STS 657/2012, 19 de Julio de 2012

El primero de los motivos de casación discurre por la vía del art. 849.1º proponiendo que se corrija el grado de perfección delictiva. Metódicamente compensa abordar conjuntamente el motivo tercero en el que se discute la continuidad delictiva propugnando la fragmentación de la conducta y la calificación por separado de cada una de las dos acciones consistentes en el falseamiento y consecutiva entrega para presentación al cobro de sendos pagarés. De cómo se resuelva esta segunda cuestión (corrección o no de la aplicación del art. 74), dependerá la solución que se dé a la primera (tentativa o consumación).

En opinión del recurrente las dos acciones no obedecerían a un dolo unitario o "plan preconcebido" en la terminología del art. 74 del Código Penal .

Aunque se aceptase como punto de partida esa aseveración, subsistiría la procedencia de reconducir los hechos al art. 74 del Código Penal . Como resalta el Fiscal en su informe con pertinentes citas jurisprudenciales, el art. 74 abarca en su dicción junto a una modalidad perfilada subjetivamente (planificación de una actividad que se despliega en momentos diversos), otra de configuración más objetiva o mixta que no requiere una intención previa conjunta, sino la repetición de acciones similares ante situaciones semejantes ("aprovechando idéntica ocasión"). Aún faltando una intencionalidad preexistente que abrace todas las acciones, será de aplicación el art. 74 cuando el dolo emerge nuevamente ante una ocasión análoga. El vocablo usado -"idéntica"- no exige una plena simetría que no se dará nunca si se entiende en su literalidad: es suficiente que la ocasión sea parecida, similar o semejante ( STS 16/2003, de 14 de enero ). Se ha hablado en esa segunda modalidad de un dolo continuado ( STS 309/2006, de 16 de marzo ). Frente al dolo unitario, conjunto o global ("plan preconcebido"), el dolo continuado supone que cada decisión de actuar surge en un momento diferente, aunque en un contexto similar, engarzándose todas las acciones en una línea psíquica persistente ( STS 737/1999, de 14 de mayo ).

Los hechos analizados consisten en la confección de dos pagarés de la empresa donde el recurrente trabajaba como administrativo, imitando la firma de la persona autorizada en la cuenta de la entidad para su presentación al cobro. Uno de ellos se realizó el día 7 de febrero. El otro se presentó al cobro el día 6 de febrero. Es palmario que, si no pudiese hablarse de dolo unitario, al menos, concurriría ese dolo continuado o aprovechamiento de idéntica ocasión que sitúa los hechos en la órbita del art. 74 del Código Penal .

Desde esa subsunción jurídica decae el fundamento del primer motivo. Una de las dos defraudaciones no llegó a consumarse al descubrirse la manipulación y alertarse a la entidad bancaria para que no abonase la cantidad consignada en el pagaré. Pero el efecto presentado al cobro el día 6 de febrero por importe de 901,52 euros fue cargado en la cuenta el día 8 siguiente. Se produjo así un desplazamiento patrimonial por importe superior a 400 euros. La estafa se consumó. Consumada una de las acciones, todo el delito continuado ha de considerarse consumado (entre otras, SSTS 1068/2002, de 7 de junio o 102/2000, de 4 de febrero ). Esa es la única conclusión posible. Se llega a la misma solución por dos posibles caminos. El primero y más simple se basa en la literalidad del art. 74.1 que habla de la penalidad señalada a la "infracción más grave". En este caso es más grave la estafa consumada que la estafa en grado de tentativa. Por la vía de la teoría general del grado de ejecución en los delitos patrimoniales se arriba a la misma meta. Se ha hablado de consumación o frustración parcial cuando quien persigue apoderarse de varios objetos, o de una determinada cantidad solo consigue una parte. El delito estará consumado y no se alterará la calificación por el dato de que no se haya alcanzado todo el lucro perseguido y la intención del autor se haya frustrado parcialmente. Tan solo en los casos en que la cantidad obtenida frente a la pretendida tiene relevancia a efectos de subsunción (en la huida del autor del hurto se recupera metálico en cuantía que reduce lo definitivamente sustraído a menos de cuatrocientos euros) se podría hablar de delito intentado en la medida en que no se ha cumplido plenamente uno de los elementos del tipo (cuantía superior a cuatrocientos euros).

El único delito continuado de estafa está pues consumado.

Los motivos primero y tercero han de ser desestimados.

