STS, 23 de Julio de 2012

En el recurso de apelación nº 361/2009, seguido en la Sección Primera de la Sala de Valladolid de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social y la Gerencia Regional de Salud, contra la sentencia de 16 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de los de León en el procedimiento abreviado nº 254/2008, el 17 de noviembre de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" FALLAMOS:

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de León de fecha 16 de febrero de 2009 , debiendo estarse a la parte dispositiva de dicha sentencia en cuanto a la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, todo ello con imposición de costas a las partes apelantes".

El letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del Instituto Nacional de la Seguridad Social, interpuso recurso de casación en interés de la Ley contra la referida sentencia y solicitó a la Sala que en su día, previos los trámites oportunos, dicte sentencia por la que estimando el recurso declare que la doctrina fijada en la sentencia recurrida resulta errónea, procediéndose a fijar la doctrina que propone y que se indica en el primer fundamento de derecho de esta sentencia.

Ajustándose, en principio, el recurso presentado a los requisitos exigidos en el artículo 100.3 de la Ley de la Jurisdicción , se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, una vez recibidas las actuaciones de instancia junto con el expediente administrativo y practicados los emplazamientos correspondientes, se dio traslado al Abogado del Estado para que formulara alegaciones. Trámite evacuado por escrito registrado el 21 de enero de 2011 en el que pidió la desestimación del presente recurso.

En virtud del traslado conferido, el Fiscal, con fundamento en las consideraciones expuestas en su escrito de 9 de febrero de 2011 solicitó sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación en interés de la ley interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

La representación de doña Justa también realizó alegaciones interesando la desestimación íntegra del recurso.

Conclusas las actuaciones se señaló para la votación y fallo el día 18 de enero de 2012, pero la deliberación hubo de realizarse en una fecha correspondiente a señalamientos posteriores debido al elevado número de asuntos existentes en la Sección.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) pretende que establezcamos la siguiente doctrina legal a propósito de la jubilación parcial anticipada prevista en el artículo 26.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud.

Por un lado, propugna sobre la Jurisdicción competente:

"De conformidad con lo establecido en los artículos 9 apartado 4 y 5 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , artículo 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, y del 2.1 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril no corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo por corresponder al orden jurisdiccional social, conocer de las acciones sobre reconocimiento del derecho a la prestación de jubilación parcial y anticipada prevista en el artículo 26.4 de la Ley 55/2003 para el personal estatutario de los Servicios de Salud, en ámbito del Régimen General de la Seguridad Social, ni la validez como contrato de relevo a efectos del reconocimiento de la situación de jubilación de otras figuras de provisión temporal previstas en el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud".

Y sobre la jubilación parcial anticipada:

"El artículo 26.4 de la Ley 55/2003 , reguladora del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, de 16 de diciembre, reconoce la jubilación parcial al personal estatutario, remitiendo a los requisitos establecidos en la legislación de la Seguridad Social. Dicha regulación establecida en el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social , exige en su apartado cuarto el desarrollo reglamentario, lo que supone que el reconocimiento de toda la regulación de la institución jurídica, no está contenido en la Ley sustantiva reguladora de la Seguridad Social.

A este respecto, el artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social exige para acceder a la jubilación parcial a los solicitantes de dicha prestación menores de sesenta y cinco años, primero que sean trabajadores, en los términos establecidos en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , y en segundo lugar la celebración de un contrato de relevo, en los términos establecidos en el art. 12 del actual Estatuto de los Trabajadores . De este modo, ni el art. 166 de la Ley General de la Seguridad Social ni el vigente desarrollo reglamentario, el Real Decreto 1131/2002, recogen en la actualidad la regulación de la jubilación parcial a favor del personal estatutario de los Servicios Públicos de Salud, lo que hace imposible en este momento su aplicación de forma directa e inmediata al personal estatutario de los Servicios de Salud, que por el momento no tienen regulado normativamente el derecho a la jubilación parcial y anticipada en aspectos tan esenciales como el régimen jurídico de la sustitución.

