mientras que el denominador lo está por el total de las operaciones empresariales-, y con finalidad de evitar distorsiones, establece que no ha de computarse ni en el numerador ni en el denominador de la prorrata, "el importe de las operaciones inmobiliarias o financieras que no constituyan actividad empresarial o profesional habitual del sujeto pasivo".
De esta manera que la respuesta al motivo planteado se ha de circunscribir a si hemos de considerar que la transmisión de un inmueble por parte de la entidad recurrente el 24 de noviembre de 2005 a la Caja de Ahorros del Mediterráneo el 24 de noviembre de 2005, se ha de enmarcar dentro de la actividad empresarial habitual de la parte recurrente, tesis que sostiene tanto la Administración Tributaria como la Sala de instancia, o si por el contrario tal operación de venta no forma parte del normal y habitual desarrollo de su actividad económica, posición mantenida por la recurrente, decisión de la que dependerá la inclusión o no del importe de dicha venta para el cálculo del porcentaje de deducción en la prorrata del ejercicio 2005.
Resulta ilustrativo a los efectos aquí pretendidos tener en cuenta una serie de circunstancias que nos van a permitir resolver la controversia suscitada tendente a determinar si la transmisión descrita es o no habitual a la vista de la actividad empresarial llevada a cabo por ARQUITECTURA Y HABITAT, S.L; comencemos por lo que nos dice el artículo 2 de sus estatutos, que describe que la actividad a desplegar es la de "ejecución de obras y construcciones de todas clases, promoción de viviendas y locales comerciales y compra y venta de terrenos "; por otra parte la entidad figura de alta en el epígrafe 833.2 de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, que comprende "la compra o venta de edificaciones totales o parciales en nombre y por cuenta propia, construidas directamente o por medio de terceros, todo ello con el fin de venderlas", y por último a propia manifestación de la recurrente, en la que partiendo del reconocimiento de situar su actividad en la promoción inmobiliaria, entiende que la operación de venta controvertida ha de ser calificada como accesoria y no habitual, a la luz de la normativa comunitaria e interna, toda vez que sobre el inmueble transmitido no ha podido llevar a cabo actividad de promoción alguna, habiéndolo vendido en el mismo estado constructivo inicial debido a que no obtuvo el volumen de edificabilidad con el cual la actividad de promoción hubiera sido rentable.
El carácter no habitual de una determinada operación a los efectos de su no inclusión a los efectos del porcentaje de deducción en la regla de prorrata general va íntimamente ligado, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria sobre la materia, a la nota de accesoriedad, lo que por otra parte tiene su reflejo en la Sala de instancia, en la que se analiza el supuesto concreto a la luz de las dos sentencias mas trascendentes que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha dictado sobre la cuestión.
Una de ellas, concretamente la de 11 de julio de 2006, asunto C-306/1994 Régie Dauphinoise, invocada por el TEAC y cuya interpretación rechaza la entidad recurrente, en lo que aquí mas nos interesa caracteriza la nota de accesoriedad desde una perspectiva excluyente, toda vez que incluye entre las operaciones que no caben ser calificadas como accesorias a aquellas que supongan la prolongación, directa, permanente y necesaria de la actividad imponible de la empresa; por el contrario, la otra sentencia que es invocada por la entidad recurrente, la de 29 de abril de 2004, asunto C 77/2001 Empresa de Desenvolvimiento Mineiro, pone el acento en los ingresos que suponen las operaciones a analizar con relación al global de las realizadas por la empresa, llegando a concluir que la sola circunstancia de que una determinada operación tenga una magnitud superior a las producidas por las que podríamos considerar habituales de la sociedad, no significa que a la misma se le pueda llegar a negar su carácter de accesorio. En esta segunda sentencia, el TJCE también desgrana una nota que resulta valiosa y útil para resolver el presente recurso y es que llega a declarar que "Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si las operaciones de que se trata en el asunto principal sólo suponen una utilización muy limitada de bienes o de servicios por los que debe pagarse el IVA y, en su caso, excluir los intereses generados por tales operaciones del denominador de la fracción utilizada para el cálculo de la prorrata de deducción".
Una vez expuestas la circunstancias legales y fácticas que concurren en el presente caso, no podemos sino compartir lo sostenido por la Sala de instancia y en consecuencia rechazar el presente recurso de casación, pues su apreciación conjunta nos lleva a alcanzar la convicción de que una operación de compraventa de un inmueble efectuada por una entidad dedicada a las operaciones inmobiliarias, en la que tanto sus estatutos como en su inclusión en el epígrafe del IAE correspondiente se prevé que el despliegue de actividad relacionada con la inmobiliaria en general, no solo y exclusivamente limitada a la promoción -que por su propia esencia requiere de operaciones de compra-venta de inmuebles-, no pueda ser calificada como no habitual o accesoria, pues como resalta el TEAC en su Resolución, no resulta óbice a la conclusión alcanzada el hecho manifestado por la recurrente de que se trata de una operación aislada y ocasional caracterizada por no haberse incidido en actividad de promoción alguna sobre el inmueble transmitido, pues el carácter no habitual o accesorio, a los efectos previstos en el articulo 104.tres.4º de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de venir referido necesariamente a la actividad, no a las operaciones concretas.
Por último, reseñar que la sentencia de esta Sala invocada en el motivo aducido, la de 31 de octubre de 2007 (recurso de casación núm. 5370/2002 ), no altera la decisión adoptada, pues los presupuestos fácticos presentes en la misma difieren de los aquí contemplados porque en élla nos encontrábamos ante una empresa que, teniendo por actividad principal la de promoción inmobiliaria, efectúa una operación financiera consistente en entregar un anticipo de fondos retribuido a otra sociedad de sus grupo para la construcción de un hotel, actividad financiera concreta que es calificada finalmente como no habitual o accesoria, situación que se revela ajena a la aquí calificada.
Al desestimar el recurso, procede que impongamos las costas a la parte recurrente ( art. 139 de la LJCA ), si bien haciendo uso de la potestad que nos otorga el mismo, fijamos en seis mil euros la cifra máxima de las mismas en concepto de honorarios de Letrado.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la entidad "ARQUITECTURA Y HABITAT, S.L." contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de febrero de 2010, dictada en el recurso 436/2008 . Con imposición de las costas a la parte recurrente, con el límite que acordamos en el último Fundamento de Derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramon Trillo Torres, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
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