El motivo segundo del recurso, aunque canalizado por la vía del art. 849.2º, resulta más congruente con el camino que abre el nº 1º del mismo precepto, el tradicional error iuris. Se reivindica la atenuante de reparación del daño contemplada en el art. 21.5 del Código Penal . Aunque en los hechos probados no se recoge la base fáctica para esa causa de atenuación, a lo largo de la fundamentación jurídica se da por supuesta su realidad. El fundamento de derecho segundo de la sentencia, al hilo de una impecable motivación fáctica, atribuye al responsable de la entidad perjudicada la manifestación de que el importe de tal pagaré fue devuelto. Más adelante en el fundamento de derecho quinto, en sede de responsabilidad civil dimanante del delito, se rehusa cualquier pronunciamiento indemnizatorio en cuanto a ese pagaré por considerar acreditado que su importe fue restituido. Esta Sala en resoluciones recientes (vid. STS 1.216/2005 de 14 de octubre ) ha matizado su doctrina clásica sobre la posible integración de los hechos probados con las afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica y ha mostrado ciertas reticencias a su aceptación sin modulaciones. Pero cuando se trata de indudables y diáfanas afirmaciones de hecho que completan el relato oficial de hechos probados, y que no suscitan la más mínima duda en el lector de la sentencia, especialmente si se trata de aseveraciones que benefician a las partes pasivas, no existe obstáculo alguno para esa integración. En el presente supuesto lleva a entender completado el factum con las citadas aseveraciones factuales contenidas en los razonamientos jurídicos.

Que la Sala de instancia no haya apreciado la atenuante de reparación del daño tiene una explicación bien simple: no fue invocada por la defensa.

La defensa arguye para salvar esa omisión que respondía a una determinada estrategia defensiva: se negaban en su escrito de defensa los hechos relativos al pagaré emitido a favor de "Vino y Oliva". Eso hacía incongruente aducir una atenuante basada en haber restituido su importe. Una vez que la Sala de instancia ha considerado probados esos hechos, sin embargo, habría de apreciarse la atenuante y así lo reclama en su recurso.

Se podría replicar a esa "disculpa" que la posibilidad de realizar conclusiones alternativas, (incluso de forma subsidiaria aunque esto no se prevea expresamente en la legislación común a diferencia del proceso penal militar), le habilitaría para haber formalizado ese pedimento sin renunciar al argumento defensivo principal. Pero es justo reconocer que el mero planteamiento de esa alternativa, aunque se haga de esa manera subsidiaria, no solo debilita objetivamente la fuerza suasoria de la petición principal, sino que también puede acarrear posteriormente algún problema de legitimación para recurrir pues podría considerarse que no existe gravamen cuando se ha acogido una de las peticiones alternativas expresas. No es exigible en ese tipo de situaciones procesales la invocación explícita en la instancia de lo que, siendo incompatible con la pretensión principal no acogidas luego se quiere reclamar por vía de recurso, aunque con ciertos condicionantes que se abordan a continuación.

Como advierte el Ministerio Público en el informe evacuado al impugnar el recurso de casación estamos ante el problema de la "cuestión nueva", es decir, la posibilidad de plantear por vía de recurso lo que no se suscitó en la instancia. El tema está perfectamente desarrollado en el citado dictamen en sintonía con una doctrina jurisprudencial muy reiterada. Algunos de esos pronunciamientos son recogidos en tal informe con toda pertinencia. La síntesis de esa doctrina se articula en dos puntos:

1. El ámbito de la casación y en general de los recursos se ciñe a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse per saltum cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio en la instancia y de una respuesta que a su vez podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS. 545/2003 de 15 de abril , 1256/2002 de 4 de julio , 344/2005 de 18 de marzo o 157/2012 de 7 de marzo ).

2. Ese principio general admite algunas excepciones. De una parte, la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión (la letra a) del art. 846 bis c) de la LECriminal proporciona cierta base legal, aunque en un ámbito muy específico, para esa excepción). De otra, la vulneración de preceptos penales sustantivos cuya aplicación hubiese beneficiado al reo. El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante, como sucede en este caso. Para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos exigibles para la aplicación de la atenuante. Si no se abriese esa puerta se llegaría, en palabras de la STS 707/2012, de 26 de abril , citada por el Fiscal, " a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor" ( STS 157/2012 de 7 de marzo ). Cuando la omisión de la invocación en la instancia está rodeada de una explicación coherente desde la estrategia defensiva, más o menos acertada, como sucede aquí, debe minorarse el rigor con que en principio hay que aplicar el postulado general de prohibición de alegación de cuestiones nuevas en vía de recurso.