Abona esta tesis, no solo lo dispuesto en el art. 166 en sus apartados 2 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , sino la ulterior aparición de la Disposición Adicional 7ª de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre .

De este modo, y dado que la falta de desarrollo normativo impide la concertación de un contrato de relevo, requisito imprescindible para poder acceder a la jubilación anticipada y parcial para menores de 65 años, de acuerdo con lo establecido en los arts. 10 y 11 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , contrato de relevo no contemplado en el art. 9 de Estatuto Marco del Personal de los Servicios de Salud. Tampoco es posible eximir a las instituciones sanitarias para las que prestan servicios el personal estatutario que pretende la jubilación parcial y anticipada, de la celebración del contrato de relevo, pues se frustraría la finalidad de inserción laboral de los trabajadores desempleados o con contrato temporal que es precisamente una de las razones que justifica la institución jurídica que nos ocupa.

Una vez dictado el desarrollo normativo se hace necesario además, que por las Comunidades Autónomas, se aprueben planes de ordenación de los recursos humanos a fin de establecer los mecanismos que permitan al personal estatutario acogerse a este tipo de jubilación".

La sentencia de 16 de febrero de 2009 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de León , dictada en el procedimiento abreviado nº 254/2008 promovido por doña Justa , personal estatutario fijo con categoría de celadora, estimó el recurso jurisdiccional y, anulando la resolución administrativa que había decidido lo contrario, reconoció su derecho a acceder a la jubilación voluntaria parcial y condenó a la Administración demandada.

"a realizar las actividades necesarias para la reducción de la jornada y correlativa reducción de las retribuciones de la actora y a suscribir un contrato dentro de las modalidades contractuales previstas en la normativa del Estatuto Marco, que permita adaptar a este ámbito las previsiones del contrato de relevo contempladas en la normativa laboral, a fin de cubrir el tiempo parcial que se deje de trabajar por la recurrente, a fin de que sea efectiva la jubilación voluntaria solicitada, estableciéndose para ello el plazo de tres meses".

También se condenó a la Administración a que indemnizara a la recurrente por el tiempo que se le había privado del reconocimiento a la situación de jubilación voluntaria parcial.

El Juzgado invocó y siguió el criterio establecido por la de la Sala de lo Contencioso Administración del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid en la sentencia de 2 de enero de 2008 (recurso de apelación 357/2007 ).

Los argumentos que condujeron a la estimación de las pretensiones de la recurrente son, en síntesis, los siguientes. El citado artículo 26.4 de la Ley 55/2003 establece un derecho perfecto a la jubilación parcial, es decir no condicionado a un desarrollo normativo posterior ni a la aprobación de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos. Éste último es un instrumento de racionalización de la estructura organizativa del personal en cuya virtud se podrá, en su caso, propiciar que los afectados se acojan a esta forma de jubilación pero su existencia no condiciona el indicado derecho. Y la jubilación parcial es de aplicación al personal estatutario aunque sean precisas algunas adaptaciones en lo tocante al contrato de relevo.

Completa sus razonamientos esta sentencia con estas precisiones. La primera, indica que la pensión de jubilación parcial es compatible con el desempeño de un puesto de trabajo como personal estatutario a tiempo parcial y que la cuantía de la reducción de la jornada y la correlativa del salario no eran cuestiones a pactar, sino que las determinaría la Administración Sanitaria sin que cupiera celebrar el contrato de relevo al que alude el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores . No obstante, la Administración podría ordenar que la recurrente prestase servicio en el Área III de Atención Especializada en que trabajaba y, respetando su categoría profesional, recurriendo a sustituciones u otras figuras semejantes de manera que quedara garantizado el servicio, debiendo la Administración Sanitaria adoptar las medidas precisas para llevar todo lo anterior a la práctica.

La segunda precisión estaba referida a la condena al INSS a satisfacer la pensión correspondiente.

La sentencia de la Sala de Valladolid directamente recurrida en el actual recurso de casación en interés de la Ley desestimó el recurso de apelación que fue interpuesto frente a la sentencia del Juzgado que acaba de mencionarse.

