STS 624/2012, 4 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 624/2012 |
| Fecha | 04 Julio 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia de 15 de marzo de 2011 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, dictada en el Rollo de Sala núm. 85/10 dimanante P.A. núm. 22/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por delito contra la salud pública, contra Cesar Roque ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte recurrente el Ministerio Fiscal, y como recurrido el acusado Cesar Roque , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Gracia Martos Martínez y defendido por la Letrada Doña María Cobo Cacheiro.
El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Las Palmas de Gran Canaria incoó P.A. núm. 22/2010 por delito contra la salud pública contra Cesar Roque y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 15 de marzo de 2011 dictó Sentencia , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Cesar Roque mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme a la pena de 4 meses multa por delito de hurto de vehículos, sobre las 19.50 horas del día 29 de septiembre de 2009 encontrándose en la calle Doña Perfecta de esta capital, con total desprecio para con la salud ajena, vendió a Santiago Severiano 4 envoltorios conteniendo 0,45 gramos de heroína con riqueza del 27,8% y a Benjamin Severino 1,14 gramos de heroína con pureza del 27,3%.
Al acusado, que fue detenido el día 1 de octubre de 2009, se le incautaron 10 euros fruto de la actividad ilícita a la que se dedicaba.
La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 45 euros."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Cesar Roque como criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 120 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya. Al dinero aprehendido al encausado se le dará el destino legal."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley Procesal Penal , se alega la aplicación indebida del párrafo segundo del art. 368 del C. penal , introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio.
Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de junio de 2012, sin vista.
PRIMERO.- Como único motivo, el Ministerio Fiscal alega, al amparo de lo autorizado en el artículo 849.1 de la Ley Procesal Penal , interesa la aplicación indebida del párrafo segundo del art. 368 del C. penal , introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio.
SEGUNDO.- Estima el recurrente que al acusado Cesar Roque se le impuso la pena mínima conforme a la redacción habida a la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, artículo 368 párrafo segundo , en atención a la escasa entidad o gravedad del hecho y a las circunstancias personales del reo, cuando en realidad éstas últimas no resultan confirmadas.
Lo cierto es que la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, introdujo un segundo párrafo al artículo 368 en el que permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fuesen de escasa entidad y concurriesen especiales circunstancias personales en el autor. Como se decía en la sentencia de esta Sala STS 33/2011, de 26 de enero , la facultad otorgada en el art. 368.2 del C.penal tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable ") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, ha de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ) ( STS 600/2011, de 9 de junio ).
Además, declara la jurisprudencia de esta Sala (véase por vía de ejemplo la Sentencia 646/2011, de 16 de junio ) que la exigencia de que se hagan constar los dos elementos de los que depende la aplicación del art. 368.2 del C.penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la que han de ponderarse y con la distinta intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos.
En el caso presente Cesar Roque fue condenado a la pena de dos años de prisión, como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el párrafo segundo del art. 368 del C.penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La base fáctica sobre la que se asentaba el pronunciamiento condenatorio venía dada por la participación, según los hechos declarados probados, de Cesar Roque en la venta de pequeñas cantidades de droga (concretamente 0,45 gramos de heroína con riqueza del 27,8% y 0,14 gramos de heroína con pureza del 27,3%) en la calle, y además se le incautaron 10 euros producto de la venta ilícita.
Las cantidades y circunstancias mencionadas no son especialmente abultadas y pueden calificarse de escasa entidad. Por otra parte, no constan en la sentencia circunstancias personales que puedan interpretarse de forma negativa.
Esta Sala Casacional tiene doctrina reiterada sobre la concurrencia de una u otra circunstancia reglada en el art. 368-2º del Código Penal , para la aplicación de tal precepto.
Al respecto ha señalado esta Sala que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado, cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo ( STS 242/2011, de 6 de abril ; o en el caso de una papelina de cocaína de 051 grs. y concentración del 4993%, por importe de 30 euros ( STS 298/2011, de 19 de abril ); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0090 grs. y una concentración del 855%, con un valor en el mercado de 1307 grs. ( STS 337/2011, de 18 de abril ). E igualmente se ha puntualizado ( STS 448/2011, de 19 de mayo ), que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el art. 368.2 C.P . , y como en nuestro caso, la inoperancia del otro, para que se pueda aplicar el descenso de pena ( STS 1334/2011, de 7 de diciembre ). De manera que en el tráfico de drogas en pequeña cuantía, basta la concurrencia de uno u otro factor de los diseñados legalmente en el art. 368, párrafo segundo, del Código Penal , para su aplicación. Las circunstancias personales pueden impedirlo, pero no, cuando no constan éstas
Por todo ello, se desestima el motivo, considerando aplicable el mencionado subtipo atenuado o privilegiado al presente caso.
TERCERO.- Al proceder la desestimación del motivo, y siendo recurrente el Ministerio Fiscal, se está en el caso de declarar las costas procesales de oficio.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia de 15 de marzo de 2011 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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