Sorteado ese inicial escollo, no puede negarse la concurrencia de los presupuestos de la atenuante, lo que es aceptado por el Ministerio Fiscal. Es tan palmaria la concurrencia de todos los requisitos que resulta ocioso entretenerse en su examen. Se restituyó íntegramente la cantidad defraudada con mucha antelación a la celebración del juicio oral.

Sí podrían discutirse en este punto dos temas accesorios. De un lado si la atenuante ha de afectar a todo el delito continuado de estafa. De otro, si puede proyectarse su eficacia a los delitos de falsedad en relación de concurso medial con la estafa.

Los dos interrogantes han de ser resueltos afirmativamente. El primero por la potísima razón de que la otra acción defraudatoria no llegó a consumarse y por tanto no debía generar indemnización alguna. La deuda existente entre el condenado y "FICIES- PORT, S.L." como razona con acierto el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia, era previa. No era un perjuicio derivado del delito. La imposibilidad de cobrar el pagaré frustró el eventual perjuicio patrimonial de "M.B., S.L." pero no era capaz de generar un nuevo crédito nacido del delito a favor de la otra entidad; ni de mutar la naturaleza de esa deuda previa, convirtiéndola en responsabilidad civil ex delicto. Toda la defraudación continuada ha de verse beneficiada por la atenuación pues todo el perjuicio económico causado ha sido reparado.

En cuanto a la incidencia de la atenuante en el delito continuado de falsificación la conclusión ha de ser la misma, sin necesidad de acudir al art. 77 del Código Penal (en los casos de concurso ideal no siempre la circunstancia modificativa correspondiente a una infracción se extiende al conjunto: dependerá de la fórmula penológica). La jurisprudencia viene interpretando los conceptos que maneja la atenuante del art. 21.5 (reparación del daño o disminución de sus efectos) con una enorme amplitud fijándose significativamente en lo que representa de exteriorización de un actus contrarius. El acto reparador no solo favorece a la víctima. Además implica por parte del infractor el reconocimiento de que ha infringido la norma lo que contribuye a reforzar la efectividad y vigencia del orden jurídico transgredido ( SSTS 1323/2009, de 30 de diciembre o 1063/2009, de 29 de octubre ). En los delitos de falsedad, singularmente aquellos cuyo objeto son documentos mercantiles, además de la confianza en el tráfico jurídico mercantil, subyace también un fondo patrimonial. De ahí que la jurisprudencia haya aceptado en ciertos casos ligar una indemnización por vía de responsabilidad civil a determinados delitos de falsedad cuando a los mismos se anuda un perjuicio económico (vid. SSTS 33/2003, de 22 de enero , 1046/2009, de 27 de octubre , o 1333/2004, de 19 de noviembre ). Es congruente con esa doctrina que en casos como el presente sea compatible la atenuante de reparación mediante el abono de las cantidades defraudadas con el delito de falsedad que se constituyó en medio para la defraudación. A estos efectos una y otra infracción han de considerarse inescindibles. La atenuante alcanza a la actividad falsaria cuyos efectos de lesión de esa confianza en el tráfico jurídico también se han visto disminuidos como consecuencia del reconocimiento de los hechos y abono de los perjuicios económicos por parte del autor.

Pese a lo expuesto el Fiscal acaba impugnando el motivo por entender aplicable la doctrina de la pena justificada. Tras realizar exquisitamente las operaciones marcadas por las reglas dosimétricas concluye que la pena privativa de libertad impuesta -dos años, cuatro meses y quince días de prisión- es procedente aún aplicándose tal atenuante. La Sala de instancia habría errado al imponer esa pena concreta que estaría un día por debajo del mínimo posible, según la calificación jurídico-penal de la sentencia.

Siguiendo las pautas correctamente desarrolladas en el dictamen del Fiscal y orillando de momento la pena pecuniaria prevista como conjunta en el delito de falsedad hay que revisar esas operaciones. La pena prevista en los arts. 392 y 249 es la de prisión comprendida entre seis meses y tres años (es aplicable retroactivamente la modificación del art. 249 operada por Ley Orgánica 15/2003 ). Tratándose de un delito continuado habrá que acudir a la mitad superior ( art. 74 CP en la redacción vigente en el momento de los hechos), lo que nos lleva a sendas penas comprendidas entre un año y nueve meses; y tres años de prisión.