En sus "Fundamentos de Derecho" invoca, así mismo, el criterio contenido en la sentencia de 2 de enero de 2008 (recurso de apelación 357/2007) dictada por la propia Sala de Valladolid .

El escrito de interposición afirma que la interpretación seguida por esta sentencia es gravemente dañosa para el interés general y errónea. Por eso, nos pide que fijemos en los dos puntos en que advierte el error la doctrina antes trascrita.

Para explicar el grave daño el INSS habla, en primer lugar, de la falta de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para condenarle a abonar una pensión de jubilación parcial, pues corresponde a la Jurisdicción Social conocer de las pretensiones dirigidas a obtenerla. Luego, se extiende en criticar a la sentencia recurrida de la que dice que realiza una "función cuasi-legisladora" en las referencias que hace a la adaptación de este tipo de jubilación al personal estatutario, para terminar manteniendo que el daño en cuestión tiene que ver con el número de afectados: hasta 286.000 personas, con las diferentes sentencias que se han dictado al respecto y con las claras consecuencias económicas que supone el reconocimiento a este personal del derecho a la jubilación voluntaria parcial.

En cuanto al error que imputa a la sentencia recurrida, vuelve a sostener que es la Jurisdicción Social la llamada a pronunciarse sobre esta cuestión y que la solución a la que conduce es contraria a los artículos 26.4 de la Ley 55/2003 , 166 de la Ley General de la Seguridad Social y 12.6 del Estatuto de los Trabajadores .

El Abogado del Estado observa que contra la sentencia de la Sala de Valladolid seguida por la que ha dado lugar a este recurso se interpuso el de casación en interés de la Ley nº 17/2008, el cual ha sido desestimado por nuestra sentencia de 9 de febrero de 2010 , por lo que ahora se ha de dictar el mismo pronunciamiento ya que "lo verdaderamente relevante es si el personal estatutario de la Seguridad Social, tiene o no derecho a la jubilación parcial" Y "esa materia es propia del orden jurisdiccional contencioso administrativo. Y la cuestión de fondo ha sido decidida por la sentencia recurrida, no habiendo necesidad de fijar doctrina legal, en el sentido postulado, como no la hubo cuando se dictó la sentencia anterior":

Para el Ministerio Fiscal debe ser desestimada a limine la pretensión relativa a la Jurisdicción competente porque el INSS busca un pronunciamiento sobre las normas que regulan los conflictos de competencia entre las jurisdicciones social y contencioso-administrativa, cuestión reservada a la Sala de Conflictos prevista en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, por tanto, ajena al ámbito del recurso de casación en interés de la Ley. Además, por auto de esa Sala de 21 de diciembre de 2006 (conflicto nº 340/06 ) se ha establecido que, desde la entrada en vigor de la Ley 55/2003, corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa el conocimiento de la materia de pensiones del personal estatutario.

Sobre la cuestión de fondo, propugna el Ministerio Fiscal la inadmisión del recurso o su desestimación pues la sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2010 (casación en interés de la Ley nº 17/2008) ya se ha pronunciado al respecto.

La representación de doña Justa ha realizado alegaciones en las que defiende la desestimación integra del recurso, negando las infracciones esgrimidas para defenderlo y aduciendo que la relativa al orden jurisdiccional competente es una cuestión nueva.

El artículo 100 de la Ley de la Jurisdicción define en términos muy estrictos el recurso de casación en interés de la Ley. 1) Respecto del objeto, pues solamente cabe contra sentencias firmes, dictadas en única instancia por los Jueces de lo Contencioso-Administrativo y contra las pronunciadas por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional que no sean susceptibles de recurso de casación ordinario o para la unificación de doctrina. 2) A propósito de los sujetos legitimados para interponerlo, que son únicamente la Administración Pública territorial que tenga interés legítimo en el asunto, las Entidades o Corporaciones representativas de intereses generales o corporativos que tengan interés legítimo en el asunto, el Ministerio Fiscal o la Administración General del Estado. 3) En cuanto a los presupuestos que han de darse conjuntamente para que pueda utilizarse: grave daño para el interés general y error en la resolución dictada. 4) Respecto de las exigencias de tiempo --tres meses de plazo para interponerlo-- y forma --escrito razonado en el que se fijará la doctrina legal que se postule a presentar ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo con copia certificada de la sentencia impugnada en la que conste la fecha de su notificación--, pues, advierte la Ley de la Jurisdicción, su incumplimiento obligará a que se ordene de plano el archivo 5) Sobre el alcance del enjuiciamiento, ya que sólo puede extenderse a la correcta interpretación y aplicación de normas emanadas del Estado que hayan sido determinantes del fallo recurrido. 6) En fin, el pronunciamiento también se ve restringido pues debe respetar en todo caso la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida y, de ser estimatorio, habrá de fijar en el fallo la doctrina legal, publicándose la sentencia del Tribunal Supremo en el Boletín Oficial del Estado.

Vemos, pues, que si, ya en los recursos de casación contemplados en los artículos 86 y 96, la Ley de la Jurisdicción impone requisitos severos cuyo cumplimiento se vigila por la Sala, en este caso, lo hace especialmente. Por eso, procede exigir con rigor su observancia para cumplir fielmente las determinaciones del legislador. En realidad, ese es el criterio mantenido reiteradamente por la jurisprudencia, por ejemplo, en las sentencias de 5 de mayo (casación en interés de la Ley 3456/2001) y 23 de junio de 2003 (casación en interés de la Ley 2829/2001), y en las allí citadas, o en la de 23 de julio, también de 2003, (casación en interés de la Ley 9450/1997), entre otras. Jurisprudencia que ha añadido, más bien explicitado, requisitos adicionales que resultan de la interpretación de la Ley de la Jurisdicción. El primero es que la doctrina cuya fijación se pretende se refiera a un concreto precepto [ sentencias de 6 , 8 y 20 de junio de 2005 (recursos de casación en interés de la Ley 26 y 21/2004 y 46/2003)]. El segundo estriba en que no haya sido establecida ya por esta Sala [sentencia de 28 de enero de 2003 (recurso de casación en interés de la Ley 8199/2000) con cita de una larga lista de otras anteriores coincidentes]. Otro consiste en que el recurso tenga utilidad, lo que no sucede cuando la doctrina cuya fijación se solicita ya resulta por sí misma de las propias normas [ sentencias de 8 de junio de 2005 (casación en interés de la Ley 21/2004), de 15 de febrero de 2005 (casación en interés de la Ley 66/2003) y de 23 de enero de 2004 (casación en interés de la Ley 30/2004)].

Sobre exactamente las mismas cuestiones suscitadas por el presente recurso nos hemos pronunciado ya en la sentencia de 14 de julio de 2011 (casación en interés de la Ley 54/2008) dictada en otro recurso, también interpuesto por el INSS, contra igual interpretación a la que hemos visto que seguía la Sala de Valladolid para defender la estimación del recurso. Y lo hemos vuelto a hacer en el recurso de casación en interés de la Ley nº 20/2010, nuevamente del INSS. Por tanto, bastaría con remitirnos a dichas sentencias, cuya fundamentación conoce el recurrente, y por las razones en ellas expuestas declarar no haber lugar al presente recurso.

No obstante, para hacer explícita la motivación en la que nos apoyamos, recordaremos que, entonces, confirmamos la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer de las pretensiones relativas al contenido de la relación que vincula al personal estatutario con la Administración Sanitaria con posterioridad al 18 de diciembre de 2003, fecha de la entrada en vigor de la Ley 55/2003, según ha establecido reiteradamente la Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo, a partir del auto de 20 de junio de 2005 (conflicto número 48/2004 ) en consideración a la naturaleza de dicha relación y a la sujeción a Derecho Administrativo de su nacimiento, desarrollo, efectos y extinción. Así, pues, la jubilación voluntaria parcial del personal estatutario forma parte de esa relación y, por lo tanto, está sujeta a revisión de esta Jurisdicción de manera que ha de rechazarse este extremo del recurso.

Y, dando por concurrente el requisito del grave daño, recordaremos que, sobre el pretendido error en la interpretación del artículo 26.4 de la Ley 55/2003 , en la sentencia de 14 de julio de 2011 nos remitíamos a la precedente de 9 de febrero de 2010 (casación en interés de la Ley 17/2008). Esta última sentencia es importante a los efectos de la discusión de fondo, pues en ella declaramos, a propósito de la sentencia de la Sala de Valladolid que invoca y sigue la que ha dado lugar a este proceso, que "la jubilación parcial del personal estatutario de los Servicios de Salud no necesariamente requiere en la totalidad de los casos, la elaboración de un plan de ordenación de recursos humanos". A esa conclusión llegamos a partir de la interpretación conjunta de los artículos 26.4 de la Ley 55/2003 y 67, apartados 2 y 4, del Estatuto Básico del Empleado Público.

Los explicábamos así:

"Como es fácil de advertir, ambos preceptos tienen un contenido muy parecido, consistente en diferenciar dos posibilidades respecto de la jubilación parcial.

Hay una primera en la que el acceso a la jubilación parcial se regula como una iniciativa del funcionario que este decide en atención principal a sus intereses personales y, sin necesidad de decidir ahora si está establecida como un derecho perfecto o, por el contrario, pendiente de ser desarrollado en una ulterior regulación complementaria, lo cierto es que los preceptos legales antes transcritos únicamente remiten a lo que sobre esta modalidad de jubilación se establece en la Ley General de Seguridad Social -LGSS-, pero sin incluir la exigencia de la previa elaboración de un plan de ordenación de recursos humanos; y una vez que se acude a dicha LGSS [a su artículo 166 , que ha sido objeto de sucesivas modificaciones y, a su vez, remite al contrato de relevo del Estatuto de los Trabajadores], lo que se comprueba efectivamente es que, cuando es otorgada antes de la edad ordinaria de jubilación, se condiciona a un simultáneo contrato de relevo, lo que equivale a configurar esta concreta modalidad de jubilación parcial como una medida dirigida a favorecer el empleo.

Y hay una segunda posibilidad de jubilación parcial que, en ambos preceptos legales, sí es enmarcada dentro de la planificación u ordenación que de sus recursos humanos establezca la correspondiente Administración pública empleadora de la persona que accede a dicha jubilación y, por ello, demuestra que responde a una finalidad diferente a la de esa primera modalidad; pues en esta segunda lo que se persigue es dar respuesta a las necesidades de ajustes de plantilla que se puedan presentar en dicha Administración; y, además, se prevé (en la Ley 7/2007) que esa respuesta puede consistir en establecer para la jubilación parcial unas "condiciones especiales" (lo que sugiere unas modalidades especiales diferentes de la jubilación parcial establecida como regla general).

Ciertamente, la Sala de lo Social, a partir de la sentencia de 22 de julio de 2009 (casación para la unificación de doctrina 3044/2008 ) sostiene la imposibilidad de acceso por parte del personal estatutario de los Servicios de Salud a la jubilación parcial prevista en el artículo 26.4 de la Ley 55/2003 al entender que para ello es precisa la aprobación de un reglamento que establezca su régimen jurídico. Por tanto, a su parecer, esa modalidad de jubilación solamente se halla perfeccionada en el ordenamiento de la Seguridad Social ( artículos 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social y 12.7 del Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial).

No obstante, hemos de estar a la jurisprudencia establecida por la Sala sobre los presupuestos que han de darse para que proceda entrar en el fondo de la controversia planteada por los recursos de casación en interés de la Ley. Jurisprudencia según la cual --ya lo hemos indicado-- no debe haber lugar al mismo cuando versa sobre cuestiones que ya han sido objeto de pronunciamiento por la Sala que es, exactamente, lo que sucede en este caso.

De conformidad con el artículo 139.2 y dada la naturaleza del recurso de casación en interés de la ley, no procede hacer pronunciamiento sobre costas.