En la alternativa que abre el art. 77 CP -mitad superior de la pena del delito más grave; o punición por separado- la Sala de instancia se inclinó por la penalidad conjunta, lo que era coherente con la apreciación de una única atenuante (dilaciones indebidas). Eso suponía una penalidad que oscilaba entre dos años cuatro meses y dieciséis días; y tres años. Sin embargo se impuso una pena de dos años cuatro meses y quince días, desliz más que disculpable a la vista de la complejidad que el legislador se empeña en introducir en la dosimetría penal. Las dos mitades en que se descomponen las penas tienen una frontera y no un punto intermedio común. La división bipartita de las penas ha de derivar en dos tramos iguales salvo que por la indivisibilidad del día devenga imposible.

La pena de multa del art. 392 comprendida entre seis y doce meses, había de ser fijada en la mitad superior de la mitad superior (juego sucesivo de los arts. 74 y 77 CP ). Eso nos llevaría a una horquilla comprendida entre diez meses y dieciséis días; y 12 meses. La Sala de instancia ha elegido la pena de multa de diez meses y dieciséis días.

Si como se ha concluido en el fundamento anterior hay que apreciar la atenuante de reparación del daño será obligada la degradación simple o doble de todas las penas (art. 66.1.2ª) puesto que serían dos las atenuantes concurrentes.

De ahí se deduce que rebajada en un grado la pena de prisión oscilaría entre un año dos meses y siete días y dos años, cuatro meses y quince días; y la de multa entre cinco meses y siete días y diez meses y quince días.

Es cierto, como apunta el Fiscal que la pena impuesta es también "imponible" apreciada la nueva atenuante. No puede decirse lo mismo de la pena de multa. Pero incluso en el supuesto de que fuese así la doctrina de la pena justificada no puede degenerar en una doctrina de la pena "imponible". Estableciendo un paralelismo con el régimen transitorio de las últimas reformas: la operatividad de la doctrina de la pena justificada no es equiparable a la regla de la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 5/2010 que, clonada de reformas anteriores, niega la revisión de una sentencia firme cuando la pena impuesta fuese también "imponible", abstracción hecha del arbitrio judicial. La doctrina de la pena justificada permitirá concluir la falta de practicidad del recurso cuando se llegue a la conclusión de que también contando con una nueva atenuación apreciada o una subsunción jurídica más beneficiosa, el ejercicio del arbitrio judicial llevaba -y no simplemente "podía llevar"- a idéntico resultado. Eso sucederá singularmente cuando la pena resultante sea la mínima posible con arreglo tanto a la sentencia impugnada como a la que hubiese sido procedente. Pero en los demás casos rechazar el recurso con el argumento de que el Tribunal podría haber impuesto ese máximo cuando se ha decantado por lo que estimaba el mínimo y no ha contado con la atenuante apreciada supone privar al justiciable de las facultades de ponderación e individualización conforme a criterios de proporcionalidad y racionalidad que establece el Código Penal. El hecho de que el Tribunal mencione al explicitar los criterios de individualización la circunstancia de que la cantidad ha sido devuelta es insuficiente para concluir que se hubiese fijado esa pena privativa de libertad en la extensión máxima posible de haber sopesado las posibilidades abiertas por el art. 66.1.2ª CP que no pudieron influir en su razonamiento pues la atenuante ni fue invocada, ni fue apreciada.

Ciertamente esta Sala se ha referido en muchas ocasiones a esa doctrina de la pena justificada (además de las citadas por el Ministerio Fiscal y por ir a uno de los más recientes pronunciamientos, STS 376/2012, de 17 de mayo ). Pero esa tradicional doctrina ha de ser objeto de ciertas modulaciones.

La STC 12/1981 de 10 de abril aceptándola, insistió en que no podía afectar al derecho de defensa. Cuando la rectificación sustantiva suponía introducir un delito heterogéneo, la doctrina de la pena justificada no convalidaba la condena errónea por implicar una merma del derecho a ser informado de la acusación.

Sentencias posteriores del TC han vuelto sobre esa doctrina. La STC 205/1989, de 11 de diciembre invita a desterrar especulaciones en la forma de razonar por la que transita la doctrina de la pena justificada. Es aventurado pronosticar qué hubiese hecho el Tribunal de instancia de haber partido de la calificación correcta de los hechos. " No puede, por tanto, - explica la sentencia- justificarse la vulneración constitucional en que incurrió el Tribunal de instancia con el argumento de que la pena señalada al demandante podía haber sido impuesta, aunque no se hubiera apreciado la agravante, puesto que dicha pena excede de los límites de la facultad de graduación de la pena, que corresponde al Tribunal sentenciador y no es de aceptar tal argumento, porque no existe dato alguno que permita sostener que la agravación de la pena viniera motivada en circunstancia distinta a la de la reincidencia y, por tanto, es de suponer que, de no apreciarse esta agravante, el Tribunal hubiera dado al demandante el mismo trato punitivo que a los otros coprocesados, cuya acusación se formuló en idénticos términos que la dirigida contra él, y, además, la graduación de la pena corresponde al Tribunal de instancia y, por tanto, debe ser este Tribunal el que, eliminada la posibilidad de que pueda apreciar la reincidencia, proceda a señalar la que corresponde al demandante, que podría ser distinta de la de los otros acusados en el supuesto de que la Audiencia Provincial, en uso conforme a la Ley de su potestad jurisdiccional, aprecie la concurrencia de otras circunstancias que, dentro de los límites de la acusación, le autorice razonablemente a graduar la pena de manera diferente a como lo hizo con los otros dos acusados".

La más reciente STC 21/2008, de 31 de enero incide también en esta materia aunque de forma transversal. Si se atiende a su contenido se desprende una clara conclusión: la doctrina de la pena justificada no puede convertirse en un expediente para soslayar la necesaria motivación en la fijación de una concreta pena. Si la motivación en la instancia se realizó sobre unas bases erróneas (porque no se contó con una atenuante); y en vía de recurso se concluye que la pena era imponible pese a proceder la atenuación, se habrá privado al recurrente no formalmente, pero sí materialmente de una motivación correcta que arranque de presupuestos reales. La inicial motivación se derrumba si hemos quitado uno de sus pilares o hemos modificado sus presupuestos o añadido algo tan relevante como es la apreciación de otra atenuante.

En casación al dictar la segunda sentencia obligada al apreciarse un motivo ex artículo 849.1º, ha de realizarse una nueva individualización penológica sobre las nuevas bases sustantivas al recuperar esta Sala la instancia. Sería posible mantener la pena impuesta razonándolo expresamente, pues, en efecto, es una pena imponible. Eso es lo que sugiere el ATC 22/2007, de 29 de enero admitiendo incluso una motivación implícita o deducible del contexto. Pero lo que no es posible es hurtar al justiciable a través de una cómoda interpretación de la doctrina de la pena justificada (que ha estado presente en la jurisprudencia de esta Sala en ocasiones) una decisión individualizadora de la pena realizada motivadamente y sobre bases correctas y no erróneas y corregidas solo "formalmente". No puede anticiparse que carece de repercusiones prácticas la apreciación de una atenuante, sin antes detenerse a reexaminar las operaciones individualizadoras con ese nuevo dato, nada intrascendente. Y en este supuesto no hay razones para "justificar" la imposición de la pena en su más elevada duración posible. Además la pena de multa sobrepasa en un día el máximo posible.

El motivo ha de ser estimado casándose la sentencia en ese particular para apreciar la atenuante de reparación del art. 21.5ª y proceder a una nueva individualización.

El último motivo del recurso busca cobijo en el art. 849.2º blandiéndose como documentos fehacientes para rehacer el hecho probado en lo relativo a la eventual afectación psíquica del recurrente los informes médicos obrantes en la causa que ponen de manifiesto el estado depresivo del recurrente como consecuencia de sus problemas económicos.

De nuevo las pautas del dictamen del Fiscal marcan la respuesta que ha de darse al motivo. Existiendo un informe forense negando relevancia a efectos penales a esos padecimientos no es viable un motivo al amparo del art. 849.2º. De hecho la Sala de instancia no niega esa afectación psíquica (párrafos finales del fundamento de derecho tercero), sino que, aceptándola, y basándose en el informe médico forense emitido niega de manera justificada su relevancia jurídico penal en relación a los hechos enjuiciados.

El motivo no puede prosperar.

Estimándose parcialmente el motivo procede declarar de oficio las costas procesales ( art. 901 LECriminal )

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Doroteo Herminio , contra Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó al recurrente por un delito continuado de falsedad en documento mercantil y de un delito continuado de estafa, por estimación del motivo segundo, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Antonio del Moral Garcia Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil doce.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 46 de los de Madrid, fallada posteriormente por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, y que fue seguida por un delito de falsedad documental y estafa, contra Doroteo Herminio , nacido el NUM000 de 1954 en Santa María del Páramo (León), hijo de Frutos y de Gloria, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones; la Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente: