STS, 26 de Junio de 2012

En el recurso contencioso-administrativo número 775/2006 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 17 de septiembre de 2007, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS : Que DESESTIMAMOS la presente Cuestión de Ilegalidad promovida en los autos nº 372/2002 seguidos en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de Barcelona mediante el Auto de 30 de noviembre de 2006 en relación con el artículo 8.1 y 3 y por conexión del plano a escala 1/2000 que vendría a reflejar los espacios definidos por las letras a) y b) del artículo 8.1, de la Ordenanza de Publicidad Estática del Ayuntamiento del Prat de Llobregat aprobada a 6 de febrero de 2002 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona a 23 de febrero de 2002, y todo ello sin perjuicio de excluir el planteamiento de cuestión de ilegalidad el primer inciso del artículo 8 desde "Se podrá ..." hasta "...su retirada". Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la mercantil SISTEMAS E IMAGEN PUBLICITARIA, S.L., interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Primero .- Infracción del artículo 24.1 de la Constitución y del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por vulneración del principio de mayor facilidad probatoria, y por error patente y omisión de valoración de elementos probatorios esenciales, y por consecuente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y consecuente indefensión.

Segundo .- Infracción de los artículos 24.1 de la Constitución y 67.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por incongruencia omisiva.

Tercero .- Infracción de los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución , y 25.2 y 3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local , así como los artículos 3 y 4 de la Carta Europea de Autonomía Local, de 15 de octubre de 1985, y 51 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por vulneración de los principios de competencia y jerarquía normativa, y los principios de legalidad y reserva de ley, por resultar que el artículo 8.1 y 3 de la Ordenanza de Publicidad y Estática del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat, vulnera el Decreto 917/1967, de 20 de abril , por el que se dictan normas de publicidad exterior.

Cuarto .- Infracción de los artículos 9.3 y 106.1 de la Constitución , y 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local , en relación al principio de interdicción de arbitrariedad, y los principios derivados del mismo, de proporcionalidad y congruencia con los fines justificativos de la intervención y menor onerosidad para los administrados.

Quinto .- Vulneración del principio de Legalidad, en relación con el principio de libertad de empresa y con el derecho a la propiedad, consagrados respectivamente en los artículos 38 y 33 de la Constitución Española .

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte en su día sentencia que case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso y los pedimentos contenidos en el original escrito de demanda, y se declare la nulidad e ilegalidad del artículo de la Ordenanza referido".

La representación procesal del AYUNTAMIENTO DE EL PRAT DE LLOBREGAT se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte Sentencia declarando no haber lugar al mismo y confirmando los extremos de la Sentencia de instancia, con expresa imposición de costas procesales a la parte recurrente".

Por providencia de fecha 27 de marzo de 2010, dada la trascendencia de la cuestión que ha de resolverse en este recurso, se dejó sin efecto el señalamiento para votación y fallo, acordando someter a la consideración del Excmo. Sr. Presidente de esta Sala si la misma ha de ser votada y fallada por el Pleno de la Sala.

En fecha 11 de mayo de 2012 acordó el Excmo. Sr. Presidente de la Sala en uso de las facultades que le otorga el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , someter el conocimiento del presente recurso contencioso-administrativo al Pleno, señalándose el día 12 de junio de 2012 para la votación y fallo de este recurso.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala

La mercantil que recurrió ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo unos actos de aplicación de la Ordenanza de Publicidad Estática del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat, fundando su impugnación en la nulidad del art. 8.1 y 3 de ésta, recurre en casación la sentencia de la Sala de Cataluña que desestimó la cuestión de ilegalidad planteada por aquél.

Antes de seguir adelante, debemos resaltar que la sentencia dictada por el Juzgado, que estimó en efecto el recurso contencioso-administrativo al considerar que aquellos dos números del citado art. 8 vulneran una norma de rango superior (el Decreto 917/1967, de 20 de abril , por el que se dictan normas sobre publicidad exterior), fue recurrida en apelación por el Ayuntamiento, dictando aquella Sala una sentencia, anterior a la aquí recurrida, en la que desestimó esa apelación sin abordar si ese precepto de la Ordenanza es o no nulo. Lo hizo así, no porque no fuera el órgano jurisdiccional competente para conocer del recurso directo contra ésta, sino por entender que la cuestión suscitada por el apelante no era precisamente esa de la ilegalidad o no de dicho precepto, siendo a ella, sin extenderse a ésta, a la que debía limitar su enjuiciamiento como órgano de apelación.

Hubo ahí, en ese proceder de la Sala de apelación, una clara incorrección procesal, pues cualquiera que fuera la cuestión planteada por el apelante, incluso aunque no discutiera la ilegalidad de los preceptos indirectamente impugnados (lo que no fue así), debió aquélla decidir si lo eran o no.

La introducción en la Ley de la Jurisdicción de la denominada "cuestión de ilegalidad" y del procedimiento especial en que ha de resolverse, tiene como razón de ser la necesidad, demandada por el principio de seguridad jurídica, de poner fin cuanto antes a la incertidumbre causada por una sentencia firme que acoge una impugnación indirecta sin poder disponer la nulidad de la norma así impugnada. Consecuentemente, su planteamiento sólo se justifica si el proceso en que se impugnó indirectamente la norma no llegó al órgano jurisdiccional con competencia para su impugnación directa.

Son esas las ideas que han de presidir la interpretación del último inciso del art. 27.2 de dicha Ley . Si el debate contradictorio sobre la legalidad o ilegalidad de la norma de la que hizo aplicación el acto impugnado ha estado presente, por definición, en ese proceso, debe imponerse aquella necesidad, por encima de otra consideración, cuando el órgano jurisdiccional competente para la impugnación directa conoce de él. Con ello no cercena el derecho de defensa, a cuya protección atiende el criterio de que el enjuiciamiento se limite a las cuestiones suscitadas, e impide que la incertidumbre se prolongue más allá de lo necesario. Por tanto, aquel último inciso, en el que se expresa que "la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general", debe entenderse como comprensivo de un mandato que prima sobre las concretas razones esgrimidas ante ese órgano jurisdiccional en una posterior instancia o en un posterior grado.

Aquella incorrección procesal no es irrelevante, pues si la Sala de apelación hubiera atendido ese mandato, su sentencia, dictada entonces en segunda instancia, no hubiera podido ser recurrida en casación, tal y como resulta del art. 86.1 de la Ley citada y de la interpretación que este Tribunal Supremo hace del núm. 3 de ese mismo artículo, en la que afirma, en suma, que la contra-excepción del art. 86.3 se opone únicamente a las excepciones a la regla general definidas en el art. 86.2, y que, por ello, no abre el acceso a la vía casacional a las sentencias dictadas en segunda instancia (en este sentido pueden verse, por todos, los Autos de 17 de septiembre de 2009 y 22 de abril de 2010, dictados, respectivamente, en los recursos de casación núms. 5770/2008 y 6054/2009).

Pero se trata de una incorrección que no debe ser decisiva, en el sentido de que de ella y por sí sola no debe seguirse la inadmisión de este recurso de casación. Es así, porque la incorrección no es imputable a la parte recurrente, que vio abierta la posibilidad de que la Sala de instancia se pronunciara finalmente sobre la validez o nulidad de aquel precepto de la Ordenanza cuando la sentencia de apelación ordenó que el Juzgado planteara la cuestión de ilegalidad.

Las sentencias dictadas por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia resolviendo una cuestión de ilegalidad planteada por un Juzgado, como es el caso, sí son recurribles en casación, pues deben entenderse " como dictadas en única instancia ", según ha afirmado este Tribunal Supremo en las suyas de 20 de septiembre de 2007 y 22 de marzo de 2012, recaídas, respectivamente, en los recursos de casación núms. 2160/2002 y 6214/2008 .

No se oponen a ello las dudas interpretativas que pudieran suscitar algunos preceptos de la Ley de la Jurisdicción. Así, aunque su art. 81.2.d ) disponga que serán siempre susceptibles de apelación las sentencias de los Juzgados que resuelvan impugnaciones indirectas de disposiciones generales, y aunque el inciso final del 27.2 deba interpretarse, como antes dijimos, como expresivo de un mandato que compele al órgano jurisdiccional con competencia para la impugnación directa a resolver sobre la validez o nulidad de la norma cuando conoce de aquella apelación, de ahí no se sigue que dicha Ley haya querido excluir el recurso de casación cuando la Sala territorial, por la razón que sea, decide por vez primera sobre esa validez o nulidad. Y aunque su art. 123.2, inciso final, "sancione" la personación tardía, no con la pérdida de los trámites precluidos, sino con su inadmisión, de ahí tampoco se sigue que las "partes", así denominadas en ese art. 123.2 y el 125, núms. 2 y 3, no lo sean en sentido propio. El hecho de que aquella Ley indique de modo explícito qué sentencias no son recurribles en casación; la obvia trascendencia general de una decisión cuyo objeto es ese de declarar la validez o nulidad de una norma; la atribución a las Salas territoriales de la competencia para conocer en única instancia de los recursos dirigidos contra las disposiciones generales emanadas de las Comunidades Autónomas y de las Entidades locales [art. 10.1.b)]; y un principio favorable a la posibilidad de ejercicio de todos los "remedios" procesales que prevé el ordenamiento jurídico, excluyendo sólo aquél o aquellos que éste excluya en efecto, son razones suficientes para confirmar ahora lo ya establecido en aquellas sentencias de 2007 y 2012.

Ni se opone tampoco el hecho de que el actor, por definición, haya visto ya satisfechas, y de un modo inalterable, las pretensiones que dedujo en el recurso en el que recayó la sentencia firme a la que luego sigue el planteamiento de la cuestión de ilegalidad. Es así, porque rebasando el mero interés por la legalidad, el suyo consiste más bien en que no le vuelva a ser aplicada una norma que ya antes se le aplicó.

Despejadas esas dudas, procedemos ya a abordar el estudio del recurso de casación en sí mismo, analizando ante todo la causa de inadmisibilidad que opone el Ayuntamiento recurrido al alegar en el folio 6 de su escrito de oposición que "en este escrito de interposición no hace [la mercantil recurrente] mención alguna al motivo formal en el que sustenta la casación".

Es así, en efecto, pues ni en el escrito de preparación, ni luego en el de interposición, menciona dicha mercantil qué letra o letras del art. 88.1 de la Ley de la Jurisdicción amparan cada uno de los cinco motivos de casación que formula.

En relación con esa circunstancia, y ciñendo el análisis de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo a lo que en este caso es relevante, se afirma en ella:

1. La necesidad de anticipar en el mismo escrito de preparación del recurso los concretos motivos -de entre los previstos en el art. 88.1 de dicha Ley- en que se fundamentará el escrito de interposición.

   Así, por todos, se exige en dos Autos de 14 de octubre de 2010, dictados en los recursos de casación núms. 573 y 951/2010, en los que se lee: " Cuando el artículo 89.1 LJCA establece que el escrito de preparación debe contener una sucinta exposición de los requisitos de forma exigidos, se está refiriendo a los requisitos perfilados en los artículos anteriores, y entre ellos figura de forma primordial la tajante regla procesal del artículo 88.1, que exige que el recurso se funde, exclusivamente, en alguno o algunos de los cuatro motivos que ahí se perfilan; de manera que es carga del recurrente en casación indicar ya en la fase de preparación el concreto o concretos motivos en que se fundará el recurso y no en cualesquiera otras razones no contempladas en la Ley Jurisdiccional. Si así no se exigiera, es decir, si se estimara innecesario anticipar el motivo o motivos al que se acogerá el escrito de interposición, el trámite de preparación quedaría privado de su sentido y finalidad característicos, desde el momento que el Tribunal a quo quedaría desprovisto de elementos de juicio para verificar que el recurso de casación cumple el más primario requisito de procedibilidad, cual es que se funda formalmente en uno de esos cuatro motivos y no en otro tipo de consideraciones ajenas al sistema de la Ley procesal, y la parte recurrida carecería de la información necesaria al respecto para adoptar la posición procesal pertinente ".

2. La necesidad, también, de expresar los motivos de casación en que se funda el escrito de interposición.

   Así, por todas, en la sentencia de 5 de junio de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 5402/2005 , en la que se razona: " La naturaleza extraordinaria del recurso de casación impone al recurrente el cumplimiento de determinados requisitos, cuya falta puede originar su declaración de inadmisión. Entre ellos se encuentra, por exigencia del artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional , que en el escrito de interposición se exprese individualizadamente, con consignación de número y párrafo del artículo 88 de igual texto legal, el motivo o motivos en que se ampare el recurso ".

3. No obstante, puede salvarse la falta de cita expresa del motivo de casación si de su enunciado y/o de su desarrollo argumental se deduce con toda evidencia a qué motivo del art. 88.1 se refiere la parte.

   A título de ejemplo, dice el Auto de 26 de noviembre de 2009, dictado en el recurso de casación núm. 2159/2009, que "... se considera que, aunque implícitamente y pese a la falta de cita expresa del artículo 88.1 y de sus apartados, sin embargo no deja de referirse el recurrente tanto en el escrito de preparación como en el de interposición del recurso, a los motivos del artículo 88.1 en que se ampara, lo que lleva a la conclusión de que el presente recurso debe ser admitido ". Y

4. Singularmente, la inadmisión será procedente si partiendo de la base de que no se ha hecho esa cita del motivo casacional, ocurre además que se entremezclan alegaciones concernientes a diferentes motivos de casación, de manera que no es posible discernir a qué motivo pretende acogerse la parte recurrente.

   Resulta así, entre otros, del Auto de 3 de febrero de 2011, dictado en el recurso de casación núm. 2625/2010, en el que se lee: " Diferentemente, vamos a apreciar la efectiva concurrencia de la causa de inadmisión referida al tercer motivo, pues, efectivamente, aunque se formula al amparo del subapartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , la parte recurrente introduce en su desarrollo alegaciones reconducibles tanto a dicho subapartado como al subapartado c) del mismo precepto, y además lo hace de forma confusa y desordenada, hasta el punto de que no es posible distinguir con claridad unas de otras ".

La aplicación de esa jurisprudencia al recurso de casación que ahora resolvemos conduce a las siguientes conclusiones:

Sí deben ser admitidos los motivos de casación segundo , pues su enunciado expresa ya, sin posible confusión, que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que denuncia, tiene su causa o lo ha sido "por incongruencia omisiva" [vicio, éste, que también anticipaba el apartado I del escrito de preparación y que obliga a entender, al no haber nada que indique lo contrario, que la parte quiso ampararlo en el art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción ]. E, igualmente, los motivos tercero , cuarto y quinto , pues en todos ellos lo que se imputa son, inequívocamente, infracciones "in iudicando", anticipadas asimismo en los apartados II, IV y V del escrito que acabamos de mencionar.

No debe ser admitido, en cambio, el primero , pues en él se entremezcla la imputación de infracciones de distinta naturaleza. Unas, que parecen "in procedendo" por los términos en que se expresan, como la del "error patente", pues este concepto y sus notas características, que son de ver, por ejemplo, en las SSTC 21/2003 , 59/2003 y 92/2003 , comportan, en definitiva, que la fundamentación jurídica de la resolución judicial pierda el sentido y alcance que la justificaba, hasta el punto de privarla de la exigible motivación, o de una que pueda tenerse como tal, al no poder conocerse cuál hubiese sido su sentido de no haberse incurrido en el error; o la de la omisión de valoración de elementos probatorios esenciales, que si se invoca, no para imputar una interpretación arbitraria, absurda o ilógica de la prueba, y sí, más bien, para negar que haya sido valorada toda la que debió serlo, apunta también a un déficit de motivación. Y otras que, por traer a colación, no vicios de la sentencia en sí misma, sino el olvido o la aplicación o interpretación errónea de las normas que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, son de naturaleza "in iudicando", como la que denuncia la vulneración del principio de mayor facilidad probatoria, hoy reflejado normativamente en el art. 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o la del principio que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 de la Constitución ), del que derivaría, en este caso, la necesidad de que la Ordenanza que prohíbe en el modo en que lo hace la instalación de carteleras o vallas publicitarias en el municipio, exteriorizara una justificación objetiva y razonable de tal decisión.

No apreciamos el vicio de incongruencia omisiva que denuncia el segundo motivo de casación. Prescindiendo de la incorrección que supone entender que el deber de congruencia obligaría a la sentencia aquí recurrida a dar respuesta, no sólo a los argumentos de las partes, sino también a los que utilizó la sentencia del Juzgado al estimar el recurso contencioso- administrativo, es lo cierto, en todo caso, que aquélla sí responde a los argumentos sustanciales o cuestiones propiamente dichas sobre las que descansó la imputación de ilegalidad del art. 8, números 1 y 3, de la Ordenanza, a saber:

-Su contradicción o incompatibilidad con el Decreto 917/1967, de 20 de abril, por el que se dictan normas sobre publicidad exterior, pues en la letra a) de su fundamento de derecho tercero identifica tal cuestión como una de las planteadas, y después, tras detallar las prohibiciones de dicho Decreto, y aludir antes a que la Ley 34/1988 se refiere en su Exposición de Motivos al Estatuto de la Publicidad aprobado por la Ley 61/1964, para decir que "ha caído en gran parte en desuso... por responder a presupuestos políticos y administrativos alejados de la Constitución", afirma, primero, que no cabe negar la posibilidad de que en una Ordenanza se incluya ordenación de otra naturaleza a la de aquel Decreto; luego, que "este Tribunal debe concluir que la perspectiva ceñida al Decreto... no resulta procedente al tenerse que examinar el caso pues así consta en el supuesto de autos en el ejercicio de la potestad ordenadora por medio de Ordenanza de naturaleza urbanística"; y, en fin, que "no cabe apreciar la contradicción o incompatibilidad con el Decreto 917/1967". Y

-La ausencia de justificación objetiva y razonable de la decisión adoptada en aquel artículo de la Ordenanza, que también identifica como cuestión planteada, ahora en la letra b) de aquel fundamento de derecho tercero, de la que dirá, por ejemplo, que "si trataba de ponerse de manifiesto una falta de procedencia o falta de justificación en la ordenación establecida la conclusión que se alcanza es la misma que la sustentada en nuestra Sentencia nº 407, de 28 de mayo de 2004 ", y, después, que "de tales ámbitos [aquellos, dice, en que está prevista la posible realización de las actividades publicitarias de autos] ni cuantitativa ni cualitativamente se pueden alcanzar las premisas y conclusiones de la parte actora... por lo que carece de sentido abundar en la pretendida vulneración de los principios de igualdad, legalidad y libertad de empresa". Afirmación que trascribe del tenor de la sentencia (de 5 de enero de 2007 ) que sirve de fundamento a la ahora recurrida, pero que reitera, pues no otro es su sentido, en lo que ésta dice después de concluir la trascripción.

En su final hay una frase que sirve de apoyo a aquellas imputaciones de "error patente" y de "omisión de valoración de elementos probatorios esenciales". Frase que, no obstante la decisión de inadmisión alcanzada para el primer motivo, no nos resistimos a transcribir, tanto por si en la queja de incongruencia omisiva hubiera de incluirse también esa otra omisión de la que habla ese primer motivo, como porque su significado no es el que le atribuye la parte recurrente. Se lee en ella, en efecto, que "este tribunal sólo dispone de una prueba pericial ceñida al caso de autos que no alcanza a la dimensión de la ordenación general establecida". Tenor literal que no permite atribuirle el significado que extrae aquélla, esto es, el de que la Sala de Cataluña sólo haya tomado en cuenta esa prueba, sino, si se lee en su totalidad, el muy distinto de que esa prueba pericial se ciñe al solar en que están instaladas las vallas o carteleras publicitarias del caso de autos, sin alcanzar o extenderse a toda la dimensión espacial de la ordenación general establecida. Interpretación que vemos confirmada con la traducción que la parte recurrente hace de algunos párrafos del informe pericial en los folios 7 y 8 de su escrito de interposición.

El recurso de casación no combate, directamente desde luego, e indirectamente tampoco (o no lo vemos), aquella conclusión de la Sala de Cataluña en la que niega que el art. 8 de la Ordenanza entre en contradicción o incompatibilidad con el Decreto 917/1967 . No hay en él argumentos claros dirigidos a mostrar que esa conclusión sea errónea. Hasta el punto de que tampoco identifica alguno o algunos de los preceptos de éste para señalar, precisamente, que a él o ellos se opone aquélla.

En realidad, el núcleo del recurso se ciñe a argumentar que ese art. 8, núms. 1 y 3, de la Ordenanza, es producto de un ejercicio arbitrario de la potestad atribuida en esa materia -que admite expresamente en el último párrafo del folio 15 del escrito de interposición- al Ayuntamiento. Éste, a juicio de la parte, no ha identificado qué intereses relevantes ha pretendido proteger. Y, además, la ordenación establecida no es congruente ni proporcionada. Falta, en suma, una justificación objetiva y razonable de la misma.

En ello nos centramos, por tanto, adelantando ya que carecerán de sustento las infracciones que denuncia el quinto y último motivo de casación si no pudiéramos acoger ese argumento de ejercicio arbitrario de la potestad.

Cuestión, esa, en la que los razonamientos que la recurrente expone en su escrito de interposición no rebasan el plano de las meras alegaciones, viniendo a ser insuficientes, en definitiva, para contradecir el criterio de la sentencia recurrida.

1. De entrada, debemos destacar que ni tan siquiera la sentencia del Juzgado llega a expresar sin dudas cuál sea la interpretación que deba merecer aquel art. 8. Buena prueba de ello es un párrafo de su fundamento de derecho décimo, en el que se lee que "en su momento ya hemos manifestado nuestras dudas sobre la permisión de vallas en el suelo urbanizable". Tampoco traslada la parte recurrente un razonamiento capaz de llevar a la convicción de que esa actividad publicitaria sólo estaría permitida en las dos concretas zonas a que se refiere el núm. 1 del repetido art. 8.

   A nuestro juicio, la conclusión más segura, favorecida en todo caso por la regla que impone una interpretación estricta de las normas prohibitivas, es que sí cabe en el suelo urbanizable la instalación de vallas o carteleras publicitarias. Si no fuera así, sobraría en realidad el núm. 3 de aquel art. 8.

2. Alcanzada esa conclusión, es decir, que esa instalación puede tener lugar, en principio, en los dos terrenos que identifican las letras a) y b) del núm. 1 y, además, en el suelo urbanizable, en que no lo prohíbe el núm. 3, echamos en falta en el escrito de interposición una exposición clara de la extensión superficial de esta clase de suelo y de sus localizaciones en el término municipal. Lo cual nos impide tener por cierto que aquella ordenación suponga una prohibición general o casi general de la actividad publicitaria a través de vallas o carteleras. Máxime si la sentencia recurrida afirma, como ya dijimos, que "ni cuantitativa ni cualitativamente se pueden alcanzar las premisas y conclusiones de la parte actora".

3. Tampoco podemos tener por cierto que el expediente de elaboración de la Ordenanza no llegara a identificar qué intereses generales fueron los determinantes de la decisión que adopta. La sentencia del Juzgado afirma que el dictamen que precedió a la aprobación inicial de aquélla contiene una mención a la "adecuada protección del paisaje urbano". Luego, que el informe jurídico emitido con motivo de las alegaciones presentadas señala que "se han tenido en cuenta criterios de preservación del entorno natural". Más tarde, que hay en él referencias a la "calidad de vida" y a la "protección del paisaje". Y ya por fin, citando entonces el art. 4.5 de la Ordenanza, que el designio de ésta es evitar "grandes distorsiones del paisaje natural o urbano". Cierto es que aquél considera insuficientes esas lacónicas referencias. Tal vez por buscar, como se lee en párrafos anteriores, intereses de intensidad superior a la habitual o normal. Sin embargo, los citados no dejan de ser relevantes, por operar ahí también, en aquellos suelos y para aquella actividad publicitaria, la idea o principio rector del derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado. En todo caso, los que identifican dichas referencias sí son intereses generales. Y si son, en principio, hábiles para tomar una decisión como la controvertida.

4. Llegados ahí, podrá compartirse o no, pero no es arbitrario, en el sentido de irracional o carente en sí mismo de toda justificación, el criterio de excluir para esa actividad tanto el suelo urbano como el no urbanizable. En uno y otro no deja de haber "valores" que pueden serlo, en efecto, para la persona. Como la contemplación de la naturaleza. O la imagen de ciudad.

5. El problema será por tanto de medida, de adecuación o no a la concreta realidad del municipio, física, urbanística, sociológica, económica, etc. Pero de nuevo carecemos de datos seguros -que resulten así de lo que la parte traslada en su escrito de interposición- en los que asentar una afirmación de inadecuación, desproporción o incongruencia. Ausencia de datos, aquí y en lo que hace a la extensión superficial del suelo urbanizable y a sus localizaciones en el término municipal, que no cabe poner sólo a cargo de la actitud que en el proceso haya podido observar la Administración, pues no llegamos a ver qué mayor dificultad habría tenido aquélla para aportar un análisis global de aquella realidad, no ceñido al concreto solar de autos. Y

6. Por fin, no constatado de modo claro que la decisión de la Ordenanza haya rebasado los límites que impone el ordenamiento jurídico, aboga también a favor del pronunciamiento desestimatorio que alcanzamos el mayor ámbito de libre decisión que ha de reconocerse a la potestad de ordenanza, derivado de la autonomía de los Entes locales constitucionalmente garantizada y del carácter representativo del Pleno de la Corporación municipal (así, por todas, en la STC 233/1999, de 13 de diciembre ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto, la cifra máxima que por ese concepto cabrá trasladar a cargo de dicha parte es la de 3.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Las sentencias dictadas por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia resolviendo una cuestión de ilegalidad planteada por un Juzgado, como es el caso, no son recurribles en casación, pese a no ser éste el inicial criterio establecido por este Tribunal Supremo en las suyas de 20 de septiembre de 2007 y 22 de marzo de 2012 .

Cuando confluyen las dos circunstancias que por definición están presentes en ese supuesto, es decir, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo sea competente para enjuiciar el "acto" que hizo aplicación de la norma indirectamente impugnada, y que la Sala del Tribunal Superior de Justicia lo sea para conocer de su impugnación directa, se opone a la admisión de aquel recurso de casación el "sistema" mismo de la Ley de la Jurisdicción, pues éste, en lo que ahora importa, descansa en una triple previsión normativa: Una, expresada en su art. 81.2.d), en el que se dispone que las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo que resuelvan impugnaciones indirectas de disposiciones generales serán siempre susceptibles de apelación. Otra, deducida de una recta interpretación del inciso último del art. 27.2 , consistente en que la Sala de lo Contencioso-Administrativo, al conocer de ese recurso de apelación, debe, cualquiera que fuera la cuestión planteada por el apelante, declarar la validez o nulidad de la norma que fue indirectamente impugnada. Y una tercera, reflejada en el art. 86, pues éste no admite el recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación, cualquiera que sea el objeto sobre el que hayan decidido.

Si ello es así, aquella posibilidad que niego del recurso de casación, sólo surge, aparentemente, cuando la Sala del Tribunal Superior de Justicia no ha podido conocer en apelación, por no haberse interpuesto ésta, sobre la validez o nulidad de la norma que el Juzgado sí consideró nula. Surge sólo cuando planteada por ello la cuestión de ilegalidad, dicta sentencia resolviendo ésta.

Pero esta sentencia, si alguna comparación ha de hacerse, no equivale a una dictada en "única instancia", sino, más bien, a una recaída en "segunda instancia". Al igual que ocurre en ésta, cuando la Sala dicta la que resuelve la cuestión de ilegalidad, se produce una intervención sucesiva de dos órganos judiciales, en la que el segundo, superior en grado al primero, enjuicia el mismo tema o cuestión del que conoció éste.

Aún más importante que esa comparación, es la idea de que esa intervención de esos dos órganos judiciales debe hacer innecesaria la de un tercero, impropia en aquel "sistema" y no requerida por la propia Ley cuando lo mismo que subyace en la cuestión de ilegalidad, de la misma trascendencia general, se decide en la sentencia de apelación.

Un criterio distinto, como es el sostenido en la sentencia de la que disiento, abre la vía a una decisión de la parte discrepante con la sentencia del Juzgado de muy difícil amparo o de muy difícil justificación. A una decisión de no ejercitar el remedio que la Ley le otorga (el recurso de apelación), para eludir así, o intentarlo, que sea el órgano de apelación el que siente el criterio definitivo. Abre la vía a una decisión no igual pero sí próxima a las que se adoptan en fraude de ley.

Amén de ello, coadyuva a la conclusión de que aquellas sentencias no son recurribles en casación, el tenor de una de las normas incluidas en el procedimiento especial que regula la Ley de la Jurisdicción para resolver la cuestión de ilegalidad. Me refiero en concreto al inciso último del art. 123.2 , que ordena no admitir la personación de las que llama partes si lo pretenden hacer una vez transcurrido el plazo de quince días otorgado al ser emplazadas. Quien ostenta interés legítimo para ser parte, puede personarse en cualquier momento, soportando como único gravamen derivado de una personación tardía el de la pérdida de los trámites precluidos (inciso segundo del art. 50.3). En cambio, aquel último inciso prohíbe la personación tardía, lo que acarrea, por ejemplo, que si el Tribunal que conoce de la cuestión de ilegalidad acordara aquello que prevé el art. 125.3, el no personado en plazo, aunque hubiera intentado hacerlo posteriormente, no será oído sobre lo que muestre el expediente de elaboración de la disposición general cuestionada, reclamado en ese trámite, o sobre el resultado de la prueba acordada y practicada ahí para mejor proveer. Difícilmente cabe sostener que quien así es tratado sea parte en sentido procesal estricto, de donde cabe derivar, también, que las alegaciones que puede hacer en aquel procedimiento especial si se persona en plazo, no tengan la naturaleza jurídico-procesal de escritos de parte en los que se formaliza una pretensión propiamente dicha, y sí, más bien, la de meros elementos de juicio que coadyuvan a la decisión del Tribunal. Que la Ley las denomine "partes" no significa que lo sean en ese procedimiento especial, sino en el proceso que terminó por sentencia firme en el que sí lo fueron, en efecto.

Fdo. D. Segundo Menendez Perez Fdo. D. Jose Manuel Sieira Miguez

Fdo. D. Ricardo Enriquez Sancho Fdo. D. Angel Aguallo Aviles

Fdo. Maria del Pilar Teso Gamella Fdo. D. Antonio Marti Garcia

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

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VOTO PARTICULAR

FECHA:26/06/2012

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON Oscar Gonzalez Gonzalez a la Sentencia de fecha 26 de junio de 2012, dictada en el Recurso de Casación nº 5538/2007.

Me adhiero al voto particular formulado por mi compañero Segundo Menendez Perez, cuyos razonamientos hago míos, y en cuyo apoyo quiero añadir una causa más que a mi juicio hubiera llevado a la inadmisión de la casación.

Estoy de acuerdo con la afirmación que se hace en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia, en cuanto considera relevante, el que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia no haya resuelto sobre la legalidad de la norma cuestionada, incumpliendo un mandato legal, que la propia sentencia se preocupa de analizar en el Fundamento Jurídico Tercero, último párrafo.

Sin embargo, discrepo de la conclusión que se obtiene en el Fundamento Jurídico Quinto, al considerar que esa incorrección no puede ser decisiva para la inadmisión del recurso de casación, " porque la incorrección no es imputable a la parte recurrente, que vio abierta la posibilidad de que la Sala de instancia se pronunciara finalmente sobre la validez o nulidad de aquel precepto de la Ordenanza cuando la sentencia de apelación ordenó que el Juzgado planteara la cuestión de ilegalidad ".

Lo primero que tiene que hacer un órgano judicial cuando se le somete un asunto determinado es examinar su propia competencia para conocerlo desde todos sus ámbitos, tanto territorial, jerárquica o material, de tal forma que si llega al convencimiento de que el litigio no le compete, debe declararlo así, incluso de oficio, ya que la competencia es cuestión de orden público.

En el caso presente, a través de un cauce inadecuado se ha llegado a una sentencia dictada por un órgano judicial, que no habría tenido oportunidad de emitirla si el devenir del proceso hubiera sido el correcto, ya que materialmente, el Tribunal de apelación tendría que haber declarado en segunda instancia legal o ilegal la norma, y contra su decisión no cabría recurso de casación.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia de la que discrepo se ha extralimitado en su competencia al resolver una cuestión sobre la que materialmente no tiene atribuciones.

No debemos olvidar, que si bien, el art. 123.1 de la Constitución le confiere la condición de órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, el 152.1 configura a los Tribunales Superiores de Justicia como el órgano que culmina en el ámbito de cada Comunidad Autónoma la organización judicial. Y si bien es cierto, que en los casos señalados en las leyes procesales, cabe que el primero conozca de determinados recursos entablados contra las sentencias dictadas en primera instancia por los segundos, no puede, a través de una vía artificialmente creada, soslayarse el reparto competencial definido en nuestra Carta Magna, y resolver sobre una materia que en circunstancias normales y por el cauce adecuado no tendría que haber resuelto.

El razonamiento dado en la sentencia para eludir la inadmisión de la casación por incompetencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo no lo considero acertado, pues cualquiera que fuera el origen de la que denomina "incorrección", ya imputable al órgano judicial "a quo", o a la propia parte, constituye un defecto de tal naturaleza que sólo podía ser subsanado mediante la inadmisión de la casación por incompetencia de esta Sala para decidirla.

Fdo. Oscar Gonzalez Gonzalez

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

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VOTO PARTICULAR

FECHA:26/06/2012

VOTO PARTICULAR QUE AL AMPARO DEL ART. 260.1 LOPJ FORMULA EL EXCMO. MAGISTRADO DON Vicente Conde Martin de Hijas A LA SENTENCIA

Manifestando de partida mi respeto personal hacía los compañeros que con sus votos han compuesto la mayoría sobre la que se asienta la sentencia, haciendo uso de la facultad establecida en el Art. 260.1 LOPJ , expreso mi criterio discrepante de aquella en los dos extremos atinentes a la admisibilidad del Recurso de Casación contra las sentencias dictadas en las Cuestiones de Ilegalidad y la legitimación reconocida para ello en este caso al recurrente, cuestiones que en realidad tienen, según trataré de razonar una íntima conexión.

Para decirlo desde el principio, creo que ni cabe recurso de casación en el procedimiento especial de Cuestión de Ilegalidad, ni existe en tal procedimiento parte procesal legitimada para su posible interposición.

1) Empiezo reconociendo que la Sentencia de la que discrepo refleja con pulcritud el que fue parecer mayoritario de la Sala, y a su vez la Sentencia resuelve las dos cuestiones a que me acabo de referir, ateniéndose a la jurisprudencia precedente de algunas Secciones de esta Sala. Por ello, al manifestar mi opinión discrepante, la diana de mi crítica la sitúo no solo en la actual Sentencia, sino, por encima de ella, en la jurisprudencia precedente a que la Sentencia se atiene.

2) Cuando se plantea si en el procedimiento de la Cuestión de Ilegalidad cabe, o no, el recurso de casación, la correcta actitud hermenéutica de partida creo que debe ser la elemental de comprobar si la Ley rectora de esta Jurisdicción (Ley 29/1988) lo establece o no.

Parto de que, en mi opinión, no caben más recursos que los que la Ley establece, y por tanto este hito inicial me parece inexcusable.

Para ello no considero aceptable la actitud (en la que creo que incurre la jurisprudencia precedente, seguida por la Sentencia actual), de dar por sentada la existencia del recurso de casación, por establecerlo así el art. 86.1 LJCA , actitud que, invirtiendo los términos del que, a mi juicio, debe ser el problema, centra el discurso en si, dado lo dicho en aquel precepto, el recurso está excluido o no en el procedimiento especial.

Comenzando, pues, en el interrogante que he indicado, creo que la búsqueda debe llevarnos de modo inmediato al examen de la sistemática de la Ley, toma de postura que no responde ni mucho menos a una actitud de vacío o superficial formalismo, ni un tosco expediente de localización geométrica, ni de desconocimiento de la doctrina constitucional contraria al formalismo excesivo, sino a un propósito de riguroso planteamiento de racionalidad jurídica. La distribución sistemática de los contenidos de la Ley no es algo caprichoso o carente de sentido, sino que obedece en si misma a un designio ordenador, y es por ello un eje de construcción del ordenamiento jurídico en cuanto sistema.

Pues bien, debe advertirse que la LJCA de 1998 (difiriendo en este sentido de la sistemática de la de 1956) ordena en sendos Títulos separados, respectivamente en el Título IV el "Procedimiento contencioso-administrativo", en el Titulo V "Procedimientos especiales", y en el Título VI las "Disposiciones comunes a los Títulos IV y V", los distintos contenidos normativos.

En una primera reflexión del sentido de esa sistemática parece lógico entender que, si existe un Título VI "Disposiciones comunes a los Títulos IV y V", ello supone que las disposiciones no contenidas en ese título no son comunes. O en otros términos, que las disposiciones de cada uno de los otros dos tienen como marco de aplicación, como contexto, el del título en que se incluyen, y no pueden extenderse de principio al otro. Si así fuera, pasarían a constituirse en disposiciones comunes a los dos, lo que privaría de sentido lógico jurídico a la nominación del Título VI o al menos chocaría con ella. Ello, naturalmente, salvo la existencia de remisiones expresas de preceptos contenidos en un título al otro.

Establecer el contexto de una disposiciones a la hora de examinar su alcance (y con ello me refiero al del art. 86.1 LJCA , sobre el que luego volveré), no es una distracción geométrica, sino atender a un elemento jurídico sustancial impuesto por el art. 3.1 del Código Civil .

Creo que este planteamiento de partida contradice lo que creo que es petición de principio, implícita, de la jurisprudencia que se ha ido asentando, confirmada por la Sentencia de la que disiento, de que el recurso de casación (regulado en la Sección Tercera del Capitulo III -"Recursos contra las resoluciones procesales") tiene como ámbito de referencia inicial todas las sentencias dictadas en única instancia por los Tribunales Superiores de Justicia o por la Audiencia Nacional, salvo exclusión expresa, abarcando así de partida a los procedimiento especiales.

Frente a ese planteamiento entiendo que, cuando el Art. 86.1 de la LJCA dice que «Las sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia serán susceptibles de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo» , dicho precepto tiene su límite aplicativo (elemento contextual) en el Titulo IV, y no se extiende de principio a los procedimientos del Título V.

No creo, pues, que pueda tomarse como base normativa de partida el art. 86.1 precitado, de forma que el mismo por si solo determine la existencia del recurso de casación en el procedimiento especial de "Cuestión de Ilegalidad", regulado en el Capítulo II del Título V de la Ley.

Tal cuestión habrá de resolverse acudiendo directamente y de modo inmediato a dicho capítulo, que contiene, a mi juicio, una regulación plenaria y completa del procedimiento especial citado. Y es el caso que la lectura de dicho Capítulo pone de manifiesto que en él no se hace referencia alguna al recurso de casación.

Contrasta el silencio al respecto con la regulación de otro procedimiento especial: el del Capítulo Primero del Titulo V ("Procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona", en cuyo Art. 114.1 existe una remisión expresa a las "normas generales de la presente ley",) (« Art. 14.1. El procedimiento de amparo judicial de las libertades y derechos, previsto en el artículo 53 de la Constitución Española , se regirá, en el orden contencioso-administrativo, por lo dispuesto en este capítulo y, en lo no previsto en él, por las normas generales de la presente Ley» ), que no tiene paralelo con disposición genérica similar en el Capítulo II "Cuestión de ilegalidad".

En la economía global de la Ley el hecho de que respecto a un procedimiento exista tal remisión y en el otro no, creo que supone un elemento sistemático de interpretación no despreciable.

Y menos en el punto concreto sobre el que discurro, de la posible extensión de principio de la normativa general rectora del recurso de casación al procedimiento especial de Cuestión de Ilegalidad, cuando además en el propio capítulo existen remisiones concretas a determinados preceptos contenidos en otros títulos. Así el art. 126.2 contiene remisiones expresas a los arts. 33.3, 66, 70, 71.1.a), 71.2, 72.2 y 73, que carecerían de sentido, si se partiese del hecho de que las normas generales del Titulo IV ("Procedimiento contencioso-administrativo") , y entre ellas, por tanto, las rectoras del recurso de casación (Sección Tercera, del Capítulo III del Título IV) son en principio aplicables en el procedimiento especial sobre el que discurro.

Llama poderosamente la atención que, si la ley ha considerado necesarias las remisiones referidas, no haga lo propio con algo tan significativo en la ordenación del procedimiento, como es, en su caso, la determinación del recurso procedente contra la sentencia.

No creo que sea una interpretación abusiva del silencio, la de que, si no existe tal remisión, es porque en la regulación del procedimiento especial no se establece la posibilidad de recurso contra la sentencia que se dicte en él, porque el legislador así lo ha ordenado.

No se me oculta que los términos de mi discurso parten de un reconocimiento apriorístico de racionalidad de la ley, que lamentablemente en muchas ocasiones es para el interprete más un desideratum que un dato de comprobable constatación.

Como intérprete de la ley creo que no debo despreciar actitudes de realismo jurídico, cuando los contenidos de la ley o sus silencios, conducen en ocasiones a situaciones sin salida. En tales casos no dudo que el intérprete de la ley deba sacrificar el criterio objetivo de la pureza sistemática, para buscar la solución adecuada.

Pero no considero que en este caso el silencio de la regulación del procedimiento especial de la "Cuestión de Ilegalidad" respecto al recurso de casación constituya una de esas situaciones de defecto técnico de la Ley, que, so pena de desembocar en situaciones insolubles, reclamen del intérprete soluciones de realismo jurídico por encima de la sistemática de la ley.

Aún apelando a ese realismo a efectos diálecticos, no creo que exista una razón superior o externa a la concreta regulación del procedimiento especial analizado, que permita dar por sentado que en ese procedimiento sea necesaria la existencia del recurso de casación, y que sin él la regulación pueda desembocar en una situación insoluble.

Para admitirlo, considero necesario que se demostrase, en su caso, cuál fuera la situación de necesidad jurídica que exigiese dar por sentada la existencia de tal recurso.

Y como tal demostración ni consta en la sentencia, ni en la jurisprudencia que se aplica, es por lo que creo que el silencio de la Ley al respecto no puede tener otro sentido jurídico que el de que la Ley no ha establecido el recurso de casación en el procedimiento especial; y que ello no puede considerarse un defecto técnico de la Ley, que el intérprete deba solucionar por vía interpretativa. Sencillamente, el recurso de casación no existe en la "Cuestión de Ilegalidad", a mi juicio, porque el legislador no lo ha querido establecer.

Esa opción legislativa no es, en mi criterio, un olvido que el interprete deba subsanar, sino que puede explicarse perfectamente desde consideraciones más sustanciales que las de índole sistemática hasta aquí expuestas.

3) En efecto, incluir la Sentencia de la Cuestión de Ilegalidad en el supuesto general del art. 86.1 LJCA , implica dar por sentado que la índole de aquella sentencia no se diferencia de las demás, prescindiendo de la singularidad del procedimiento especial en que se dictase.

A mi juicio ello implica la asimilación acrítica de la Cuestión de Ilegalidad con el recurso contencioso-administrativo general, del que aquella se diferencia en rasgos muy significativos.

La Cuestión de Ilegalidad constituye una novedad muy relevante de la Ley 29/1988, establecida, como se explica en la Exposición de Motivos de la Ley (Apartado V. "Objetivos del recurso", párrafos 6 y 7), para solucionar los inconvenientes del recurso indirecto, que suscitaba la ley precedente.

Es significativo que ni en dicha Exposición, ni en precepto alguno del articulado de la Ley, se califique la Cuestión de Ilegalidad como recurso contencioso-administrativo, que es clave conceptual de toda la ordenación del título IV de la Ley.

La Exposición de Motivos en el párrafo séptimo del apartado V, dice en relación con la Cuestión de Ilegalidad:

La regulación de este procedimiento ha tenido en cuenta la experiencia de la cuestión de inconstitucionalidad prevista por el artículo 163 de la Constitución y se inspira parcialmente en su mecánica; las analogías acaban aquí. La cuestión de ilegalidad no tiene otro significado que el de un remedio técnico tendente a reforzar la seguridad jurídica , [subrayado mío, evidentemente] que no impide el enjuiciamiento de las normas por el Juez o Tribunal competente para decidir sobre la legalidad del acto aplicativo del reglamento cuya ilegalidad se aduce, pero que pretende alcanzar una decisión unitaria a todo eventual pronunciamiento indirecto sobre su validez

.

Remedio técnico y recurso contencioso-administrativo no son, obviamente, conceptos intercambiables; y que el legislador utilice la primera calificación, no sólo me parece preñado de significado jurídico, sino que además creo que responde a la singularidad del procedimiento, en el que, según su regulación legal, no me parece posible hablar de parte recurrente, con lo que entro a la vez en la exposición de mi discrepancia sobre el segundo de los elementos a que aludí al principio.

El tal remedio técnico es un procedimiento de oficio, que no sirve a un fin de tutela de un interés legítimo de una parte propiamente tal.

Sin trastocar conceptos procesales consolidados en la jurisprudencia y en la doctrina difícilmente podría calificarse de parte recurrente a un órgano jurisdiccional, que es el que, según lo dispuesto en los arts. 27.1 y 123.1 LJCA , planteará la cuestión de ilegalidad.

La cuestión de ilegalidad no se integra en unidad procesal con el recurso indirecto, sino que es algo diferenciado de él, que tiene en sí mismo su propia sustantividad. En ese aspecto su mecánica, como dice la Exposición de Motivos, se inspira en la cuestión de inconstitucionalidad, en la que es claro que las partes del proceso del que surge la cuestión carecen de legitimación para plantearla, ni para exigir del órgano jurisdiccional que la plantee. Es abrumadora al respecto la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Puede citarse al respecto, por limitarnos a una sola, la STC 26/2004 de 26 de enero (F.J. 2, in fine y las que allí se citan:

...en lo relativo al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, este Tribunal ha reiterado que suscitar la cuestión de inconstitucionalidad es una prerrogativa exclusiva e irrevisable del órgano judicial, el cual por el mero hecho de no plantearla y de aplicar la Ley que, en contra de la opinión del justiciable, no estima inconstitucional, no lesiona, en principio, derecho fundamental alguno de éste (entre las últimas, SSTC 58/2004, de 19 de abril [ RTC 2004\58] , F. 10 ; 173/2002, de 6 de octubre [ RTC 2002\173] , F. 5 , o 33/2001, de 12 de febrero [ RTC 2001\33] , F. 5). De hecho, el Pleno de este Tribunal ya señaló en la STC 119/1998, de 4 de junio ( RTC 1998\119) que «[no resulta posible plantear a este Tribunal, mediante la alegación del art. 24 de la Constitución , el control sobre la decisión que los Jueces adopten al respecto, o el no uso por éstos de la facultad que les atribuye el art. 163 de la Constitución » [ SSTC 67/1988 ( RTC 1988\67) , fundamento jurídico 7 , y 159/1997 ( RTC 1997\159) , fundamento jurídico 5 a)]» (F. 6).»

Es aplicable, mutatis mutandis, respecto de la cuestión de ilegalidad lo que respecto de la cuestión de inconstitucionalidad tiene dicho el TC

La disimilitud entre el recurso contencioso-administrativo y el procedimiento especial de Cuestión de Ilegalidad es tan señalada, que no alcanzo a comprender cómo nuestra jurisprudencia haya podido dar por sentada la proyección del recurso de casación, previsto para la Sentencia dictada en el primero, a la Sentencia dictada en el segundo, sin haberse comprometido previamente a una reflexión sobre qué sea la cuestión de ilegalidad.

A mi juicio ésta, como no lo es la cuestión de inconstitucionalidad, no es un proceso para la satisfacción de pretensiones de parte. Solo una apreciación superficial, de lo dispuesto en el art. 123.2 («2. En este auto se acordará emplazar a las partes para que, en el plazo de quince días, puedan comparecer y formular alegaciones ante el Tribunal competente para fallar la cuestión. Transcurrido este plazo, no se admitirá la personación.» ) puede llevar a aceptar acríticamente que la expresión utilizada confiera en rigor la condición técnica de parte de un proceso a los emplazados. Es necesario apartarse de conceptos procesales, asentados en jurisprudencia consolidada y en la doctrina, para poder atribuir la condición de parte a unas personas que ni tienen legalmente reconocida la posibilidad de iniciar el procedimiento, ni su presencia en él es condicionante de su existencia, como lo demuestra dicho art. 123.2 in fin e («Transcurrido este plazo no se admitirá la personación »), ni tienen reconocida en la ley la posibilidad de formular pretensiones , sino solo la de formular alegaciones que es algo diferente.

La condición procesal de parte en el recurso contencioso-administrativo, la legitimación para serlo, viene ligada a la titularidad de un derecho de interés legítimo. El Art. 19 LJCA dispone:

Art.19.1. Están legitimadas ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo:

a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten derecho o interés legítimo...

.

A su vez el Art. 10 de la LEC dispone:

Art. 10. Condición procesal de parte procesal legítima.- Serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en el juicio como titulares de la relación jurídica en objeto litigioso...

Nuestra jurisprudencia consolidada con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional, (por todas Sentencia de 16 de diciembre de 2002 - Sección Tercera . Recurso nº 486/2001, Fundamento de Derecho Segundo; y Sentencia de 20 de marzo de 2012 - Sección Cuarta. Recurso nº 415/2010. Fundamento de Derecho Cuarto) ha venido negando el puro interés por la legalidad en cuanto eventual interés legítimo, soporte de legitimación. Y a su vez en el caso de legitimación para la impugnación de disposiciones generales, bien en recurso directo o en el de impugnación indirecta de normas, se ha exigido siempre la incidencia de la norma cuestionada en la esfera jurídica del recurrente e incidencia actual y no de carácter puramente preventivo o hipotético.

En el caso de la impugnación indirecta de norma el interés que la legitima queda satisfecho, cuando la sentencia firme del recurso contencioso-administrativo se ha pronunciado sobre la cuestión, afirmando o negando la validez de la norma impugnada, y en función de ello ha resuelto sobre la validez del acto aplicativo. Con razón reforzada ese interés legitimador ha quedado satisfecho en el caso de estimación del recurso. Y esa solución resulta intangible, sea cual sea el resultado de la cuestión de legalidad (Art 126.5: «La sentencia que resuelva la cuestión de ilegalidad no afectará a la situación jurídica concreta derivada de la Sentencia dictada por el Juez o Tribunal que planteó aquella» ).

Con esa garantía no se alcanza a comprender cuál pueda ser el interés del que, habiendo visto tutelado, y por ello satisfecho su interés legítimo en el recurso indirecto, interviene luego en el procedimiento especial de cuestión de ilegalidad, como no fuera el de pura defensa de la legalidad, que nuestra jurisprudencia ha rechazado, según se ha dicho antes, como fuente de legitimación.

La tesis de la Sentencia que acepta el interés (Fundamento de Derecho Sexto, párrafo final) «porque rebasando el mero interés por la legalidad, el suyo consiste más bien en que no le vuelva a ser aplicada una norma que ya antes se le aplicó» , no me resulta compartible.

No puede olvidarse que en la cuestión de ilegalidad no estamos ya en el ámbito de una impugnación indirecta, sino, en su caso, en el de una impugnación directa. Y no me resulta convincente que a una persona que no se encuentra ya en la situación en la que pudiera serla aplicada la norma cuestionada, (en cuanto que hubo una aplicación precedente resuelta de modo intangible en su favor) pueda serle reconocida legitimación en esa impugnación directa. Aceptar la legitimación en ese caso, supone tanto como aceptarla en el recurso directo a quien invocase como interés legitimador el de prevenirse de los efectos negativos de la norma para el caso en que en el futuro, sin estarlo en el presente, pudiera encontrarse en una situación fáctica en la que la norma pudiera serle aplicada. No dudo que en esa hipotética situación, según nuestra jurisprudencia, tal legitimación sería negada; y no veo por tanto por qué pudiera reconocérsela a quien, habiendo vista ya satisfecha su pretensión en el recurso indirecto, participa para el solo fin de formular alegaciones, no pretensiones, en una cuestión de ilegalidad, y a efectos de poder interponer recurso de casación contra la Sentencia dictada en tal cuestión.

No alcanzo a comprender por otra parte cómo quien carece de legitimación para el planteamiento de la cuestión de ilegalidad, cual es el caso, pueda, ello no obstante, adquirirla para la impugnación de la Sentencia que en aquella se dicte.

Entre la legitimación para interponer recurso contencioso-administrativo para la impugnación directa de una norma y la legitimación para recurrir la sentencia dictada en dicho recurso creo que existe un continuum lógico. Resulta anómalo, por el contrario, que, si en un determinado procedimiento (adviértase que con toda intención omito hablar de proceso) no existe legitimación para iniciarlo, ni para disponer de él, sin embargo se reconozca legitimación para recurrir la resolución final. Sin duda tal situación no tiene paralelo en nuestra normativa procesal, por lo que su introducción por vía interpretativa, me parece que choca con lo que considero base de la doctrina sobre legitimación.

En un paso más en el análisis de la cuestionada legitimación creo que su reconocimiento en este caso al recurrente supone abrir la posibilidad para lo que en sustancia constituye la reapertura del recurso directo contra una disposición general, cuando había vencido el plazo para ello, y cuando además, como he razonado antes, la consideración del riesgo de una futura aplicación no parte del dato inexcusable de que el así legitimado se halle en la situación fáctica en la que, en su caso, la norma pudiera serle aplicable. Sencillamente se parte de que en una situación futura, pues la actual ya está tutelada, por tanto no existente, la norma pudiera serle aplicable.

No me parece que tal posibilidad se ajuste a criterios de seguridad jurídica ( Art. 9.3 CE ) ni a la concepción jurisprudencial consolidada de la legitimación.

4) En otro orden de consideraciones, partiendo del objetivo institucional de la Cuestión de Legalidad, según lo describe la Exposición de Motivos de la LJCA (Apartado V, párrafo 6), que es el de superar los inconvenientes de la ley anterior que suscitaban las diferentes situaciones posibles de los recurso de impugnación indirecta de normas, derivadas de la «falta de una instancia unificadora, que no siempre existe» , la solución de la nueva ley «pasa por unificar la decisión judicial sobre la legalidad de las disposiciones generales en un solo órgano, el que en cada caso es competente para conocer del recurso directo contra ellas, dotando siempre a esa decisión de efecto erga omnes» .

No creo que ese texto, que considero clave hermenéutica de valor decisivo para poder establecer el sentido del silencio del procedimiento de Cuestión de Ilegalidad respecto al recurso de casación, sea compatible con la aplicación del Art. 86.1 LJCA en ese procedimiento. Según el pasaje reproducido la instancia unificadora (aunque la afirmación pueda ser un pleonasmo) deberá ser única, y no otra que el órgano competente para conocer del recurso directo, que puede no serlo el Tribunal Supremo, sino, según la disposición de que se trate, un Tribunal Superior de Justicia o la Audiencia Nacional. Si se admitiera el recurso de casación contra las sentencias dictadas en la cuestión de ilegalidad por un Tribunal Superior de Justicia o por la Audiencia Nacional, en el caso de que a uno u otra le correspondiera el conocimiento del recurso directo, la instancia unificadora dejaría de ser la que la Exposición de Motivos indica, y pasaría a serlo el Tribunal Supremo. Es más, en ese caso no sería conforme a la realidad hablar de una única instancia unificadora, sino que habrían sido dos instancias las intervinientes.

Además, si a la Sentencia dictada por la "instancia unificadora" la Exposición de Motivos la dota de efectos erga omnes , de admitir la introducción del recurso de casación, los efectos erga omnes no serían imputables a la Sentencia de la "instancia unificadora", sino a la del Tribunal Supremo.

En realidad lo que está detrás de la tesis de la Sentencia sobre la que expreso mi discrepancia, es la consideración implícita de que la Cuestión de Ilegalidad es un recurso contencioso-administrativo, lo que, como he razonado más detrás, no se adecúa ni a las expresiones de la Exposición de Motivos, que no utiliza esa denominación, sino la de "remedio técnico tendente a reforzar la seguridad jurídica" , ni al articulado de la Ley.

Por otra parte el teórico espacio lógico de sentencias dictadas en cuestiones de ilegalidad, que es en el que se suscita el problema aquí analizado, es muy reducido, lo que constituye, a mi juicio, un dato más que explica por qué el legislador no ha introducido el recurso de casación contra dichas sentencias.

En efecto, si se trata de sentencias de Tribunales Superiores de Justicia dictadas en recursos indirectos cuando dichos Tribunales tiene la competencia para el conocimiento del recurso directo, según lo dispuesto en el Art. 27.1 inciso final y 2, no se planteará cuestión de ilegalidad, luego no existirán sentencias respecto de las que pueda suscitarse el problema interpretativo que nos ocupa. Si el órgano con competencia para el conocimiento del recurso directo fuese el Tribunal Supremo, y ante él se plantease la cuestión de ilegalidad, respecto a la Sentencia dictada en ella por el Tribunal Supremo obviamente no se suscitaría la cuestión de si la sentencia puede o no ser recurrida en casación.

Serían solo los supuestos de cuestiones de ilegalidad competencia de la Audiencia Nacional los únicos respecto de los que pudiera suscitarse el problema sobre el que discurro, de si la Sentencia recurrida en ellos es o no susceptible de casación.

Creo que todas las consideraciones expuestas explican la razón por la que la Ley no ha introducido el recurso de casación contra las sentencias dictadas en cuestiones de ilegalidad.

Y al no estar establecido en la Ley dicho recurso, el interpuesto en este caso debía haberse declarado inadmisible.

En tal sentido dejo formulado mi voto particular.

Fdo. Vicente Conde Martin de Hijas

VOTO PARTICULAR

FECHA:26/06/2012

VOTO PARTICULAR , que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formula el Magistrado Excmo. Sr. Don Jesus Ernesto Peces Morate al discrepar de la decisión adoptada por el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia pronunciada el 26 de Junio de 2012 en el recurso de casación número 5538 de 2007, al que se adhieren los Magistrados Excmos. Sres. Don Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Don Manuel Campos Sanchez-Bordona, Don Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Don Emilio Frias Ponce, Don Jose Diaz Delgado, Don Eduardo Calvo Rojas y Doña Maria Isabel Perello Domenech.

Coincido sustancialmente con el encabezamiento, los antecedentes de hecho y los fundamentos jurídicos primero a octavo de la sentencia de la Sala y discrepo de lo declarado en los fundamentos jurídicos noveno a duodécimo de la misma, así como de su parte dispositiva, por entender que los motivos de casación segundo a quinto deben ser estimados y, por consiguiente, procede declarar que ha lugar al recurso de casación interpuesto con anulación de la sentencia recurrida a fin de declarar la nulidad radical de los apartados 1 a) y b) y 3 del artículo 8 de la Ordenanza de Publicidad Estática del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat, como certeramente lo consideró el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número trece de Barcelona en su sentencia de fecha 18 de octubre de 2005, pronunciada en el recurso contencioso-administrativo número 372 de 2002 , y después al plantear, con fecha 30 de noviembre de 2006, cuestión de ilegalidad ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, indebidamente desestimada, a mi parecer, por la sentencia de esta Sala de Cataluña.

Se denuncia en el segundo motivo de casación la incongruencia omisiva en que ha incurrido la sentencia recurrida porque, en definitiva, deja de examinar las muy concretas y precisas razones que tanto la entidad ahora recurrente en casación como el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de Barcelona plantearon para llegar a la conclusión de que los indicados preceptos de la referida Ordenanza municipal son nulos de pleno derecho, singularmente por contener una prohibición general de publicidad estática en todo el término municipal salvo en dos muy concretas zonas del mismo, una de las que, exactamente la calificada como Centro Direccional con clave 11, forma parte del suelo urbanizable, de donde, con toda lógica, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, que planteó la cuestión, deduce que la Ordenanza municipal de Publicidad Estática, puesta en tela de juicio, no autoriza a colocar vallas publicitarias en el suelo urbanizable, pues, de lo contrario, carecería de sentido la mención contenida en el artículo 8.1. a) de dicha Ordenanza, al permitir colocarlas en una porción determinada de ese suelo urbanizable.

Al margen de esta conclusión, que me lleva a no compartir la decisión mayoritaria de esta Sala Tercera cuando declara en su sentencia que « sí cabe en suelo urbanizable la instalación de vallas o carteleras publicitarias », lo cierto es que el Tribunal de instancia, a pesar de los exhaustivos y claros motivos por los que la recurrente y el Juez consideraron contrarios a Derecho y nulos los mentados preceptos de la Ordenanza en cuestión, se limita a transcribir las farragosas declaraciones hechas en una sentencia anterior, en la que expresó, con una generalidad impropia de un análisis fáctico, que ni « cuantitativa ni cualitativamente se pueden alcanzar las premisas y conclusiones de la parte actora habida cuenta de lo actuado en el presente proceso », que no es el seguido a instancia de la ahora recurrente, para tres párrafos más abajo declarar, como única razón de su decisión de no considerar ilegales los preceptos cuestionados, que « Y, por lo razonado con anterioridad, sin que se admita una suerte de inversión de la carga de la prueba, que debe corresponder a la parte actora cuando impugna una disposición reglamentaria y sin perjuicio de la relevancia que pueda tener la aplicación del criterio de la facilidad de prueba, debe señalarse que este tribunal sólo dispone de una prueba pericial ceñida al caso de autos que no alcanza a la dimensión de la ordenación general establecida y que imposibilita otra conclusión a la razonada precedentemente ».

Es mi opinión que este razonamiento, después de haber citado y transcrito lo declarado en otras sentencias anteriores de la propia Sala, no resiste un contraste con la jurisprudencia más tolerante con la congruencia exigible a una sentencia que resuelve una cuestión de ilegalidad tan sólida y bien fundada como la que planteó el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número trece de Barcelona.

Como la sentencia recurrida ha omitido analizar las distintas y precisas razones por las que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo consideró nulos de pleno derecho los preceptos contenidos en el artículo 8.1. a ) y b ) y 3 de la Ordenanza del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat, debería esta Sala del Tribunal Supremo examinarlas, según lo establecido en el artículo 95.2 c ) y d) de la Ley de esta Jurisdicción , de modo que, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es lo que seguidamente llevaré a cabo, no sin antes dejar constancia de que, a mi juicio, los motivos de casación tercero, cuarto y quinto, esgrimidos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , también deben prosperar, aunque, dadas las conclusiones alcanzadas una vez examinadas las cuestiones omitidas por la Sala de instancia, sea innecesario detenerse en su análisis para solucionar la cuestión de ilegalidad que nos ocupa.

Vaya por delante que comparto desde el principio al fin la tesis sostenida por el juez unipersonal que plantea la cuestión de ilegalidad, por lo que bastaría con remitirme a lo en ella dicho.

No obstante, para que no sea tachado este modo de proceder de incurso en el mismo vicio que he apreciado en la sentencia recurrida, a pesar de la notable diferencia, pues la cuestión de ilegalidad, promovida por el Juez de la primera instancia, es clarísima y rigurosamente pegada al concreto conflicto, resumiré en este voto particular las razones por las que el Juez plantea dicha cuestión de ilegalidad, que explícitamente hago mías.

Esta Sala del Tribunal Supremo, en su sentencia, afirma que el Tribunal, al resolver la cuestión de ilegalidad, explica las razones por las que no asume la tesis del Juzgado de lo contencioso-administrativo.

Hemos de convenir que esa discrepancia de la Sala de Cataluña con el Juez no puede basarse en afirmaciones tan oscuras, genéricas y de tan escasa consistencia jurídica como la de que el Decreto 917/1967 « ha caído en gran parte en desuso......por responder a presupuestos políticos y administrativos alejados de la Constitución» o aquella otra de que «este Tribunal debe concluir que la perspectiva ceñida al Decreto......no resulta procedente al tenerse que examinar el caso pues así consta en el supuesto de autos en el ejercicio de la potestad ordenadora por medio de Ordenanza de naturaleza urbanística », o, finalmente, que « no cabe apreciar la contradicción o incompatibilidad con el Decreto 917/1967 ».

Frente a tan evanescentes e inconcretas afirmaciones, el Juzgador de primera instancia, después de explicar minuciosamente la incontestable vigencia del referido Decreto, declara que « el artículo 4 del Decreto reconoce el derecho de los Ayuntamientos a aprobar Ordenanzas llamadas a completar y desarrollar la regulación básica y general contenida en aquél. Pero esa facultad no llega hasta el punto de poder establecer una regulación que rompa la lógica de la norma básica estatal, mediante el añadido de prohibiciones generales o cuasi generales exclusivamente vinculadas a la clasificación urbanística del suelo ».

Comparto de la primera a la última palabra lo que, a renglón seguido, señala el Juez de lo Contencioso-Administrativo: « Dicho en otros términos: el Decreto 917/1967 sólo permite acudir a la clasificación o calificación del suelo como instrumento delimitador del ámbito de aplicación de las prohibiciones establecidas mediante Ordenanza, siempre y cuando esa técnica se haya puesto al servicio de objetivos muy precisos, fundados específicamente en alguno de los valores, fines, límites, prohibiciones o restricciones que se contemplan en las letras a) a h) del artículo 2; en los artículos 3,4,9 y 10; o en las prohibiciones o limitaciones específicas instauradas por la legislación reguladora de los diferentes sectores de acción pública », discurso que se cierra con la siguiente reserva: « Dicho todo ello, como es natural, dejando a salvo la posibilidad de introducir, en el estatuto jurídico de la propiedad inmobiliaria, previsiones relativas a los usos publicitarios, a través de los Planes urbanísticos correspondientes, lo que no es el caso ».

Constituye también un argumento, que refuerza la referida tesis acerca de la ilegalidad de los preceptos de la Ordenanza municipal cuestionados, el contraste que con la Ley sectorial autonómica 9/2000, de 7 de julio, sobre publicidad dinámica, realiza el Juez de lo Contencioso-Administrativo.

Con buen sentido, el referido Juez califica el régimen de prohibiciones y restricciones contenido en esa Ley de tributario del esquema del Decreto 917/1967, en el que, después de una relación de prohibiciones, se establece la posibilidad de que los Ayuntamientos, mediante Ordenanza, puedan prohibir o limitar la publicidad dinámica « en los casos que afecte deforma relevante a los intereses públicos generales o locales, o puedan perjudicar los intereses de los consumidores ».

De esta norma, equivalente por su analogía con la Ordenanza de Publicidad Estática, deduce el Juez, con toda lógica, que ese carácter « relevante » de los intereses para prohibir o limitar la publicidad implica la carga para el Ayuntamiento de identificar esos intereses y justificar su carácter relevante , para poner de relieve lo razonable de las medidas restrictivas elegidas para preservar dichos intereses, a pesar de lo cual nada de ello fue acreditado por el Ayuntamiento, pues en el expediente administrativo para la aprobación de la Ordenanza no se contiene memoria alguna ni documento del que puedan inferirse intereses públicos relevantes en los que fundar las restricciones impuestas a la publicidad mediante vallas o carteleras en todo el suelo urbano y no urbanizable.

El dictamen e informe, que aparecen en el expediente, se limitan a aludir a la adecuada protección del paisaje urbano y a criterios de preservación del entorno natural, que, con toda propiedad, el Juez califica de « tópicos ».

La ausencia de cualquier información o referencia respecto del trabajo de la comisión redactora o de lo opinado por la informante es un elemento más para reforzar la convicción de que las medidas extraordinariamente restrictivas para la publicidad estática están huérfanas de justificación objetiva y razonable.

Agudamente, el Juez que plantea la cuestión de ilegalidad ha observado que en los artículos 15 a 19 de la Ordenanza se permite la instalación de banderas y banderolas publicitarias en suelo urbano, que desmonta la única razón pretextada para impedir la saturación de elementos publicitarios en dicho suelo, cual es proteger adecuadamente el paisaje urbano y la calidad de vida en el mismo.

Señala el Juez que el hecho de que éstos sean elementos de escasa consistencia y duración no empece para que la dinámica propia de la actividad publicitaria pueda propiciar su presencia constante y masiva en el medio urbano, incidiendo de forma relevante desde una perspectiva estética y ambiental.

Otro tanto sucede con las pancartas, aunque se limite el mensaje a la publicidad sobre acontecimientos de interés público, dada la indeterminación del concepto, que no cabe circunscribir a la actividad de los poderes públicos (artículo 18 de la Ordenanza).

Si de lo que se trata es de limitar las barreras que distraen o alejan al ciudadano de su entorno natural o que tienden a desfigurarlo, lo de menos es el mensaje de los elementos publicitarios o la naturaleza pública o privada de sus autores o promotores.

Los efectos antiestéticos y distorsionadores de las pancartas tendidas sobre las vías públicas del casco urbano de un municipio pueden estar relacionadas con el mensaje y los signos publicitarios, pero mucho más con los efectos producidos por el número y disposición de los elementos de soporte, sobre todo cuando, como es el caso, la Ordenanza no establece límites cuantitativos al respecto.

Una muestra más de la incongruencia o irrazonabilidad de los preceptos cuestionados la suministra el régimen de publicidad al que se hallan sometidos los elementos integrantes del mobiliario urbano, radicados en cualquier clase de suelo (artículo 5.3), sean o no de titularidad municipal (artículo 2), cuyo número y dimensiones la Ordenanza no limita, de tal suerte que el desarrollo presente y futuro de este tipo de elementos podría desembocar en la existencia de un número considerable de soportes aptos para la publicidad de todo tipo, de modo que no se requieren muchos esfuerzos para comprender que nada impide que los kioscos o las marquesinas de los autobuses puedan albergar una estructura capaz de integrar anuncios publicitarios de características análogas o idénticas a las de una valla o cartelera, con lo que los valores sucintamente enunciados en el expediente de aprobación de la Ordenanza, que, según el Ayuntamiento, justificarían la prohibición de vallas o carteleras en todo el suelo urbano sin excepción, quedan seriamente comprometidos por una publicidad que la Ordenanza permite realizar a través de elementos del mobiliario urbano; régimen de permisividad que aparece especialmente diseñado para garantizar de forma más o menos ostensible el dominio sobre la actividad publicitaria privada por la Administración titular del demanio o servicio que devienen necesariamente como soporte de los correspondientes medios de publicidad.

Todas las contradicciones descritas abundan en el carácter irrazonable de las prohibiciones, objeto de la cuestión de ilegalidad, y resaltan la desproporción de las mismas a la vista de un régimen de permisividad instrumentado a través de otros cauces, que puede resultar tanto o más lesivo para los bienes jurídicos que se dicen proteger.

A ello se une el hecho, denunciado desde la negativa municipal a permitir ubicar vallas publicitarias en el suelo urbano industrial propiedad de la recurrente, de que de las dos restringidas zonas en las que se permite publicidad mediante carteleras, en una de ellas, constituida por terrenos de titularidad municipal, el Ayuntamiento tiene otorgada una licencia de ocupación temporal y exclusiva desde 1992 a una empresa por el precio de 112.255,20 euros, que se viene prorrogando desde aquella fecha sin concurso público, como se acredita mediante la certificación de la Secretaría del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat de fecha 28 de mayo de 2004, remitida al Juzgado y a la que la sentencia recurrida ni alude.

Lo expuesto en los precedentes apartados no sólo evidencia la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida sino que es razón suficiente, según indicamos, para estimar los motivos de casación tercero, cuarto y quinto, en los que se invoca la infracción de las artículos 9.3 , 103.1 y 106.1 de la Constitución , 25.2 y 3 y 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , y 51 de la Ley 30/1992 , en cuanto tratan de preservar los principios de competencia, jerarquía normativa, reserva de ley, interdicción de la arbitrariedad y principios derivados de éste, como los de proporcionalidad, congruencia con los fines justificativos de la intervención y menor onerosidad para los administrados, así como la vulneración del derecho de propiedad y la libertad de empresa, reconocidos en los artículos 33 y 38 de la propia Constitución .

Como apunta el Juez al sostener la ilegalidad de los apartados 1, a) y b) y 3 del artículo 8 de la Ordenanza de Publicidad Estática del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat, esta decisión no prejuzga la eventualidad de que, mediante una Ordenanza municipal, se puedan establecer restricciones a la publicidad estática, sino que lo se requiere es que su ordenación sea razonable, congruente y proporcionada, a través de un procedimiento transparente, en el que se pongan de relieve, con un mínimo de consistencia y singularidad, los motivos y fines relevantes que justifiquen soluciones tan drásticas y restrictivas de derechos.

Lo hasta aquí expuesto es, a nuestro juicio y con el mayor respeto a la Sala, razón suficiente no sólo para declarar que ha lugar al recurso de casación interpuesto, con anulación de la sentencia recurrida, sino también para estimar la cuestión de ilegalidad promovida en los autos número 372 de 2002 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 13 de Barcelona , y, por consiguiente, para no hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia ni en este recurso de casación, conforme a lo establecido concordadamente en los artículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , decisión que deberá mandarse publicar en el mismo periódico oficial en el que lo fue la disposición declarada nula.

Por todo ello la sentencia debería contener la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS: Que, rechazando la causa de inadmisibilidad alegada, con estimación de los motivos de casación segundo, tercero, cuarto y quinto e inadmitido el primero, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de la entidad mercantil Sistemas e Imagen Publicitaria S.L., contra la sentencia pronunciada, con fecha 17 de septiembre de 2007, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en los autos número 775 de 2006 , la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que estimamos la cuestión de ilegalidad promovida en los autos número 372 de 2002 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de Barcelona, y por ello declaramos radicalmente nulos, al ser contrarios a Derecho, los apartados 1.a) y b) y 3 del artículo 8 de la Ordenanza de Publicidad Estática aprobada por el Ayuntamiento de El Prat de Llobregat el 6 de febrero de 2002 (B. O. P. nº 47, de 23 de febrero de 2002, páginas 43 a 47), así como, por conexidad, el plan escala 1/12.000, que aparece en el página 47 del Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 23 de febrero de 2002, que refleja la situación de los espacios definidos por las letras a) y b) del artículo 8.1 de la indicada Ordenanza municipal, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia y en este recurso de casación, mandándose publicar esta parte dispositiva y los preceptos declarados nulos en el mismo periódico oficial en el que éstos lo fueron en su día.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

Fdo. Jesus Ernesto Peces Morate Fdo. Mariano de Oro-Pulido y Lopez Fdo. Jorge Rodriguez-Zapata Perez

Fdo. Manuel Campos Sanchez-Bordona Fdo. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Fdo. Emilio Frias Ponce

Fdo. Jose Diaz Delgado Fdo. Eduardo Calvo Rojas Fdo. Maria Isabel Perello Domenech

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.

Las sentencias dictadas por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia resolviendo una cuestión de ilegalidad planteada por un Juzgado, como es el caso, no son recurribles en casación, pese a no ser éste el inicial criterio establecido por este Tribunal Supremo en las suyas de 20 de septiembre de 2007 y 22 de marzo de 2012 .

Cuando confluyen las dos circunstancias que por definición están presentes en ese supuesto, es decir, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo sea competente para enjuiciar el "acto" que hizo aplicación de la norma indirectamente impugnada, y que la Sala del Tribunal Superior de Justicia lo sea para conocer de su impugnación directa, se opone a la admisión de aquel recurso de casación el "sistema" mismo de la Ley de la Jurisdicción, pues éste, en lo que ahora importa, descansa en una triple previsión normativa: Una, expresada en su art. 81.2.d), en el que se dispone que las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo que resuelvan impugnaciones indirectas de disposiciones generales serán siempre susceptibles de apelación. Otra, deducida de una recta interpretación del inciso último del art. 27.2 , consistente en que la Sala de lo Contencioso-Administrativo, al conocer de ese recurso de apelación, debe, cualquiera que fuera la cuestión planteada por el apelante, declarar la validez o nulidad de la norma que fue indirectamente impugnada. Y una tercera, reflejada en el art. 86, pues éste no admite el recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación, cualquiera que sea el objeto sobre el que hayan decidido.

Si ello es así, aquella posibilidad que niego del recurso de casación, sólo surge, aparentemente, cuando la Sala del Tribunal Superior de Justicia no ha podido conocer en apelación, por no haberse interpuesto ésta, sobre la validez o nulidad de la norma que el Juzgado sí consideró nula. Surge sólo cuando planteada por ello la cuestión de ilegalidad, dicta sentencia resolviendo ésta.

Pero esta sentencia, si alguna comparación ha de hacerse, no equivale a una dictada en "única instancia", sino, más bien, a una recaída en "segunda instancia". Al igual que ocurre en ésta, cuando la Sala dicta la que resuelve la cuestión de ilegalidad, se produce una intervención sucesiva de dos órganos judiciales, en la que el segundo, superior en grado al primero, enjuicia el mismo tema o cuestión del que conoció éste.

Aún más importante que esa comparación, es la idea de que esa intervención de esos dos órganos judiciales debe hacer innecesaria la de un tercero, impropia en aquel "sistema" y no requerida por la propia Ley cuando lo mismo que subyace en la cuestión de ilegalidad, de la misma trascendencia general, se decide en la sentencia de apelación.

Un criterio distinto, como es el sostenido en la sentencia de la que disiento, abre la vía a una decisión de la parte discrepante con la sentencia del Juzgado de muy difícil amparo o de muy difícil justificación. A una decisión de no ejercitar el remedio que la Ley le otorga (el recurso de apelación), para eludir así, o intentarlo, que sea el órgano de apelación el que siente el criterio definitivo. Abre la vía a una decisión no igual pero sí próxima a las que se adoptan en fraude de ley.

Amén de ello, coadyuva a la conclusión de que aquellas sentencias no son recurribles en casación, el tenor de una de las normas incluidas en el procedimiento especial que regula la Ley de la Jurisdicción para resolver la cuestión de ilegalidad. Me refiero en concreto al inciso último del art. 123.2 , que ordena no admitir la personación de las que llama partes si lo pretenden hacer una vez transcurrido el plazo de quince días otorgado al ser emplazadas. Quien ostenta interés legítimo para ser parte, puede personarse en cualquier momento, soportando como único gravamen derivado de una personación tardía el de la pérdida de los trámites precluidos (inciso segundo del art. 50.3). En cambio, aquel último inciso prohíbe la personación tardía, lo que acarrea, por ejemplo, que si el Tribunal que conoce de la cuestión de ilegalidad acordara aquello que prevé el art. 125.3, el no personado en plazo, aunque hubiera intentado hacerlo posteriormente, no será oído sobre lo que muestre el expediente de elaboración de la disposición general cuestionada, reclamado en ese trámite, o sobre el resultado de la prueba acordada y practicada ahí para mejor proveer. Difícilmente cabe sostener que quien así es tratado sea parte en sentido procesal estricto, de donde cabe derivar, también, que las alegaciones que puede hacer en aquel procedimiento especial si se persona en plazo, no tengan la naturaleza jurídico-procesal de escritos de parte en los que se formaliza una pretensión propiamente dicha, y sí, más bien, la de meros elementos de juicio que coadyuvan a la decisión del Tribunal. Que la Ley las denomine "partes" no significa que lo sean en ese procedimiento especial, sino en el proceso que terminó por sentencia firme en el que sí lo fueron, en efecto.

Fdo. D. Segundo Menendez Perez Fdo. D. Jose Manuel Sieira Miguez

Fdo. D. Ricardo Enriquez Sancho Fdo. D. Angel Aguallo Aviles

Fdo. Maria del Pilar Teso Gamella Fdo. D. Antonio Marti Garcia

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

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VOTO PARTICULAR

FECHA:26/06/2012

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON Oscar Gonzalez Gonzalez a la Sentencia de fecha 26 de junio de 2012, dictada en el Recurso de Casación nº 5538/2007.

Me adhiero al voto particular formulado por mi compañero Segundo Menendez Perez, cuyos razonamientos hago míos, y en cuyo apoyo quiero añadir una causa más que a mi juicio hubiera llevado a la inadmisión de la casación.

Estoy de acuerdo con la afirmación que se hace en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia, en cuanto considera relevante, el que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia no haya resuelto sobre la legalidad de la norma cuestionada, incumpliendo un mandato legal, que la propia sentencia se preocupa de analizar en el Fundamento Jurídico Tercero, último párrafo.

Sin embargo, discrepo de la conclusión que se obtiene en el Fundamento Jurídico Quinto, al considerar que esa incorrección no puede ser decisiva para la inadmisión del recurso de casación, " porque la incorrección no es imputable a la parte recurrente, que vio abierta la posibilidad de que la Sala de instancia se pronunciara finalmente sobre la validez o nulidad de aquel precepto de la Ordenanza cuando la sentencia de apelación ordenó que el Juzgado planteara la cuestión de ilegalidad ".

Lo primero que tiene que hacer un órgano judicial cuando se le somete un asunto determinado es examinar su propia competencia para conocerlo desde todos sus ámbitos, tanto territorial, jerárquica o material, de tal forma que si llega al convencimiento de que el litigio no le compete, debe declararlo así, incluso de oficio, ya que la competencia es cuestión de orden público.

En el caso presente, a través de un cauce inadecuado se ha llegado a una sentencia dictada por un órgano judicial, que no habría tenido oportunidad de emitirla si el devenir del proceso hubiera sido el correcto, ya que materialmente, el Tribunal de apelación tendría que haber declarado en segunda instancia legal o ilegal la norma, y contra su decisión no cabría recurso de casación.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia de la que discrepo se ha extralimitado en su competencia al resolver una cuestión sobre la que materialmente no tiene atribuciones.

No debemos olvidar, que si bien, el art. 123.1 de la Constitución le confiere la condición de órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, el 152.1 configura a los Tribunales Superiores de Justicia como el órgano que culmina en el ámbito de cada Comunidad Autónoma la organización judicial. Y si bien es cierto, que en los casos señalados en las leyes procesales, cabe que el primero conozca de determinados recursos entablados contra las sentencias dictadas en primera instancia por los segundos, no puede, a través de una vía artificialmente creada, soslayarse el reparto competencial definido en nuestra Carta Magna, y resolver sobre una materia que en circunstancias normales y por el cauce adecuado no tendría que haber resuelto.

El razonamiento dado en la sentencia para eludir la inadmisión de la casación por incompetencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo no lo considero acertado, pues cualquiera que fuera el origen de la que denomina "incorrección", ya imputable al órgano judicial "a quo", o a la propia parte, constituye un defecto de tal naturaleza que sólo podía ser subsanado mediante la inadmisión de la casación por incompetencia de esta Sala para decidirla.

Fdo. Oscar Gonzalez Gonzalez

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

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VOTO PARTICULAR

FECHA:26/06/2012

VOTO PARTICULAR QUE AL AMPARO DEL ART. 260.1 LOPJ FORMULA EL EXCMO. MAGISTRADO DON Vicente Conde Martin de Hijas A LA SENTENCIA

Manifestando de partida mi respeto personal hacía los compañeros que con sus votos han compuesto la mayoría sobre la que se asienta la sentencia, haciendo uso de la facultad establecida en el Art. 260.1 LOPJ , expreso mi criterio discrepante de aquella en los dos extremos atinentes a la admisibilidad del Recurso de Casación contra las sentencias dictadas en las Cuestiones de Ilegalidad y la legitimación reconocida para ello en este caso al recurrente, cuestiones que en realidad tienen, según trataré de razonar una íntima conexión.

Para decirlo desde el principio, creo que ni cabe recurso de casación en el procedimiento especial de Cuestión de Ilegalidad, ni existe en tal procedimiento parte procesal legitimada para su posible interposición.

1) Empiezo reconociendo que la Sentencia de la que discrepo refleja con pulcritud el que fue parecer mayoritario de la Sala, y a su vez la Sentencia resuelve las dos cuestiones a que me acabo de referir, ateniéndose a la jurisprudencia precedente de algunas Secciones de esta Sala. Por ello, al manifestar mi opinión discrepante, la diana de mi crítica la sitúo no solo en la actual Sentencia, sino, por encima de ella, en la jurisprudencia precedente a que la Sentencia se atiene.

2) Cuando se plantea si en el procedimiento de la Cuestión de Ilegalidad cabe, o no, el recurso de casación, la correcta actitud hermenéutica de partida creo que debe ser la elemental de comprobar si la Ley rectora de esta Jurisdicción (Ley 29/1988) lo establece o no.

Parto de que, en mi opinión, no caben más recursos que los que la Ley establece, y por tanto este hito inicial me parece inexcusable.

Para ello no considero aceptable la actitud (en la que creo que incurre la jurisprudencia precedente, seguida por la Sentencia actual), de dar por sentada la existencia del recurso de casación, por establecerlo así el art. 86.1 LJCA , actitud que, invirtiendo los términos del que, a mi juicio, debe ser el problema, centra el discurso en si, dado lo dicho en aquel precepto, el recurso está excluido o no en el procedimiento especial.

Comenzando, pues, en el interrogante que he indicado, creo que la búsqueda debe llevarnos de modo inmediato al examen de la sistemática de la Ley, toma de postura que no responde ni mucho menos a una actitud de vacío o superficial formalismo, ni un tosco expediente de localización geométrica, ni de desconocimiento de la doctrina constitucional contraria al formalismo excesivo, sino a un propósito de riguroso planteamiento de racionalidad jurídica. La distribución sistemática de los contenidos de la Ley no es algo caprichoso o carente de sentido, sino que obedece en si misma a un designio ordenador, y es por ello un eje de construcción del ordenamiento jurídico en cuanto sistema.

Pues bien, debe advertirse que la LJCA de 1998 (difiriendo en este sentido de la sistemática de la de 1956) ordena en sendos Títulos separados, respectivamente en el Título IV el "Procedimiento contencioso-administrativo", en el Titulo V "Procedimientos especiales", y en el Título VI las "Disposiciones comunes a los Títulos IV y V", los distintos contenidos normativos.

En una primera reflexión del sentido de esa sistemática parece lógico entender que, si existe un Título VI "Disposiciones comunes a los Títulos IV y V", ello supone que las disposiciones no contenidas en ese título no son comunes. O en otros términos, que las disposiciones de cada uno de los otros dos tienen como marco de aplicación, como contexto, el del título en que se incluyen, y no pueden extenderse de principio al otro. Si así fuera, pasarían a constituirse en disposiciones comunes a los dos, lo que privaría de sentido lógico jurídico a la nominación del Título VI o al menos chocaría con ella. Ello, naturalmente, salvo la existencia de remisiones expresas de preceptos contenidos en un título al otro.

Establecer el contexto de una disposiciones a la hora de examinar su alcance (y con ello me refiero al del art. 86.1 LJCA , sobre el que luego volveré), no es una distracción geométrica, sino atender a un elemento jurídico sustancial impuesto por el art. 3.1 del Código Civil .

Creo que este planteamiento de partida contradice lo que creo que es petición de principio, implícita, de la jurisprudencia que se ha ido asentando, confirmada por la Sentencia de la que disiento, de que el recurso de casación (regulado en la Sección Tercera del Capitulo III -"Recursos contra las resoluciones procesales") tiene como ámbito de referencia inicial todas las sentencias dictadas en única instancia por los Tribunales Superiores de Justicia o por la Audiencia Nacional, salvo exclusión expresa, abarcando así de partida a los procedimiento especiales.

Frente a ese planteamiento entiendo que, cuando el Art. 86.1 de la LJCA dice que «Las sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia serán susceptibles de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo» , dicho precepto tiene su límite aplicativo (elemento contextual) en el Titulo IV, y no se extiende de principio a los procedimientos del Título V.

No creo, pues, que pueda tomarse como base normativa de partida el art. 86.1 precitado, de forma que el mismo por si solo determine la existencia del recurso de casación en el procedimiento especial de "Cuestión de Ilegalidad", regulado en el Capítulo II del Título V de la Ley.

Tal cuestión habrá de resolverse acudiendo directamente y de modo inmediato a dicho capítulo, que contiene, a mi juicio, una regulación plenaria y completa del procedimiento especial citado. Y es el caso que la lectura de dicho Capítulo pone de manifiesto que en él no se hace referencia alguna al recurso de casación.

Contrasta el silencio al respecto con la regulación de otro procedimiento especial: el del Capítulo Primero del Titulo V ("Procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona", en cuyo Art. 114.1 existe una remisión expresa a las "normas generales de la presente ley",) (« Art. 14.1. El procedimiento de amparo judicial de las libertades y derechos, previsto en el artículo 53 de la Constitución Española , se regirá, en el orden contencioso-administrativo, por lo dispuesto en este capítulo y, en lo no previsto en él, por las normas generales de la presente Ley» ), que no tiene paralelo con disposición genérica similar en el Capítulo II "Cuestión de ilegalidad".

En la economía global de la Ley el hecho de que respecto a un procedimiento exista tal remisión y en el otro no, creo que supone un elemento sistemático de interpretación no despreciable.

Y menos en el punto concreto sobre el que discurro, de la posible extensión de principio de la normativa general rectora del recurso de casación al procedimiento especial de Cuestión de Ilegalidad, cuando además en el propio capítulo existen remisiones concretas a determinados preceptos contenidos en otros títulos. Así el art. 126.2 contiene remisiones expresas a los arts. 33.3, 66, 70, 71.1.a), 71.2, 72.2 y 73, que carecerían de sentido, si se partiese del hecho de que las normas generales del Titulo IV ("Procedimiento contencioso-administrativo") , y entre ellas, por tanto, las rectoras del recurso de casación (Sección Tercera, del Capítulo III del Título IV) son en principio aplicables en el procedimiento especial sobre el que discurro.

Llama poderosamente la atención que, si la ley ha considerado necesarias las remisiones referidas, no haga lo propio con algo tan significativo en la ordenación del procedimiento, como es, en su caso, la determinación del recurso procedente contra la sentencia.

No creo que sea una interpretación abusiva del silencio, la de que, si no existe tal remisión, es porque en la regulación del procedimiento especial no se establece la posibilidad de recurso contra la sentencia que se dicte en él, porque el legislador así lo ha ordenado.

No se me oculta que los términos de mi discurso parten de un reconocimiento apriorístico de racionalidad de la ley, que lamentablemente en muchas ocasiones es para el interprete más un desideratum que un dato de comprobable constatación.

Como intérprete de la ley creo que no debo despreciar actitudes de realismo jurídico, cuando los contenidos de la ley o sus silencios, conducen en ocasiones a situaciones sin salida. En tales casos no dudo que el intérprete de la ley deba sacrificar el criterio objetivo de la pureza sistemática, para buscar la solución adecuada.

Pero no considero que en este caso el silencio de la regulación del procedimiento especial de la "Cuestión de Ilegalidad" respecto al recurso de casación constituya una de esas situaciones de defecto técnico de la Ley, que, so pena de desembocar en situaciones insolubles, reclamen del intérprete soluciones de realismo jurídico por encima de la sistemática de la ley.

Aún apelando a ese realismo a efectos diálecticos, no creo que exista una razón superior o externa a la concreta regulación del procedimiento especial analizado, que permita dar por sentado que en ese procedimiento sea necesaria la existencia del recurso de casación, y que sin él la regulación pueda desembocar en una situación insoluble.

Para admitirlo, considero necesario que se demostrase, en su caso, cuál fuera la situación de necesidad jurídica que exigiese dar por sentada la existencia de tal recurso.

Y como tal demostración ni consta en la sentencia, ni en la jurisprudencia que se aplica, es por lo que creo que el silencio de la Ley al respecto no puede tener otro sentido jurídico que el de que la Ley no ha establecido el recurso de casación en el procedimiento especial; y que ello no puede considerarse un defecto técnico de la Ley, que el intérprete deba solucionar por vía interpretativa. Sencillamente, el recurso de casación no existe en la "Cuestión de Ilegalidad", a mi juicio, porque el legislador no lo ha querido establecer.

Esa opción legislativa no es, en mi criterio, un olvido que el interprete deba subsanar, sino que puede explicarse perfectamente desde consideraciones más sustanciales que las de índole sistemática hasta aquí expuestas.

3) En efecto, incluir la Sentencia de la Cuestión de Ilegalidad en el supuesto general del art. 86.1 LJCA , implica dar por sentado que la índole de aquella sentencia no se diferencia de las demás, prescindiendo de la singularidad del procedimiento especial en que se dictase.

A mi juicio ello implica la asimilación acrítica de la Cuestión de Ilegalidad con el recurso contencioso-administrativo general, del que aquella se diferencia en rasgos muy significativos.

La Cuestión de Ilegalidad constituye una novedad muy relevante de la Ley 29/1988, establecida, como se explica en la Exposición de Motivos de la Ley (Apartado V. "Objetivos del recurso", párrafos 6 y 7), para solucionar los inconvenientes del recurso indirecto, que suscitaba la ley precedente.

Es significativo que ni en dicha Exposición, ni en precepto alguno del articulado de la Ley, se califique la Cuestión de Ilegalidad como recurso contencioso-administrativo, que es clave conceptual de toda la ordenación del título IV de la Ley.

La Exposición de Motivos en el párrafo séptimo del apartado V, dice en relación con la Cuestión de Ilegalidad:

La regulación de este procedimiento ha tenido en cuenta la experiencia de la cuestión de inconstitucionalidad prevista por el artículo 163 de la Constitución y se inspira parcialmente en su mecánica; las analogías acaban aquí. La cuestión de ilegalidad no tiene otro significado que el de un remedio técnico tendente a reforzar la seguridad jurídica , [subrayado mío, evidentemente] que no impide el enjuiciamiento de las normas por el Juez o Tribunal competente para decidir sobre la legalidad del acto aplicativo del reglamento cuya ilegalidad se aduce, pero que pretende alcanzar una decisión unitaria a todo eventual pronunciamiento indirecto sobre su validez

.

Remedio técnico y recurso contencioso-administrativo no son, obviamente, conceptos intercambiables; y que el legislador utilice la primera calificación, no sólo me parece preñado de significado jurídico, sino que además creo que responde a la singularidad del procedimiento, en el que, según su regulación legal, no me parece posible hablar de parte recurrente, con lo que entro a la vez en la exposición de mi discrepancia sobre el segundo de los elementos a que aludí al principio.

El tal remedio técnico es un procedimiento de oficio, que no sirve a un fin de tutela de un interés legítimo de una parte propiamente tal.

Sin trastocar conceptos procesales consolidados en la jurisprudencia y en la doctrina difícilmente podría calificarse de parte recurrente a un órgano jurisdiccional, que es el que, según lo dispuesto en los arts. 27.1 y 123.1 LJCA , planteará la cuestión de ilegalidad.

La cuestión de ilegalidad no se integra en unidad procesal con el recurso indirecto, sino que es algo diferenciado de él, que tiene en sí mismo su propia sustantividad. En ese aspecto su mecánica, como dice la Exposición de Motivos, se inspira en la cuestión de inconstitucionalidad, en la que es claro que las partes del proceso del que surge la cuestión carecen de legitimación para plantearla, ni para exigir del órgano jurisdiccional que la plantee. Es abrumadora al respecto la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Puede citarse al respecto, por limitarnos a una sola, la STC 26/2004 de 26 de enero (F.J. 2, in fine y las que allí se citan:

...en lo relativo al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, este Tribunal ha reiterado que suscitar la cuestión de inconstitucionalidad es una prerrogativa exclusiva e irrevisable del órgano judicial, el cual por el mero hecho de no plantearla y de aplicar la Ley que, en contra de la opinión del justiciable, no estima inconstitucional, no lesiona, en principio, derecho fundamental alguno de éste (entre las últimas, SSTC 58/2004, de 19 de abril [ RTC 2004\58] , F. 10 ; 173/2002, de 6 de octubre [ RTC 2002\173] , F. 5 , o 33/2001, de 12 de febrero [ RTC 2001\33] , F. 5). De hecho, el Pleno de este Tribunal ya señaló en la STC 119/1998, de 4 de junio ( RTC 1998\119) que «[no resulta posible plantear a este Tribunal, mediante la alegación del art. 24 de la Constitución , el control sobre la decisión que los Jueces adopten al respecto, o el no uso por éstos de la facultad que les atribuye el art. 163 de la Constitución » [ SSTC 67/1988 ( RTC 1988\67) , fundamento jurídico 7 , y 159/1997 ( RTC 1997\159) , fundamento jurídico 5 a)]» (F. 6).»

Es aplicable, mutatis mutandis, respecto de la cuestión de ilegalidad lo que respecto de la cuestión de inconstitucionalidad tiene dicho el TC

La disimilitud entre el recurso contencioso-administrativo y el procedimiento especial de Cuestión de Ilegalidad es tan señalada, que no alcanzo a comprender cómo nuestra jurisprudencia haya podido dar por sentada la proyección del recurso de casación, previsto para la Sentencia dictada en el primero, a la Sentencia dictada en el segundo, sin haberse comprometido previamente a una reflexión sobre qué sea la cuestión de ilegalidad.

A mi juicio ésta, como no lo es la cuestión de inconstitucionalidad, no es un proceso para la satisfacción de pretensiones de parte. Solo una apreciación superficial, de lo dispuesto en el art. 123.2 («2. En este auto se acordará emplazar a las partes para que, en el plazo de quince días, puedan comparecer y formular alegaciones ante el Tribunal competente para fallar la cuestión. Transcurrido este plazo, no se admitirá la personación.» ) puede llevar a aceptar acríticamente que la expresión utilizada confiera en rigor la condición técnica de parte de un proceso a los emplazados. Es necesario apartarse de conceptos procesales, asentados en jurisprudencia consolidada y en la doctrina, para poder atribuir la condición de parte a unas personas que ni tienen legalmente reconocida la posibilidad de iniciar el procedimiento, ni su presencia en él es condicionante de su existencia, como lo demuestra dicho art. 123.2 in fin e («Transcurrido este plazo no se admitirá la personación »), ni tienen reconocida en la ley la posibilidad de formular pretensiones , sino solo la de formular alegaciones que es algo diferente.

La condición procesal de parte en el recurso contencioso-administrativo, la legitimación para serlo, viene ligada a la titularidad de un derecho de interés legítimo. El Art. 19 LJCA dispone:

Art.19.1. Están legitimadas ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo:

a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten derecho o interés legítimo...

.

A su vez el Art. 10 de la LEC dispone:

Art. 10. Condición procesal de parte procesal legítima.- Serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en el juicio como titulares de la relación jurídica en objeto litigioso...

Nuestra jurisprudencia consolidada con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional, (por todas Sentencia de 16 de diciembre de 2002 - Sección Tercera . Recurso nº 486/2001, Fundamento de Derecho Segundo; y Sentencia de 20 de marzo de 2012 - Sección Cuarta. Recurso nº 415/2010. Fundamento de Derecho Cuarto) ha venido negando el puro interés por la legalidad en cuanto eventual interés legítimo, soporte de legitimación. Y a su vez en el caso de legitimación para la impugnación de disposiciones generales, bien en recurso directo o en el de impugnación indirecta de normas, se ha exigido siempre la incidencia de la norma cuestionada en la esfera jurídica del recurrente e incidencia actual y no de carácter puramente preventivo o hipotético.

En el caso de la impugnación indirecta de norma el interés que la legitima queda satisfecho, cuando la sentencia firme del recurso contencioso-administrativo se ha pronunciado sobre la cuestión, afirmando o negando la validez de la norma impugnada, y en función de ello ha resuelto sobre la validez del acto aplicativo. Con razón reforzada ese interés legitimador ha quedado satisfecho en el caso de estimación del recurso. Y esa solución resulta intangible, sea cual sea el resultado de la cuestión de legalidad (Art 126.5: «La sentencia que resuelva la cuestión de ilegalidad no afectará a la situación jurídica concreta derivada de la Sentencia dictada por el Juez o Tribunal que planteó aquella» ).

Con esa garantía no se alcanza a comprender cuál pueda ser el interés del que, habiendo visto tutelado, y por ello satisfecho su interés legítimo en el recurso indirecto, interviene luego en el procedimiento especial de cuestión de ilegalidad, como no fuera el de pura defensa de la legalidad, que nuestra jurisprudencia ha rechazado, según se ha dicho antes, como fuente de legitimación.

La tesis de la Sentencia que acepta el interés (Fundamento de Derecho Sexto, párrafo final) «porque rebasando el mero interés por la legalidad, el suyo consiste más bien en que no le vuelva a ser aplicada una norma que ya antes se le aplicó» , no me resulta compartible.

No puede olvidarse que en la cuestión de ilegalidad no estamos ya en el ámbito de una impugnación indirecta, sino, en su caso, en el de una impugnación directa. Y no me resulta convincente que a una persona que no se encuentra ya en la situación en la que pudiera serla aplicada la norma cuestionada, (en cuanto que hubo una aplicación precedente resuelta de modo intangible en su favor) pueda serle reconocida legitimación en esa impugnación directa. Aceptar la legitimación en ese caso, supone tanto como aceptarla en el recurso directo a quien invocase como interés legitimador el de prevenirse de los efectos negativos de la norma para el caso en que en el futuro, sin estarlo en el presente, pudiera encontrarse en una situación fáctica en la que la norma pudiera serle aplicada. No dudo que en esa hipotética situación, según nuestra jurisprudencia, tal legitimación sería negada; y no veo por tanto por qué pudiera reconocérsela a quien, habiendo vista ya satisfecha su pretensión en el recurso indirecto, participa para el solo fin de formular alegaciones, no pretensiones, en una cuestión de ilegalidad, y a efectos de poder interponer recurso de casación contra la Sentencia dictada en tal cuestión.

No alcanzo a comprender por otra parte cómo quien carece de legitimación para el planteamiento de la cuestión de ilegalidad, cual es el caso, pueda, ello no obstante, adquirirla para la impugnación de la Sentencia que en aquella se dicte.

Entre la legitimación para interponer recurso contencioso-administrativo para la impugnación directa de una norma y la legitimación para recurrir la sentencia dictada en dicho recurso creo que existe un continuum lógico. Resulta anómalo, por el contrario, que, si en un determinado procedimiento (adviértase que con toda intención omito hablar de proceso) no existe legitimación para iniciarlo, ni para disponer de él, sin embargo se reconozca legitimación para recurrir la resolución final. Sin duda tal situación no tiene paralelo en nuestra normativa procesal, por lo que su introducción por vía interpretativa, me parece que choca con lo que considero base de la doctrina sobre legitimación.

En un paso más en el análisis de la cuestionada legitimación creo que su reconocimiento en este caso al recurrente supone abrir la posibilidad para lo que en sustancia constituye la reapertura del recurso directo contra una disposición general, cuando había vencido el plazo para ello, y cuando además, como he razonado antes, la consideración del riesgo de una futura aplicación no parte del dato inexcusable de que el así legitimado se halle en la situación fáctica en la que, en su caso, la norma pudiera serle aplicable. Sencillamente se parte de que en una situación futura, pues la actual ya está tutelada, por tanto no existente, la norma pudiera serle aplicable.

No me parece que tal posibilidad se ajuste a criterios de seguridad jurídica ( Art. 9.3 CE ) ni a la concepción jurisprudencial consolidada de la legitimación.

4) En otro orden de consideraciones, partiendo del objetivo institucional de la Cuestión de Legalidad, según lo describe la Exposición de Motivos de la LJCA (Apartado V, párrafo 6), que es el de superar los inconvenientes de la ley anterior que suscitaban las diferentes situaciones posibles de los recurso de impugnación indirecta de normas, derivadas de la «falta de una instancia unificadora, que no siempre existe» , la solución de la nueva ley «pasa por unificar la decisión judicial sobre la legalidad de las disposiciones generales en un solo órgano, el que en cada caso es competente para conocer del recurso directo contra ellas, dotando siempre a esa decisión de efecto erga omnes» .

No creo que ese texto, que considero clave hermenéutica de valor decisivo para poder establecer el sentido del silencio del procedimiento de Cuestión de Ilegalidad respecto al recurso de casación, sea compatible con la aplicación del Art. 86.1 LJCA en ese procedimiento. Según el pasaje reproducido la instancia unificadora (aunque la afirmación pueda ser un pleonasmo) deberá ser única, y no otra que el órgano competente para conocer del recurso directo, que puede no serlo el Tribunal Supremo, sino, según la disposición de que se trate, un Tribunal Superior de Justicia o la Audiencia Nacional. Si se admitiera el recurso de casación contra las sentencias dictadas en la cuestión de ilegalidad por un Tribunal Superior de Justicia o por la Audiencia Nacional, en el caso de que a uno u otra le correspondiera el conocimiento del recurso directo, la instancia unificadora dejaría de ser la que la Exposición de Motivos indica, y pasaría a serlo el Tribunal Supremo. Es más, en ese caso no sería conforme a la realidad hablar de una única instancia unificadora, sino que habrían sido dos instancias las intervinientes.

Además, si a la Sentencia dictada por la "instancia unificadora" la Exposición de Motivos la dota de efectos erga omnes , de admitir la introducción del recurso de casación, los efectos erga omnes no serían imputables a la Sentencia de la "instancia unificadora", sino a la del Tribunal Supremo.

En realidad lo que está detrás de la tesis de la Sentencia sobre la que expreso mi discrepancia, es la consideración implícita de que la Cuestión de Ilegalidad es un recurso contencioso-administrativo, lo que, como he razonado más detrás, no se adecúa ni a las expresiones de la Exposición de Motivos, que no utiliza esa denominación, sino la de "remedio técnico tendente a reforzar la seguridad jurídica" , ni al articulado de la Ley.

Por otra parte el teórico espacio lógico de sentencias dictadas en cuestiones de ilegalidad, que es en el que se suscita el problema aquí analizado, es muy reducido, lo que constituye, a mi juicio, un dato más que explica por qué el legislador no ha introducido el recurso de casación contra dichas sentencias.

En efecto, si se trata de sentencias de Tribunales Superiores de Justicia dictadas en recursos indirectos cuando dichos Tribunales tiene la competencia para el conocimiento del recurso directo, según lo dispuesto en el Art. 27.1 inciso final y 2, no se planteará cuestión de ilegalidad, luego no existirán sentencias respecto de las que pueda suscitarse el problema interpretativo que nos ocupa. Si el órgano con competencia para el conocimiento del recurso directo fuese el Tribunal Supremo, y ante él se plantease la cuestión de ilegalidad, respecto a la Sentencia dictada en ella por el Tribunal Supremo obviamente no se suscitaría la cuestión de si la sentencia puede o no ser recurrida en casación.

Serían solo los supuestos de cuestiones de ilegalidad competencia de la Audiencia Nacional los únicos respecto de los que pudiera suscitarse el problema sobre el que discurro, de si la Sentencia recurrida en ellos es o no susceptible de casación.

Creo que todas las consideraciones expuestas explican la razón por la que la Ley no ha introducido el recurso de casación contra las sentencias dictadas en cuestiones de ilegalidad.

Y al no estar establecido en la Ley dicho recurso, el interpuesto en este caso debía haberse declarado inadmisible.

En tal sentido dejo formulado mi voto particular.

Fdo. Vicente Conde Martin de Hijas

VOTO PARTICULAR

FECHA:26/06/2012

VOTO PARTICULAR , que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formula el Magistrado Excmo. Sr. Don Jesus Ernesto Peces Morate al discrepar de la decisión adoptada por el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia pronunciada el 26 de Junio de 2012 en el recurso de casación número 5538 de 2007, al que se adhieren los Magistrados Excmos. Sres. Don Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Don Manuel Campos Sanchez-Bordona, Don Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Don Emilio Frias Ponce, Don Jose Diaz Delgado, Don Eduardo Calvo Rojas y Doña Maria Isabel Perello Domenech.

Coincido sustancialmente con el encabezamiento, los antecedentes de hecho y los fundamentos jurídicos primero a octavo de la sentencia de la Sala y discrepo de lo declarado en los fundamentos jurídicos noveno a duodécimo de la misma, así como de su parte dispositiva, por entender que los motivos de casación segundo a quinto deben ser estimados y, por consiguiente, procede declarar que ha lugar al recurso de casación interpuesto con anulación de la sentencia recurrida a fin de declarar la nulidad radical de los apartados 1 a) y b) y 3 del artículo 8 de la Ordenanza de Publicidad Estática del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat, como certeramente lo consideró el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número trece de Barcelona en su sentencia de fecha 18 de octubre de 2005, pronunciada en el recurso contencioso-administrativo número 372 de 2002 , y después al plantear, con fecha 30 de noviembre de 2006, cuestión de ilegalidad ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, indebidamente desestimada, a mi parecer, por la sentencia de esta Sala de Cataluña.

Se denuncia en el segundo motivo de casación la incongruencia omisiva en que ha incurrido la sentencia recurrida porque, en definitiva, deja de examinar las muy concretas y precisas razones que tanto la entidad ahora recurrente en casación como el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de Barcelona plantearon para llegar a la conclusión de que los indicados preceptos de la referida Ordenanza municipal son nulos de pleno derecho, singularmente por contener una prohibición general de publicidad estática en todo el término municipal salvo en dos muy concretas zonas del mismo, una de las que, exactamente la calificada como Centro Direccional con clave 11, forma parte del suelo urbanizable, de donde, con toda lógica, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, que planteó la cuestión, deduce que la Ordenanza municipal de Publicidad Estática, puesta en tela de juicio, no autoriza a colocar vallas publicitarias en el suelo urbanizable, pues, de lo contrario, carecería de sentido la mención contenida en el artículo 8.1. a) de dicha Ordenanza, al permitir colocarlas en una porción determinada de ese suelo urbanizable.

Al margen de esta conclusión, que me lleva a no compartir la decisión mayoritaria de esta Sala Tercera cuando declara en su sentencia que « sí cabe en suelo urbanizable la instalación de vallas o carteleras publicitarias », lo cierto es que el Tribunal de instancia, a pesar de los exhaustivos y claros motivos por los que la recurrente y el Juez consideraron contrarios a Derecho y nulos los mentados preceptos de la Ordenanza en cuestión, se limita a transcribir las farragosas declaraciones hechas en una sentencia anterior, en la que expresó, con una generalidad impropia de un análisis fáctico, que ni « cuantitativa ni cualitativamente se pueden alcanzar las premisas y conclusiones de la parte actora habida cuenta de lo actuado en el presente proceso », que no es el seguido a instancia de la ahora recurrente, para tres párrafos más abajo declarar, como única razón de su decisión de no considerar ilegales los preceptos cuestionados, que « Y, por lo razonado con anterioridad, sin que se admita una suerte de inversión de la carga de la prueba, que debe corresponder a la parte actora cuando impugna una disposición reglamentaria y sin perjuicio de la relevancia que pueda tener la aplicación del criterio de la facilidad de prueba, debe señalarse que este tribunal sólo dispone de una prueba pericial ceñida al caso de autos que no alcanza a la dimensión de la ordenación general establecida y que imposibilita otra conclusión a la razonada precedentemente ».

Es mi opinión que este razonamiento, después de haber citado y transcrito lo declarado en otras sentencias anteriores de la propia Sala, no resiste un contraste con la jurisprudencia más tolerante con la congruencia exigible a una sentencia que resuelve una cuestión de ilegalidad tan sólida y bien fundada como la que planteó el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número trece de Barcelona.

Como la sentencia recurrida ha omitido analizar las distintas y precisas razones por las que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo consideró nulos de pleno derecho los preceptos contenidos en el artículo 8.1. a ) y b ) y 3 de la Ordenanza del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat, debería esta Sala del Tribunal Supremo examinarlas, según lo establecido en el artículo 95.2 c ) y d) de la Ley de esta Jurisdicción , de modo que, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es lo que seguidamente llevaré a cabo, no sin antes dejar constancia de que, a mi juicio, los motivos de casación tercero, cuarto y quinto, esgrimidos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , también deben prosperar, aunque, dadas las conclusiones alcanzadas una vez examinadas las cuestiones omitidas por la Sala de instancia, sea innecesario detenerse en su análisis para solucionar la cuestión de ilegalidad que nos ocupa.

Vaya por delante que comparto desde el principio al fin la tesis sostenida por el juez unipersonal que plantea la cuestión de ilegalidad, por lo que bastaría con remitirme a lo en ella dicho.

No obstante, para que no sea tachado este modo de proceder de incurso en el mismo vicio que he apreciado en la sentencia recurrida, a pesar de la notable diferencia, pues la cuestión de ilegalidad, promovida por el Juez de la primera instancia, es clarísima y rigurosamente pegada al concreto conflicto, resumiré en este voto particular las razones por las que el Juez plantea dicha cuestión de ilegalidad, que explícitamente hago mías.

Esta Sala del Tribunal Supremo, en su sentencia, afirma que el Tribunal, al resolver la cuestión de ilegalidad, explica las razones por las que no asume la tesis del Juzgado de lo contencioso-administrativo.

Hemos de convenir que esa discrepancia de la Sala de Cataluña con el Juez no puede basarse en afirmaciones tan oscuras, genéricas y de tan escasa consistencia jurídica como la de que el Decreto 917/1967 « ha caído en gran parte en desuso......por responder a presupuestos políticos y administrativos alejados de la Constitución» o aquella otra de que «este Tribunal debe concluir que la perspectiva ceñida al Decreto......no resulta procedente al tenerse que examinar el caso pues así consta en el supuesto de autos en el ejercicio de la potestad ordenadora por medio de Ordenanza de naturaleza urbanística », o, finalmente, que « no cabe apreciar la contradicción o incompatibilidad con el Decreto 917/1967 ».

Frente a tan evanescentes e inconcretas afirmaciones, el Juzgador de primera instancia, después de explicar minuciosamente la incontestable vigencia del referido Decreto, declara que « el artículo 4 del Decreto reconoce el derecho de los Ayuntamientos a aprobar Ordenanzas llamadas a completar y desarrollar la regulación básica y general contenida en aquél. Pero esa facultad no llega hasta el punto de poder establecer una regulación que rompa la lógica de la norma básica estatal, mediante el añadido de prohibiciones generales o cuasi generales exclusivamente vinculadas a la clasificación urbanística del suelo ».

Comparto de la primera a la última palabra lo que, a renglón seguido, señala el Juez de lo Contencioso-Administrativo: « Dicho en otros términos: el Decreto 917/1967 sólo permite acudir a la clasificación o calificación del suelo como instrumento delimitador del ámbito de aplicación de las prohibiciones establecidas mediante Ordenanza, siempre y cuando esa técnica se haya puesto al servicio de objetivos muy precisos, fundados específicamente en alguno de los valores, fines, límites, prohibiciones o restricciones que se contemplan en las letras a) a h) del artículo 2; en los artículos 3,4,9 y 10; o en las prohibiciones o limitaciones específicas instauradas por la legislación reguladora de los diferentes sectores de acción pública », discurso que se cierra con la siguiente reserva: « Dicho todo ello, como es natural, dejando a salvo la posibilidad de introducir, en el estatuto jurídico de la propiedad inmobiliaria, previsiones relativas a los usos publicitarios, a través de los Planes urbanísticos correspondientes, lo que no es el caso ».

Constituye también un argumento, que refuerza la referida tesis acerca de la ilegalidad de los preceptos de la Ordenanza municipal cuestionados, el contraste que con la Ley sectorial autonómica 9/2000, de 7 de julio, sobre publicidad dinámica, realiza el Juez de lo Contencioso-Administrativo.

Con buen sentido, el referido Juez califica el régimen de prohibiciones y restricciones contenido en esa Ley de tributario del esquema del Decreto 917/1967, en el que, después de una relación de prohibiciones, se establece la posibilidad de que los Ayuntamientos, mediante Ordenanza, puedan prohibir o limitar la publicidad dinámica « en los casos que afecte deforma relevante a los intereses públicos generales o locales, o puedan perjudicar los intereses de los consumidores ».

De esta norma, equivalente por su analogía con la Ordenanza de Publicidad Estática, deduce el Juez, con toda lógica, que ese carácter « relevante » de los intereses para prohibir o limitar la publicidad implica la carga para el Ayuntamiento de identificar esos intereses y justificar su carácter relevante , para poner de relieve lo razonable de las medidas restrictivas elegidas para preservar dichos intereses, a pesar de lo cual nada de ello fue acreditado por el Ayuntamiento, pues en el expediente administrativo para la aprobación de la Ordenanza no se contiene memoria alguna ni documento del que puedan inferirse intereses públicos relevantes en los que fundar las restricciones impuestas a la publicidad mediante vallas o carteleras en todo el suelo urbano y no urbanizable.

El dictamen e informe, que aparecen en el expediente, se limitan a aludir a la adecuada protección del paisaje urbano y a criterios de preservación del entorno natural, que, con toda propiedad, el Juez califica de « tópicos ».

La ausencia de cualquier información o referencia respecto del trabajo de la comisión redactora o de lo opinado por la informante es un elemento más para reforzar la convicción de que las medidas extraordinariamente restrictivas para la publicidad estática están huérfanas de justificación objetiva y razonable.

Agudamente, el Juez que plantea la cuestión de ilegalidad ha observado que en los artículos 15 a 19 de la Ordenanza se permite la instalación de banderas y banderolas publicitarias en suelo urbano, que desmonta la única razón pretextada para impedir la saturación de elementos publicitarios en dicho suelo, cual es proteger adecuadamente el paisaje urbano y la calidad de vida en el mismo.

Señala el Juez que el hecho de que éstos sean elementos de escasa consistencia y duración no empece para que la dinámica propia de la actividad publicitaria pueda propiciar su presencia constante y masiva en el medio urbano, incidiendo de forma relevante desde una perspectiva estética y ambiental.

Otro tanto sucede con las pancartas, aunque se limite el mensaje a la publicidad sobre acontecimientos de interés público, dada la indeterminación del concepto, que no cabe circunscribir a la actividad de los poderes públicos (artículo 18 de la Ordenanza).

Si de lo que se trata es de limitar las barreras que distraen o alejan al ciudadano de su entorno natural o que tienden a desfigurarlo, lo de menos es el mensaje de los elementos publicitarios o la naturaleza pública o privada de sus autores o promotores.

Los efectos antiestéticos y distorsionadores de las pancartas tendidas sobre las vías públicas del casco urbano de un municipio pueden estar relacionadas con el mensaje y los signos publicitarios, pero mucho más con los efectos producidos por el número y disposición de los elementos de soporte, sobre todo cuando, como es el caso, la Ordenanza no establece límites cuantitativos al respecto.

Una muestra más de la incongruencia o irrazonabilidad de los preceptos cuestionados la suministra el régimen de publicidad al que se hallan sometidos los elementos integrantes del mobiliario urbano, radicados en cualquier clase de suelo (artículo 5.3), sean o no de titularidad municipal (artículo 2), cuyo número y dimensiones la Ordenanza no limita, de tal suerte que el desarrollo presente y futuro de este tipo de elementos podría desembocar en la existencia de un número considerable de soportes aptos para la publicidad de todo tipo, de modo que no se requieren muchos esfuerzos para comprender que nada impide que los kioscos o las marquesinas de los autobuses puedan albergar una estructura capaz de integrar anuncios publicitarios de características análogas o idénticas a las de una valla o cartelera, con lo que los valores sucintamente enunciados en el expediente de aprobación de la Ordenanza, que, según el Ayuntamiento, justificarían la prohibición de vallas o carteleras en todo el suelo urbano sin excepción, quedan seriamente comprometidos por una publicidad que la Ordenanza permite realizar a través de elementos del mobiliario urbano; régimen de permisividad que aparece especialmente diseñado para garantizar de forma más o menos ostensible el dominio sobre la actividad publicitaria privada por la Administración titular del demanio o servicio que devienen necesariamente como soporte de los correspondientes medios de publicidad.

Todas las contradicciones descritas abundan en el carácter irrazonable de las prohibiciones, objeto de la cuestión de ilegalidad, y resaltan la desproporción de las mismas a la vista de un régimen de permisividad instrumentado a través de otros cauces, que puede resultar tanto o más lesivo para los bienes jurídicos que se dicen proteger.

A ello se une el hecho, denunciado desde la negativa municipal a permitir ubicar vallas publicitarias en el suelo urbano industrial propiedad de la recurrente, de que de las dos restringidas zonas en las que se permite publicidad mediante carteleras, en una de ellas, constituida por terrenos de titularidad municipal, el Ayuntamiento tiene otorgada una licencia de ocupación temporal y exclusiva desde 1992 a una empresa por el precio de 112.255,20 euros, que se viene prorrogando desde aquella fecha sin concurso público, como se acredita mediante la certificación de la Secretaría del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat de fecha 28 de mayo de 2004, remitida al Juzgado y a la que la sentencia recurrida ni alude.

Lo expuesto en los precedentes apartados no sólo evidencia la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida sino que es razón suficiente, según indicamos, para estimar los motivos de casación tercero, cuarto y quinto, en los que se invoca la infracción de las artículos 9.3 , 103.1 y 106.1 de la Constitución , 25.2 y 3 y 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , y 51 de la Ley 30/1992 , en cuanto tratan de preservar los principios de competencia, jerarquía normativa, reserva de ley, interdicción de la arbitrariedad y principios derivados de éste, como los de proporcionalidad, congruencia con los fines justificativos de la intervención y menor onerosidad para los administrados, así como la vulneración del derecho de propiedad y la libertad de empresa, reconocidos en los artículos 33 y 38 de la propia Constitución .

Como apunta el Juez al sostener la ilegalidad de los apartados 1, a) y b) y 3 del artículo 8 de la Ordenanza de Publicidad Estática del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat, esta decisión no prejuzga la eventualidad de que, mediante una Ordenanza municipal, se puedan establecer restricciones a la publicidad estática, sino que lo se requiere es que su ordenación sea razonable, congruente y proporcionada, a través de un procedimiento transparente, en el que se pongan de relieve, con un mínimo de consistencia y singularidad, los motivos y fines relevantes que justifiquen soluciones tan drásticas y restrictivas de derechos.

Lo hasta aquí expuesto es, a nuestro juicio y con el mayor respeto a la Sala, razón suficiente no sólo para declarar que ha lugar al recurso de casación interpuesto, con anulación de la sentencia recurrida, sino también para estimar la cuestión de ilegalidad promovida en los autos número 372 de 2002 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 13 de Barcelona , y, por consiguiente, para no hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia ni en este recurso de casación, conforme a lo establecido concordadamente en los artículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , decisión que deberá mandarse publicar en el mismo periódico oficial en el que lo fue la disposición declarada nula.

Por todo ello la sentencia debería contener la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS: Que, rechazando la causa de inadmisibilidad alegada, con estimación de los motivos de casación segundo, tercero, cuarto y quinto e inadmitido el primero, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de la entidad mercantil Sistemas e Imagen Publicitaria S.L., contra la sentencia pronunciada, con fecha 17 de septiembre de 2007, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en los autos número 775 de 2006 , la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que estimamos la cuestión de ilegalidad promovida en los autos número 372 de 2002 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de Barcelona, y por ello declaramos radicalmente nulos, al ser contrarios a Derecho, los apartados 1.a) y b) y 3 del artículo 8 de la Ordenanza de Publicidad Estática aprobada por el Ayuntamiento de El Prat de Llobregat el 6 de febrero de 2002 (B. O. P. nº 47, de 23 de febrero de 2002, páginas 43 a 47), así como, por conexidad, el plan escala 1/12.000, que aparece en el página 47 del Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 23 de febrero de 2002, que refleja la situación de los espacios definidos por las letras a) y b) del artículo 8.1 de la indicada Ordenanza municipal, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia y en este recurso de casación, mandándose publicar esta parte dispositiva y los preceptos declarados nulos en el mismo periódico oficial en el que éstos lo fueron en su día.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

Fdo. Jesus Ernesto Peces Morate Fdo. Mariano de Oro-Pulido y Lopez Fdo. Jorge Rodriguez-Zapata Perez

Fdo. Manuel Campos Sanchez-Bordona Fdo. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Fdo. Emilio Frias Ponce

Fdo. Jose Diaz Delgado Fdo. Eduardo Calvo Rojas Fdo. Maria Isabel Perello Domenech

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.

Las sentencias dictadas por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia resolviendo una cuestión de ilegalidad planteada por un Juzgado, como es el caso, no son recurribles en casación, pese a no ser éste el inicial criterio establecido por este Tribunal Supremo en las suyas de 20 de septiembre de 2007 y 22 de marzo de 2012 .

Cuando confluyen las dos circunstancias que por definición están presentes en ese supuesto, es decir, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo sea competente para enjuiciar el "acto" que hizo aplicación de la norma indirectamente impugnada, y que la Sala del Tribunal Superior de Justicia lo sea para conocer de su impugnación directa, se opone a la admisión de aquel recurso de casación el "sistema" mismo de la Ley de la Jurisdicción, pues éste, en lo que ahora importa, descansa en una triple previsión normativa: Una, expresada en su art. 81.2.d), en el que se dispone que las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo que resuelvan impugnaciones indirectas de disposiciones generales serán siempre susceptibles de apelación. Otra, deducida de una recta interpretación del inciso último del art. 27.2 , consistente en que la Sala de lo Contencioso-Administrativo, al conocer de ese recurso de apelación, debe, cualquiera que fuera la cuestión planteada por el apelante, declarar la validez o nulidad de la norma que fue indirectamente impugnada. Y una tercera, reflejada en el art. 86, pues éste no admite el recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación, cualquiera que sea el objeto sobre el que hayan decidido.

Si ello es así, aquella posibilidad que niego del recurso de casación, sólo surge, aparentemente, cuando la Sala del Tribunal Superior de Justicia no ha podido conocer en apelación, por no haberse interpuesto ésta, sobre la validez o nulidad de la norma que el Juzgado sí consideró nula. Surge sólo cuando planteada por ello la cuestión de ilegalidad, dicta sentencia resolviendo ésta.

Pero esta sentencia, si alguna comparación ha de hacerse, no equivale a una dictada en "única instancia", sino, más bien, a una recaída en "segunda instancia". Al igual que ocurre en ésta, cuando la Sala dicta la que resuelve la cuestión de ilegalidad, se produce una intervención sucesiva de dos órganos judiciales, en la que el segundo, superior en grado al primero, enjuicia el mismo tema o cuestión del que conoció éste.

Aún más importante que esa comparación, es la idea de que esa intervención de esos dos órganos judiciales debe hacer innecesaria la de un tercero, impropia en aquel "sistema" y no requerida por la propia Ley cuando lo mismo que subyace en la cuestión de ilegalidad, de la misma trascendencia general, se decide en la sentencia de apelación.

Un criterio distinto, como es el sostenido en la sentencia de la que disiento, abre la vía a una decisión de la parte discrepante con la sentencia del Juzgado de muy difícil amparo o de muy difícil justificación. A una decisión de no ejercitar el remedio que la Ley le otorga (el recurso de apelación), para eludir así, o intentarlo, que sea el órgano de apelación el que siente el criterio definitivo. Abre la vía a una decisión no igual pero sí próxima a las que se adoptan en fraude de ley.

Amén de ello, coadyuva a la conclusión de que aquellas sentencias no son recurribles en casación, el tenor de una de las normas incluidas en el procedimiento especial que regula la Ley de la Jurisdicción para resolver la cuestión de ilegalidad. Me refiero en concreto al inciso último del art. 123.2 , que ordena no admitir la personación de las que llama partes si lo pretenden hacer una vez transcurrido el plazo de quince días otorgado al ser emplazadas. Quien ostenta interés legítimo para ser parte, puede personarse en cualquier momento, soportando como único gravamen derivado de una personación tardía el de la pérdida de los trámites precluidos (inciso segundo del art. 50.3). En cambio, aquel último inciso prohíbe la personación tardía, lo que acarrea, por ejemplo, que si el Tribunal que conoce de la cuestión de ilegalidad acordara aquello que prevé el art. 125.3, el no personado en plazo, aunque hubiera intentado hacerlo posteriormente, no será oído sobre lo que muestre el expediente de elaboración de la disposición general cuestionada, reclamado en ese trámite, o sobre el resultado de la prueba acordada y practicada ahí para mejor proveer. Difícilmente cabe sostener que quien así es tratado sea parte en sentido procesal estricto, de donde cabe derivar, también, que las alegaciones que puede hacer en aquel procedimiento especial si se persona en plazo, no tengan la naturaleza jurídico-procesal de escritos de parte en los que se formaliza una pretensión propiamente dicha, y sí, más bien, la de meros elementos de juicio que coadyuvan a la decisión del Tribunal. Que la Ley las denomine "partes" no significa que lo sean en ese procedimiento especial, sino en el proceso que terminó por sentencia firme en el que sí lo fueron, en efecto.

Fdo. D. Segundo Menendez Perez Fdo. D. Jose Manuel Sieira Miguez

Fdo. D. Ricardo Enriquez Sancho Fdo. D. Angel Aguallo Aviles

Fdo. Maria del Pilar Teso Gamella Fdo. D. Antonio Marti Garcia

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

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VOTO PARTICULAR

FECHA:26/06/2012

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON Oscar Gonzalez Gonzalez a la Sentencia de fecha 26 de junio de 2012, dictada en el Recurso de Casación nº 5538/2007.

Me adhiero al voto particular formulado por mi compañero Segundo Menendez Perez, cuyos razonamientos hago míos, y en cuyo apoyo quiero añadir una causa más que a mi juicio hubiera llevado a la inadmisión de la casación.

Estoy de acuerdo con la afirmación que se hace en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia, en cuanto considera relevante, el que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia no haya resuelto sobre la legalidad de la norma cuestionada, incumpliendo un mandato legal, que la propia sentencia se preocupa de analizar en el Fundamento Jurídico Tercero, último párrafo.

Sin embargo, discrepo de la conclusión que se obtiene en el Fundamento Jurídico Quinto, al considerar que esa incorrección no puede ser decisiva para la inadmisión del recurso de casación, " porque la incorrección no es imputable a la parte recurrente, que vio abierta la posibilidad de que la Sala de instancia se pronunciara finalmente sobre la validez o nulidad de aquel precepto de la Ordenanza cuando la sentencia de apelación ordenó que el Juzgado planteara la cuestión de ilegalidad ".

Lo primero que tiene que hacer un órgano judicial cuando se le somete un asunto determinado es examinar su propia competencia para conocerlo desde todos sus ámbitos, tanto territorial, jerárquica o material, de tal forma que si llega al convencimiento de que el litigio no le compete, debe declararlo así, incluso de oficio, ya que la competencia es cuestión de orden público.

En el caso presente, a través de un cauce inadecuado se ha llegado a una sentencia dictada por un órgano judicial, que no habría tenido oportunidad de emitirla si el devenir del proceso hubiera sido el correcto, ya que materialmente, el Tribunal de apelación tendría que haber declarado en segunda instancia legal o ilegal la norma, y contra su decisión no cabría recurso de casación.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia de la que discrepo se ha extralimitado en su competencia al resolver una cuestión sobre la que materialmente no tiene atribuciones.

No debemos olvidar, que si bien, el art. 123.1 de la Constitución le confiere la condición de órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, el 152.1 configura a los Tribunales Superiores de Justicia como el órgano que culmina en el ámbito de cada Comunidad Autónoma la organización judicial. Y si bien es cierto, que en los casos señalados en las leyes procesales, cabe que el primero conozca de determinados recursos entablados contra las sentencias dictadas en primera instancia por los segundos, no puede, a través de una vía artificialmente creada, soslayarse el reparto competencial definido en nuestra Carta Magna, y resolver sobre una materia que en circunstancias normales y por el cauce adecuado no tendría que haber resuelto.

El razonamiento dado en la sentencia para eludir la inadmisión de la casación por incompetencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo no lo considero acertado, pues cualquiera que fuera el origen de la que denomina "incorrección", ya imputable al órgano judicial "a quo", o a la propia parte, constituye un defecto de tal naturaleza que sólo podía ser subsanado mediante la inadmisión de la casación por incompetencia de esta Sala para decidirla.

Fdo. Oscar Gonzalez Gonzalez

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

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VOTO PARTICULAR

FECHA:26/06/2012

VOTO PARTICULAR QUE AL AMPARO DEL ART. 260.1 LOPJ FORMULA EL EXCMO. MAGISTRADO DON Vicente Conde Martin de Hijas A LA SENTENCIA

Manifestando de partida mi respeto personal hacía los compañeros que con sus votos han compuesto la mayoría sobre la que se asienta la sentencia, haciendo uso de la facultad establecida en el Art. 260.1 LOPJ , expreso mi criterio discrepante de aquella en los dos extremos atinentes a la admisibilidad del Recurso de Casación contra las sentencias dictadas en las Cuestiones de Ilegalidad y la legitimación reconocida para ello en este caso al recurrente, cuestiones que en realidad tienen, según trataré de razonar una íntima conexión.

Para decirlo desde el principio, creo que ni cabe recurso de casación en el procedimiento especial de Cuestión de Ilegalidad, ni existe en tal procedimiento parte procesal legitimada para su posible interposición.

1) Empiezo reconociendo que la Sentencia de la que discrepo refleja con pulcritud el que fue parecer mayoritario de la Sala, y a su vez la Sentencia resuelve las dos cuestiones a que me acabo de referir, ateniéndose a la jurisprudencia precedente de algunas Secciones de esta Sala. Por ello, al manifestar mi opinión discrepante, la diana de mi crítica la sitúo no solo en la actual Sentencia, sino, por encima de ella, en la jurisprudencia precedente a que la Sentencia se atiene.

2) Cuando se plantea si en el procedimiento de la Cuestión de Ilegalidad cabe, o no, el recurso de casación, la correcta actitud hermenéutica de partida creo que debe ser la elemental de comprobar si la Ley rectora de esta Jurisdicción (Ley 29/1988) lo establece o no.

Parto de que, en mi opinión, no caben más recursos que los que la Ley establece, y por tanto este hito inicial me parece inexcusable.

Para ello no considero aceptable la actitud (en la que creo que incurre la jurisprudencia precedente, seguida por la Sentencia actual), de dar por sentada la existencia del recurso de casación, por establecerlo así el art. 86.1 LJCA , actitud que, invirtiendo los términos del que, a mi juicio, debe ser el problema, centra el discurso en si, dado lo dicho en aquel precepto, el recurso está excluido o no en el procedimiento especial.

Comenzando, pues, en el interrogante que he indicado, creo que la búsqueda debe llevarnos de modo inmediato al examen de la sistemática de la Ley, toma de postura que no responde ni mucho menos a una actitud de vacío o superficial formalismo, ni un tosco expediente de localización geométrica, ni de desconocimiento de la doctrina constitucional contraria al formalismo excesivo, sino a un propósito de riguroso planteamiento de racionalidad jurídica. La distribución sistemática de los contenidos de la Ley no es algo caprichoso o carente de sentido, sino que obedece en si misma a un designio ordenador, y es por ello un eje de construcción del ordenamiento jurídico en cuanto sistema.

Pues bien, debe advertirse que la LJCA de 1998 (difiriendo en este sentido de la sistemática de la de 1956) ordena en sendos Títulos separados, respectivamente en el Título IV el "Procedimiento contencioso-administrativo", en el Titulo V "Procedimientos especiales", y en el Título VI las "Disposiciones comunes a los Títulos IV y V", los distintos contenidos normativos.

En una primera reflexión del sentido de esa sistemática parece lógico entender que, si existe un Título VI "Disposiciones comunes a los Títulos IV y V", ello supone que las disposiciones no contenidas en ese título no son comunes. O en otros términos, que las disposiciones de cada uno de los otros dos tienen como marco de aplicación, como contexto, el del título en que se incluyen, y no pueden extenderse de principio al otro. Si así fuera, pasarían a constituirse en disposiciones comunes a los dos, lo que privaría de sentido lógico jurídico a la nominación del Título VI o al menos chocaría con ella. Ello, naturalmente, salvo la existencia de remisiones expresas de preceptos contenidos en un título al otro.

Establecer el contexto de una disposiciones a la hora de examinar su alcance (y con ello me refiero al del art. 86.1 LJCA , sobre el que luego volveré), no es una distracción geométrica, sino atender a un elemento jurídico sustancial impuesto por el art. 3.1 del Código Civil .

Creo que este planteamiento de partida contradice lo que creo que es petición de principio, implícita, de la jurisprudencia que se ha ido asentando, confirmada por la Sentencia de la que disiento, de que el recurso de casación (regulado en la Sección Tercera del Capitulo III -"Recursos contra las resoluciones procesales") tiene como ámbito de referencia inicial todas las sentencias dictadas en única instancia por los Tribunales Superiores de Justicia o por la Audiencia Nacional, salvo exclusión expresa, abarcando así de partida a los procedimiento especiales.

Frente a ese planteamiento entiendo que, cuando el Art. 86.1 de la LJCA dice que «Las sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia serán susceptibles de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo» , dicho precepto tiene su límite aplicativo (elemento contextual) en el Titulo IV, y no se extiende de principio a los procedimientos del Título V.

No creo, pues, que pueda tomarse como base normativa de partida el art. 86.1 precitado, de forma que el mismo por si solo determine la existencia del recurso de casación en el procedimiento especial de "Cuestión de Ilegalidad", regulado en el Capítulo II del Título V de la Ley.

Tal cuestión habrá de resolverse acudiendo directamente y de modo inmediato a dicho capítulo, que contiene, a mi juicio, una regulación plenaria y completa del procedimiento especial citado. Y es el caso que la lectura de dicho Capítulo pone de manifiesto que en él no se hace referencia alguna al recurso de casación.

Contrasta el silencio al respecto con la regulación de otro procedimiento especial: el del Capítulo Primero del Titulo V ("Procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona", en cuyo Art. 114.1 existe una remisión expresa a las "normas generales de la presente ley",) (« Art. 14.1. El procedimiento de amparo judicial de las libertades y derechos, previsto en el artículo 53 de la Constitución Española , se regirá, en el orden contencioso-administrativo, por lo dispuesto en este capítulo y, en lo no previsto en él, por las normas generales de la presente Ley» ), que no tiene paralelo con disposición genérica similar en el Capítulo II "Cuestión de ilegalidad".

En la economía global de la Ley el hecho de que respecto a un procedimiento exista tal remisión y en el otro no, creo que supone un elemento sistemático de interpretación no despreciable.

Y menos en el punto concreto sobre el que discurro, de la posible extensión de principio de la normativa general rectora del recurso de casación al procedimiento especial de Cuestión de Ilegalidad, cuando además en el propio capítulo existen remisiones concretas a determinados preceptos contenidos en otros títulos. Así el art. 126.2 contiene remisiones expresas a los arts. 33.3, 66, 70, 71.1.a), 71.2, 72.2 y 73, que carecerían de sentido, si se partiese del hecho de que las normas generales del Titulo IV ("Procedimiento contencioso-administrativo") , y entre ellas, por tanto, las rectoras del recurso de casación (Sección Tercera, del Capítulo III del Título IV) son en principio aplicables en el procedimiento especial sobre el que discurro.

Llama poderosamente la atención que, si la ley ha considerado necesarias las remisiones referidas, no haga lo propio con algo tan significativo en la ordenación del procedimiento, como es, en su caso, la determinación del recurso procedente contra la sentencia.

No creo que sea una interpretación abusiva del silencio, la de que, si no existe tal remisión, es porque en la regulación del procedimiento especial no se establece la posibilidad de recurso contra la sentencia que se dicte en él, porque el legislador así lo ha ordenado.

No se me oculta que los términos de mi discurso parten de un reconocimiento apriorístico de racionalidad de la ley, que lamentablemente en muchas ocasiones es para el interprete más un desideratum que un dato de comprobable constatación.

Como intérprete de la ley creo que no debo despreciar actitudes de realismo jurídico, cuando los contenidos de la ley o sus silencios, conducen en ocasiones a situaciones sin salida. En tales casos no dudo que el intérprete de la ley deba sacrificar el criterio objetivo de la pureza sistemática, para buscar la solución adecuada.

Pero no considero que en este caso el silencio de la regulación del procedimiento especial de la "Cuestión de Ilegalidad" respecto al recurso de casación constituya una de esas situaciones de defecto técnico de la Ley, que, so pena de desembocar en situaciones insolubles, reclamen del intérprete soluciones de realismo jurídico por encima de la sistemática de la ley.

Aún apelando a ese realismo a efectos diálecticos, no creo que exista una razón superior o externa a la concreta regulación del procedimiento especial analizado, que permita dar por sentado que en ese procedimiento sea necesaria la existencia del recurso de casación, y que sin él la regulación pueda desembocar en una situación insoluble.

Para admitirlo, considero necesario que se demostrase, en su caso, cuál fuera la situación de necesidad jurídica que exigiese dar por sentada la existencia de tal recurso.

Y como tal demostración ni consta en la sentencia, ni en la jurisprudencia que se aplica, es por lo que creo que el silencio de la Ley al respecto no puede tener otro sentido jurídico que el de que la Ley no ha establecido el recurso de casación en el procedimiento especial; y que ello no puede considerarse un defecto técnico de la Ley, que el intérprete deba solucionar por vía interpretativa. Sencillamente, el recurso de casación no existe en la "Cuestión de Ilegalidad", a mi juicio, porque el legislador no lo ha querido establecer.

Esa opción legislativa no es, en mi criterio, un olvido que el interprete deba subsanar, sino que puede explicarse perfectamente desde consideraciones más sustanciales que las de índole sistemática hasta aquí expuestas.

3) En efecto, incluir la Sentencia de la Cuestión de Ilegalidad en el supuesto general del art. 86.1 LJCA , implica dar por sentado que la índole de aquella sentencia no se diferencia de las demás, prescindiendo de la singularidad del procedimiento especial en que se dictase.

A mi juicio ello implica la asimilación acrítica de la Cuestión de Ilegalidad con el recurso contencioso-administrativo general, del que aquella se diferencia en rasgos muy significativos.

La Cuestión de Ilegalidad constituye una novedad muy relevante de la Ley 29/1988, establecida, como se explica en la Exposición de Motivos de la Ley (Apartado V. "Objetivos del recurso", párrafos 6 y 7), para solucionar los inconvenientes del recurso indirecto, que suscitaba la ley precedente.

Es significativo que ni en dicha Exposición, ni en precepto alguno del articulado de la Ley, se califique la Cuestión de Ilegalidad como recurso contencioso-administrativo, que es clave conceptual de toda la ordenación del título IV de la Ley.

La Exposición de Motivos en el párrafo séptimo del apartado V, dice en relación con la Cuestión de Ilegalidad:

La regulación de este procedimiento ha tenido en cuenta la experiencia de la cuestión de inconstitucionalidad prevista por el artículo 163 de la Constitución y se inspira parcialmente en su mecánica; las analogías acaban aquí. La cuestión de ilegalidad no tiene otro significado que el de un remedio técnico tendente a reforzar la seguridad jurídica , [subrayado mío, evidentemente] que no impide el enjuiciamiento de las normas por el Juez o Tribunal competente para decidir sobre la legalidad del acto aplicativo del reglamento cuya ilegalidad se aduce, pero que pretende alcanzar una decisión unitaria a todo eventual pronunciamiento indirecto sobre su validez

.

Remedio técnico y recurso contencioso-administrativo no son, obviamente, conceptos intercambiables; y que el legislador utilice la primera calificación, no sólo me parece preñado de significado jurídico, sino que además creo que responde a la singularidad del procedimiento, en el que, según su regulación legal, no me parece posible hablar de parte recurrente, con lo que entro a la vez en la exposición de mi discrepancia sobre el segundo de los elementos a que aludí al principio.

El tal remedio técnico es un procedimiento de oficio, que no sirve a un fin de tutela de un interés legítimo de una parte propiamente tal.

Sin trastocar conceptos procesales consolidados en la jurisprudencia y en la doctrina difícilmente podría calificarse de parte recurrente a un órgano jurisdiccional, que es el que, según lo dispuesto en los arts. 27.1 y 123.1 LJCA , planteará la cuestión de ilegalidad.

La cuestión de ilegalidad no se integra en unidad procesal con el recurso indirecto, sino que es algo diferenciado de él, que tiene en sí mismo su propia sustantividad. En ese aspecto su mecánica, como dice la Exposición de Motivos, se inspira en la cuestión de inconstitucionalidad, en la que es claro que las partes del proceso del que surge la cuestión carecen de legitimación para plantearla, ni para exigir del órgano jurisdiccional que la plantee. Es abrumadora al respecto la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Puede citarse al respecto, por limitarnos a una sola, la STC 26/2004 de 26 de enero (F.J. 2, in fine y las que allí se citan:

...en lo relativo al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, este Tribunal ha reiterado que suscitar la cuestión de inconstitucionalidad es una prerrogativa exclusiva e irrevisable del órgano judicial, el cual por el mero hecho de no plantearla y de aplicar la Ley que, en contra de la opinión del justiciable, no estima inconstitucional, no lesiona, en principio, derecho fundamental alguno de éste (entre las últimas, SSTC 58/2004, de 19 de abril [ RTC 2004\58] , F. 10 ; 173/2002, de 6 de octubre [ RTC 2002\173] , F. 5 , o 33/2001, de 12 de febrero [ RTC 2001\33] , F. 5). De hecho, el Pleno de este Tribunal ya señaló en la STC 119/1998, de 4 de junio ( RTC 1998\119) que «[no resulta posible plantear a este Tribunal, mediante la alegación del art. 24 de la Constitución , el control sobre la decisión que los Jueces adopten al respecto, o el no uso por éstos de la facultad que les atribuye el art. 163 de la Constitución » [ SSTC 67/1988 ( RTC 1988\67) , fundamento jurídico 7 , y 159/1997 ( RTC 1997\159) , fundamento jurídico 5 a)]» (F. 6).»

Es aplicable, mutatis mutandis, respecto de la cuestión de ilegalidad lo que respecto de la cuestión de inconstitucionalidad tiene dicho el TC

La disimilitud entre el recurso contencioso-administrativo y el procedimiento especial de Cuestión de Ilegalidad es tan señalada, que no alcanzo a comprender cómo nuestra jurisprudencia haya podido dar por sentada la proyección del recurso de casación, previsto para la Sentencia dictada en el primero, a la Sentencia dictada en el segundo, sin haberse comprometido previamente a una reflexión sobre qué sea la cuestión de ilegalidad.

A mi juicio ésta, como no lo es la cuestión de inconstitucionalidad, no es un proceso para la satisfacción de pretensiones de parte. Solo una apreciación superficial, de lo dispuesto en el art. 123.2 («2. En este auto se acordará emplazar a las partes para que, en el plazo de quince días, puedan comparecer y formular alegaciones ante el Tribunal competente para fallar la cuestión. Transcurrido este plazo, no se admitirá la personación.» ) puede llevar a aceptar acríticamente que la expresión utilizada confiera en rigor la condición técnica de parte de un proceso a los emplazados. Es necesario apartarse de conceptos procesales, asentados en jurisprudencia consolidada y en la doctrina, para poder atribuir la condición de parte a unas personas que ni tienen legalmente reconocida la posibilidad de iniciar el procedimiento, ni su presencia en él es condicionante de su existencia, como lo demuestra dicho art. 123.2 in fin e («Transcurrido este plazo no se admitirá la personación »), ni tienen reconocida en la ley la posibilidad de formular pretensiones , sino solo la de formular alegaciones que es algo diferente.

La condición procesal de parte en el recurso contencioso-administrativo, la legitimación para serlo, viene ligada a la titularidad de un derecho de interés legítimo. El Art. 19 LJCA dispone:

Art.19.1. Están legitimadas ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo:

a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten derecho o interés legítimo...

.

A su vez el Art. 10 de la LEC dispone:

Art. 10. Condición procesal de parte procesal legítima.- Serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en el juicio como titulares de la relación jurídica en objeto litigioso...

Nuestra jurisprudencia consolidada con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional, (por todas Sentencia de 16 de diciembre de 2002 - Sección Tercera . Recurso nº 486/2001, Fundamento de Derecho Segundo; y Sentencia de 20 de marzo de 2012 - Sección Cuarta. Recurso nº 415/2010. Fundamento de Derecho Cuarto) ha venido negando el puro interés por la legalidad en cuanto eventual interés legítimo, soporte de legitimación. Y a su vez en el caso de legitimación para la impugnación de disposiciones generales, bien en recurso directo o en el de impugnación indirecta de normas, se ha exigido siempre la incidencia de la norma cuestionada en la esfera jurídica del recurrente e incidencia actual y no de carácter puramente preventivo o hipotético.

En el caso de la impugnación indirecta de norma el interés que la legitima queda satisfecho, cuando la sentencia firme del recurso contencioso-administrativo se ha pronunciado sobre la cuestión, afirmando o negando la validez de la norma impugnada, y en función de ello ha resuelto sobre la validez del acto aplicativo. Con razón reforzada ese interés legitimador ha quedado satisfecho en el caso de estimación del recurso. Y esa solución resulta intangible, sea cual sea el resultado de la cuestión de legalidad (Art 126.5: «La sentencia que resuelva la cuestión de ilegalidad no afectará a la situación jurídica concreta derivada de la Sentencia dictada por el Juez o Tribunal que planteó aquella» ).

Con esa garantía no se alcanza a comprender cuál pueda ser el interés del que, habiendo visto tutelado, y por ello satisfecho su interés legítimo en el recurso indirecto, interviene luego en el procedimiento especial de cuestión de ilegalidad, como no fuera el de pura defensa de la legalidad, que nuestra jurisprudencia ha rechazado, según se ha dicho antes, como fuente de legitimación.

La tesis de la Sentencia que acepta el interés (Fundamento de Derecho Sexto, párrafo final) «porque rebasando el mero interés por la legalidad, el suyo consiste más bien en que no le vuelva a ser aplicada una norma que ya antes se le aplicó» , no me resulta compartible.

No puede olvidarse que en la cuestión de ilegalidad no estamos ya en el ámbito de una impugnación indirecta, sino, en su caso, en el de una impugnación directa. Y no me resulta convincente que a una persona que no se encuentra ya en la situación en la que pudiera serla aplicada la norma cuestionada, (en cuanto que hubo una aplicación precedente resuelta de modo intangible en su favor) pueda serle reconocida legitimación en esa impugnación directa. Aceptar la legitimación en ese caso, supone tanto como aceptarla en el recurso directo a quien invocase como interés legitimador el de prevenirse de los efectos negativos de la norma para el caso en que en el futuro, sin estarlo en el presente, pudiera encontrarse en una situación fáctica en la que la norma pudiera serle aplicada. No dudo que en esa hipotética situación, según nuestra jurisprudencia, tal legitimación sería negada; y no veo por tanto por qué pudiera reconocérsela a quien, habiendo vista ya satisfecha su pretensión en el recurso indirecto, participa para el solo fin de formular alegaciones, no pretensiones, en una cuestión de ilegalidad, y a efectos de poder interponer recurso de casación contra la Sentencia dictada en tal cuestión.

No alcanzo a comprender por otra parte cómo quien carece de legitimación para el planteamiento de la cuestión de ilegalidad, cual es el caso, pueda, ello no obstante, adquirirla para la impugnación de la Sentencia que en aquella se dicte.

Entre la legitimación para interponer recurso contencioso-administrativo para la impugnación directa de una norma y la legitimación para recurrir la sentencia dictada en dicho recurso creo que existe un continuum lógico. Resulta anómalo, por el contrario, que, si en un determinado procedimiento (adviértase que con toda intención omito hablar de proceso) no existe legitimación para iniciarlo, ni para disponer de él, sin embargo se reconozca legitimación para recurrir la resolución final. Sin duda tal situación no tiene paralelo en nuestra normativa procesal, por lo que su introducción por vía interpretativa, me parece que choca con lo que considero base de la doctrina sobre legitimación.

En un paso más en el análisis de la cuestionada legitimación creo que su reconocimiento en este caso al recurrente supone abrir la posibilidad para lo que en sustancia constituye la reapertura del recurso directo contra una disposición general, cuando había vencido el plazo para ello, y cuando además, como he razonado antes, la consideración del riesgo de una futura aplicación no parte del dato inexcusable de que el así legitimado se halle en la situación fáctica en la que, en su caso, la norma pudiera serle aplicable. Sencillamente se parte de que en una situación futura, pues la actual ya está tutelada, por tanto no existente, la norma pudiera serle aplicable.

No me parece que tal posibilidad se ajuste a criterios de seguridad jurídica ( Art. 9.3 CE ) ni a la concepción jurisprudencial consolidada de la legitimación.

4) En otro orden de consideraciones, partiendo del objetivo institucional de la Cuestión de Legalidad, según lo describe la Exposición de Motivos de la LJCA (Apartado V, párrafo 6), que es el de superar los inconvenientes de la ley anterior que suscitaban las diferentes situaciones posibles de los recurso de impugnación indirecta de normas, derivadas de la «falta de una instancia unificadora, que no siempre existe» , la solución de la nueva ley «pasa por unificar la decisión judicial sobre la legalidad de las disposiciones generales en un solo órgano, el que en cada caso es competente para conocer del recurso directo contra ellas, dotando siempre a esa decisión de efecto erga omnes» .

No creo que ese texto, que considero clave hermenéutica de valor decisivo para poder establecer el sentido del silencio del procedimiento de Cuestión de Ilegalidad respecto al recurso de casación, sea compatible con la aplicación del Art. 86.1 LJCA en ese procedimiento. Según el pasaje reproducido la instancia unificadora (aunque la afirmación pueda ser un pleonasmo) deberá ser única, y no otra que el órgano competente para conocer del recurso directo, que puede no serlo el Tribunal Supremo, sino, según la disposición de que se trate, un Tribunal Superior de Justicia o la Audiencia Nacional. Si se admitiera el recurso de casación contra las sentencias dictadas en la cuestión de ilegalidad por un Tribunal Superior de Justicia o por la Audiencia Nacional, en el caso de que a uno u otra le correspondiera el conocimiento del recurso directo, la instancia unificadora dejaría de ser la que la Exposición de Motivos indica, y pasaría a serlo el Tribunal Supremo. Es más, en ese caso no sería conforme a la realidad hablar de una única instancia unificadora, sino que habrían sido dos instancias las intervinientes.

Además, si a la Sentencia dictada por la "instancia unificadora" la Exposición de Motivos la dota de efectos erga omnes , de admitir la introducción del recurso de casación, los efectos erga omnes no serían imputables a la Sentencia de la "instancia unificadora", sino a la del Tribunal Supremo.

En realidad lo que está detrás de la tesis de la Sentencia sobre la que expreso mi discrepancia, es la consideración implícita de que la Cuestión de Ilegalidad es un recurso contencioso-administrativo, lo que, como he razonado más detrás, no se adecúa ni a las expresiones de la Exposición de Motivos, que no utiliza esa denominación, sino la de "remedio técnico tendente a reforzar la seguridad jurídica" , ni al articulado de la Ley.

Por otra parte el teórico espacio lógico de sentencias dictadas en cuestiones de ilegalidad, que es en el que se suscita el problema aquí analizado, es muy reducido, lo que constituye, a mi juicio, un dato más que explica por qué el legislador no ha introducido el recurso de casación contra dichas sentencias.

En efecto, si se trata de sentencias de Tribunales Superiores de Justicia dictadas en recursos indirectos cuando dichos Tribunales tiene la competencia para el conocimiento del recurso directo, según lo dispuesto en el Art. 27.1 inciso final y 2, no se planteará cuestión de ilegalidad, luego no existirán sentencias respecto de las que pueda suscitarse el problema interpretativo que nos ocupa. Si el órgano con competencia para el conocimiento del recurso directo fuese el Tribunal Supremo, y ante él se plantease la cuestión de ilegalidad, respecto a la Sentencia dictada en ella por el Tribunal Supremo obviamente no se suscitaría la cuestión de si la sentencia puede o no ser recurrida en casación.

Serían solo los supuestos de cuestiones de ilegalidad competencia de la Audiencia Nacional los únicos respecto de los que pudiera suscitarse el problema sobre el que discurro, de si la Sentencia recurrida en ellos es o no susceptible de casación.

Creo que todas las consideraciones expuestas explican la razón por la que la Ley no ha introducido el recurso de casación contra las sentencias dictadas en cuestiones de ilegalidad.

Y al no estar establecido en la Ley dicho recurso, el interpuesto en este caso debía haberse declarado inadmisible.

En tal sentido dejo formulado mi voto particular.

Fdo. Vicente Conde Martin de Hijas

VOTO PARTICULAR

FECHA:26/06/2012

VOTO PARTICULAR , que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formula el Magistrado Excmo. Sr. Don Jesus Ernesto Peces Morate al discrepar de la decisión adoptada por el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia pronunciada el 26 de Junio de 2012 en el recurso de casación número 5538 de 2007, al que se adhieren los Magistrados Excmos. Sres. Don Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Don Manuel Campos Sanchez-Bordona, Don Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Don Emilio Frias Ponce, Don Jose Diaz Delgado, Don Eduardo Calvo Rojas y Doña Maria Isabel Perello Domenech.

Coincido sustancialmente con el encabezamiento, los antecedentes de hecho y los fundamentos jurídicos primero a octavo de la sentencia de la Sala y discrepo de lo declarado en los fundamentos jurídicos noveno a duodécimo de la misma, así como de su parte dispositiva, por entender que los motivos de casación segundo a quinto deben ser estimados y, por consiguiente, procede declarar que ha lugar al recurso de casación interpuesto con anulación de la sentencia recurrida a fin de declarar la nulidad radical de los apartados 1 a) y b) y 3 del artículo 8 de la Ordenanza de Publicidad Estática del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat, como certeramente lo consideró el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número trece de Barcelona en su sentencia de fecha 18 de octubre de 2005, pronunciada en el recurso contencioso-administrativo número 372 de 2002 , y después al plantear, con fecha 30 de noviembre de 2006, cuestión de ilegalidad ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, indebidamente desestimada, a mi parecer, por la sentencia de esta Sala de Cataluña.

Se denuncia en el segundo motivo de casación la incongruencia omisiva en que ha incurrido la sentencia recurrida porque, en definitiva, deja de examinar las muy concretas y precisas razones que tanto la entidad ahora recurrente en casación como el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de Barcelona plantearon para llegar a la conclusión de que los indicados preceptos de la referida Ordenanza municipal son nulos de pleno derecho, singularmente por contener una prohibición general de publicidad estática en todo el término municipal salvo en dos muy concretas zonas del mismo, una de las que, exactamente la calificada como Centro Direccional con clave 11, forma parte del suelo urbanizable, de donde, con toda lógica, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, que planteó la cuestión, deduce que la Ordenanza municipal de Publicidad Estática, puesta en tela de juicio, no autoriza a colocar vallas publicitarias en el suelo urbanizable, pues, de lo contrario, carecería de sentido la mención contenida en el artículo 8.1. a) de dicha Ordenanza, al permitir colocarlas en una porción determinada de ese suelo urbanizable.

Al margen de esta conclusión, que me lleva a no compartir la decisión mayoritaria de esta Sala Tercera cuando declara en su sentencia que « sí cabe en suelo urbanizable la instalación de vallas o carteleras publicitarias », lo cierto es que el Tribunal de instancia, a pesar de los exhaustivos y claros motivos por los que la recurrente y el Juez consideraron contrarios a Derecho y nulos los mentados preceptos de la Ordenanza en cuestión, se limita a transcribir las farragosas declaraciones hechas en una sentencia anterior, en la que expresó, con una generalidad impropia de un análisis fáctico, que ni « cuantitativa ni cualitativamente se pueden alcanzar las premisas y conclusiones de la parte actora habida cuenta de lo actuado en el presente proceso », que no es el seguido a instancia de la ahora recurrente, para tres párrafos más abajo declarar, como única razón de su decisión de no considerar ilegales los preceptos cuestionados, que « Y, por lo razonado con anterioridad, sin que se admita una suerte de inversión de la carga de la prueba, que debe corresponder a la parte actora cuando impugna una disposición reglamentaria y sin perjuicio de la relevancia que pueda tener la aplicación del criterio de la facilidad de prueba, debe señalarse que este tribunal sólo dispone de una prueba pericial ceñida al caso de autos que no alcanza a la dimensión de la ordenación general establecida y que imposibilita otra conclusión a la razonada precedentemente ».

Es mi opinión que este razonamiento, después de haber citado y transcrito lo declarado en otras sentencias anteriores de la propia Sala, no resiste un contraste con la jurisprudencia más tolerante con la congruencia exigible a una sentencia que resuelve una cuestión de ilegalidad tan sólida y bien fundada como la que planteó el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número trece de Barcelona.

Como la sentencia recurrida ha omitido analizar las distintas y precisas razones por las que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo consideró nulos de pleno derecho los preceptos contenidos en el artículo 8.1. a ) y b ) y 3 de la Ordenanza del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat, debería esta Sala del Tribunal Supremo examinarlas, según lo establecido en el artículo 95.2 c ) y d) de la Ley de esta Jurisdicción , de modo que, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es lo que seguidamente llevaré a cabo, no sin antes dejar constancia de que, a mi juicio, los motivos de casación tercero, cuarto y quinto, esgrimidos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , también deben prosperar, aunque, dadas las conclusiones alcanzadas una vez examinadas las cuestiones omitidas por la Sala de instancia, sea innecesario detenerse en su análisis para solucionar la cuestión de ilegalidad que nos ocupa.

Vaya por delante que comparto desde el principio al fin la tesis sostenida por el juez unipersonal que plantea la cuestión de ilegalidad, por lo que bastaría con remitirme a lo en ella dicho.

No obstante, para que no sea tachado este modo de proceder de incurso en el mismo vicio que he apreciado en la sentencia recurrida, a pesar de la notable diferencia, pues la cuestión de ilegalidad, promovida por el Juez de la primera instancia, es clarísima y rigurosamente pegada al concreto conflicto, resumiré en este voto particular las razones por las que el Juez plantea dicha cuestión de ilegalidad, que explícitamente hago mías.

Esta Sala del Tribunal Supremo, en su sentencia, afirma que el Tribunal, al resolver la cuestión de ilegalidad, explica las razones por las que no asume la tesis del Juzgado de lo contencioso-administrativo.

Hemos de convenir que esa discrepancia de la Sala de Cataluña con el Juez no puede basarse en afirmaciones tan oscuras, genéricas y de tan escasa consistencia jurídica como la de que el Decreto 917/1967 « ha caído en gran parte en desuso......por responder a presupuestos políticos y administrativos alejados de la Constitución» o aquella otra de que «este Tribunal debe concluir que la perspectiva ceñida al Decreto......no resulta procedente al tenerse que examinar el caso pues así consta en el supuesto de autos en el ejercicio de la potestad ordenadora por medio de Ordenanza de naturaleza urbanística », o, finalmente, que « no cabe apreciar la contradicción o incompatibilidad con el Decreto 917/1967 ».

Frente a tan evanescentes e inconcretas afirmaciones, el Juzgador de primera instancia, después de explicar minuciosamente la incontestable vigencia del referido Decreto, declara que « el artículo 4 del Decreto reconoce el derecho de los Ayuntamientos a aprobar Ordenanzas llamadas a completar y desarrollar la regulación básica y general contenida en aquél. Pero esa facultad no llega hasta el punto de poder establecer una regulación que rompa la lógica de la norma básica estatal, mediante el añadido de prohibiciones generales o cuasi generales exclusivamente vinculadas a la clasificación urbanística del suelo ».

Comparto de la primera a la última palabra lo que, a renglón seguido, señala el Juez de lo Contencioso-Administrativo: « Dicho en otros términos: el Decreto 917/1967 sólo permite acudir a la clasificación o calificación del suelo como instrumento delimitador del ámbito de aplicación de las prohibiciones establecidas mediante Ordenanza, siempre y cuando esa técnica se haya puesto al servicio de objetivos muy precisos, fundados específicamente en alguno de los valores, fines, límites, prohibiciones o restricciones que se contemplan en las letras a) a h) del artículo 2; en los artículos 3,4,9 y 10; o en las prohibiciones o limitaciones específicas instauradas por la legislación reguladora de los diferentes sectores de acción pública », discurso que se cierra con la siguiente reserva: « Dicho todo ello, como es natural, dejando a salvo la posibilidad de introducir, en el estatuto jurídico de la propiedad inmobiliaria, previsiones relativas a los usos publicitarios, a través de los Planes urbanísticos correspondientes, lo que no es el caso ».

Constituye también un argumento, que refuerza la referida tesis acerca de la ilegalidad de los preceptos de la Ordenanza municipal cuestionados, el contraste que con la Ley sectorial autonómica 9/2000, de 7 de julio, sobre publicidad dinámica, realiza el Juez de lo Contencioso-Administrativo.

Con buen sentido, el referido Juez califica el régimen de prohibiciones y restricciones contenido en esa Ley de tributario del esquema del Decreto 917/1967, en el que, después de una relación de prohibiciones, se establece la posibilidad de que los Ayuntamientos, mediante Ordenanza, puedan prohibir o limitar la publicidad dinámica « en los casos que afecte deforma relevante a los intereses públicos generales o locales, o puedan perjudicar los intereses de los consumidores ».

De esta norma, equivalente por su analogía con la Ordenanza de Publicidad Estática, deduce el Juez, con toda lógica, que ese carácter « relevante » de los intereses para prohibir o limitar la publicidad implica la carga para el Ayuntamiento de identificar esos intereses y justificar su carácter relevante , para poner de relieve lo razonable de las medidas restrictivas elegidas para preservar dichos intereses, a pesar de lo cual nada de ello fue acreditado por el Ayuntamiento, pues en el expediente administrativo para la aprobación de la Ordenanza no se contiene memoria alguna ni documento del que puedan inferirse intereses públicos relevantes en los que fundar las restricciones impuestas a la publicidad mediante vallas o carteleras en todo el suelo urbano y no urbanizable.

El dictamen e informe, que aparecen en el expediente, se limitan a aludir a la adecuada protección del paisaje urbano y a criterios de preservación del entorno natural, que, con toda propiedad, el Juez califica de « tópicos ».

La ausencia de cualquier información o referencia respecto del trabajo de la comisión redactora o de lo opinado por la informante es un elemento más para reforzar la convicción de que las medidas extraordinariamente restrictivas para la publicidad estática están huérfanas de justificación objetiva y razonable.

Agudamente, el Juez que plantea la cuestión de ilegalidad ha observado que en los artículos 15 a 19 de la Ordenanza se permite la instalación de banderas y banderolas publicitarias en suelo urbano, que desmonta la única razón pretextada para impedir la saturación de elementos publicitarios en dicho suelo, cual es proteger adecuadamente el paisaje urbano y la calidad de vida en el mismo.

Señala el Juez que el hecho de que éstos sean elementos de escasa consistencia y duración no empece para que la dinámica propia de la actividad publicitaria pueda propiciar su presencia constante y masiva en el medio urbano, incidiendo de forma relevante desde una perspectiva estética y ambiental.

Otro tanto sucede con las pancartas, aunque se limite el mensaje a la publicidad sobre acontecimientos de interés público, dada la indeterminación del concepto, que no cabe circunscribir a la actividad de los poderes públicos (artículo 18 de la Ordenanza).

Si de lo que se trata es de limitar las barreras que distraen o alejan al ciudadano de su entorno natural o que tienden a desfigurarlo, lo de menos es el mensaje de los elementos publicitarios o la naturaleza pública o privada de sus autores o promotores.

Los efectos antiestéticos y distorsionadores de las pancartas tendidas sobre las vías públicas del casco urbano de un municipio pueden estar relacionadas con el mensaje y los signos publicitarios, pero mucho más con los efectos producidos por el número y disposición de los elementos de soporte, sobre todo cuando, como es el caso, la Ordenanza no establece límites cuantitativos al respecto.

Una muestra más de la incongruencia o irrazonabilidad de los preceptos cuestionados la suministra el régimen de publicidad al que se hallan sometidos los elementos integrantes del mobiliario urbano, radicados en cualquier clase de suelo (artículo 5.3), sean o no de titularidad municipal (artículo 2), cuyo número y dimensiones la Ordenanza no limita, de tal suerte que el desarrollo presente y futuro de este tipo de elementos podría desembocar en la existencia de un número considerable de soportes aptos para la publicidad de todo tipo, de modo que no se requieren muchos esfuerzos para comprender que nada impide que los kioscos o las marquesinas de los autobuses puedan albergar una estructura capaz de integrar anuncios publicitarios de características análogas o idénticas a las de una valla o cartelera, con lo que los valores sucintamente enunciados en el expediente de aprobación de la Ordenanza, que, según el Ayuntamiento, justificarían la prohibición de vallas o carteleras en todo el suelo urbano sin excepción, quedan seriamente comprometidos por una publicidad que la Ordenanza permite realizar a través de elementos del mobiliario urbano; régimen de permisividad que aparece especialmente diseñado para garantizar de forma más o menos ostensible el dominio sobre la actividad publicitaria privada por la Administración titular del demanio o servicio que devienen necesariamente como soporte de los correspondientes medios de publicidad.

Todas las contradicciones descritas abundan en el carácter irrazonable de las prohibiciones, objeto de la cuestión de ilegalidad, y resaltan la desproporción de las mismas a la vista de un régimen de permisividad instrumentado a través de otros cauces, que puede resultar tanto o más lesivo para los bienes jurídicos que se dicen proteger.

A ello se une el hecho, denunciado desde la negativa municipal a permitir ubicar vallas publicitarias en el suelo urbano industrial propiedad de la recurrente, de que de las dos restringidas zonas en las que se permite publicidad mediante carteleras, en una de ellas, constituida por terrenos de titularidad municipal, el Ayuntamiento tiene otorgada una licencia de ocupación temporal y exclusiva desde 1992 a una empresa por el precio de 112.255,20 euros, que se viene prorrogando desde aquella fecha sin concurso público, como se acredita mediante la certificación de la Secretaría del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat de fecha 28 de mayo de 2004, remitida al Juzgado y a la que la sentencia recurrida ni alude.

Lo expuesto en los precedentes apartados no sólo evidencia la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida sino que es razón suficiente, según indicamos, para estimar los motivos de casación tercero, cuarto y quinto, en los que se invoca la infracción de las artículos 9.3 , 103.1 y 106.1 de la Constitución , 25.2 y 3 y 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , y 51 de la Ley 30/1992 , en cuanto tratan de preservar los principios de competencia, jerarquía normativa, reserva de ley, interdicción de la arbitrariedad y principios derivados de éste, como los de proporcionalidad, congruencia con los fines justificativos de la intervención y menor onerosidad para los administrados, así como la vulneración del derecho de propiedad y la libertad de empresa, reconocidos en los artículos 33 y 38 de la propia Constitución .

Como apunta el Juez al sostener la ilegalidad de los apartados 1, a) y b) y 3 del artículo 8 de la Ordenanza de Publicidad Estática del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat, esta decisión no prejuzga la eventualidad de que, mediante una Ordenanza municipal, se puedan establecer restricciones a la publicidad estática, sino que lo se requiere es que su ordenación sea razonable, congruente y proporcionada, a través de un procedimiento transparente, en el que se pongan de relieve, con un mínimo de consistencia y singularidad, los motivos y fines relevantes que justifiquen soluciones tan drásticas y restrictivas de derechos.

Lo hasta aquí expuesto es, a nuestro juicio y con el mayor respeto a la Sala, razón suficiente no sólo para declarar que ha lugar al recurso de casación interpuesto, con anulación de la sentencia recurrida, sino también para estimar la cuestión de ilegalidad promovida en los autos número 372 de 2002 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 13 de Barcelona , y, por consiguiente, para no hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia ni en este recurso de casación, conforme a lo establecido concordadamente en los artículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , decisión que deberá mandarse publicar en el mismo periódico oficial en el que lo fue la disposición declarada nula.

Por todo ello la sentencia debería contener la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS: Que, rechazando la causa de inadmisibilidad alegada, con estimación de los motivos de casación segundo, tercero, cuarto y quinto e inadmitido el primero, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de la entidad mercantil Sistemas e Imagen Publicitaria S.L., contra la sentencia pronunciada, con fecha 17 de septiembre de 2007, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en los autos número 775 de 2006 , la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que estimamos la cuestión de ilegalidad promovida en los autos número 372 de 2002 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de Barcelona, y por ello declaramos radicalmente nulos, al ser contrarios a Derecho, los apartados 1.a) y b) y 3 del artículo 8 de la Ordenanza de Publicidad Estática aprobada por el Ayuntamiento de El Prat de Llobregat el 6 de febrero de 2002 (B. O. P. nº 47, de 23 de febrero de 2002, páginas 43 a 47), así como, por conexidad, el plan escala 1/12.000, que aparece en el página 47 del Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 23 de febrero de 2002, que refleja la situación de los espacios definidos por las letras a) y b) del artículo 8.1 de la indicada Ordenanza municipal, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia y en este recurso de casación, mandándose publicar esta parte dispositiva y los preceptos declarados nulos en el mismo periódico oficial en el que éstos lo fueron en su día.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

Fdo. Jesus Ernesto Peces Morate Fdo. Mariano de Oro-Pulido y Lopez Fdo. Jorge Rodriguez-Zapata Perez

Fdo. Manuel Campos Sanchez-Bordona Fdo. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Fdo. Emilio Frias Ponce

Fdo. Jose Diaz Delgado Fdo. Eduardo Calvo Rojas Fdo. Maria Isabel Perello Domenech

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.

Las sentencias dictadas por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia resolviendo una cuestión de ilegalidad planteada por un Juzgado, como es el caso, no son recurribles en casación, pese a no ser éste el inicial criterio establecido por este Tribunal Supremo en las suyas de 20 de septiembre de 2007 y 22 de marzo de 2012 .

Cuando confluyen las dos circunstancias que por definición están presentes en ese supuesto, es decir, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo sea competente para enjuiciar el "acto" que hizo aplicación de la norma indirectamente impugnada, y que la Sala del Tribunal Superior de Justicia lo sea para conocer de su impugnación directa, se opone a la admisión de aquel recurso de casación el "sistema" mismo de la Ley de la Jurisdicción, pues éste, en lo que ahora importa, descansa en una triple previsión normativa: Una, expresada en su art. 81.2.d), en el que se dispone que las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo que resuelvan impugnaciones indirectas de disposiciones generales serán siempre susceptibles de apelación. Otra, deducida de una recta interpretación del inciso último del art. 27.2 , consistente en que la Sala de lo Contencioso-Administrativo, al conocer de ese recurso de apelación, debe, cualquiera que fuera la cuestión planteada por el apelante, declarar la validez o nulidad de la norma que fue indirectamente impugnada. Y una tercera, reflejada en el art. 86, pues éste no admite el recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación, cualquiera que sea el objeto sobre el que hayan decidido.

Si ello es así, aquella posibilidad que niego del recurso de casación, sólo surge, aparentemente, cuando la Sala del Tribunal Superior de Justicia no ha podido conocer en apelación, por no haberse interpuesto ésta, sobre la validez o nulidad de la norma que el Juzgado sí consideró nula. Surge sólo cuando planteada por ello la cuestión de ilegalidad, dicta sentencia resolviendo ésta.

Pero esta sentencia, si alguna comparación ha de hacerse, no equivale a una dictada en "única instancia", sino, más bien, a una recaída en "segunda instancia". Al igual que ocurre en ésta, cuando la Sala dicta la que resuelve la cuestión de ilegalidad, se produce una intervención sucesiva de dos órganos judiciales, en la que el segundo, superior en grado al primero, enjuicia el mismo tema o cuestión del que conoció éste.

Aún más importante que esa comparación, es la idea de que esa intervención de esos dos órganos judiciales debe hacer innecesaria la de un tercero, impropia en aquel "sistema" y no requerida por la propia Ley cuando lo mismo que subyace en la cuestión de ilegalidad, de la misma trascendencia general, se decide en la sentencia de apelación.

Un criterio distinto, como es el sostenido en la sentencia de la que disiento, abre la vía a una decisión de la parte discrepante con la sentencia del Juzgado de muy difícil amparo o de muy difícil justificación. A una decisión de no ejercitar el remedio que la Ley le otorga (el recurso de apelación), para eludir así, o intentarlo, que sea el órgano de apelación el que siente el criterio definitivo. Abre la vía a una decisión no igual pero sí próxima a las que se adoptan en fraude de ley.

Amén de ello, coadyuva a la conclusión de que aquellas sentencias no son recurribles en casación, el tenor de una de las normas incluidas en el procedimiento especial que regula la Ley de la Jurisdicción para resolver la cuestión de ilegalidad. Me refiero en concreto al inciso último del art. 123.2 , que ordena no admitir la personación de las que llama partes si lo pretenden hacer una vez transcurrido el plazo de quince días otorgado al ser emplazadas. Quien ostenta interés legítimo para ser parte, puede personarse en cualquier momento, soportando como único gravamen derivado de una personación tardía el de la pérdida de los trámites precluidos (inciso segundo del art. 50.3). En cambio, aquel último inciso prohíbe la personación tardía, lo que acarrea, por ejemplo, que si el Tribunal que conoce de la cuestión de ilegalidad acordara aquello que prevé el art. 125.3, el no personado en plazo, aunque hubiera intentado hacerlo posteriormente, no será oído sobre lo que muestre el expediente de elaboración de la disposición general cuestionada, reclamado en ese trámite, o sobre el resultado de la prueba acordada y practicada ahí para mejor proveer. Difícilmente cabe sostener que quien así es tratado sea parte en sentido procesal estricto, de donde cabe derivar, también, que las alegaciones que puede hacer en aquel procedimiento especial si se persona en plazo, no tengan la naturaleza jurídico-procesal de escritos de parte en los que se formaliza una pretensión propiamente dicha, y sí, más bien, la de meros elementos de juicio que coadyuvan a la decisión del Tribunal. Que la Ley las denomine "partes" no significa que lo sean en ese procedimiento especial, sino en el proceso que terminó por sentencia firme en el que sí lo fueron, en efecto.

Fdo. D. Segundo Menendez Perez Fdo. D. Jose Manuel Sieira Miguez

Fdo. D. Ricardo Enriquez Sancho Fdo. D. Angel Aguallo Aviles

Fdo. Maria del Pilar Teso Gamella Fdo. D. Antonio Marti Garcia

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

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VOTO PARTICULAR

FECHA:26/06/2012

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON Oscar Gonzalez Gonzalez a la Sentencia de fecha 26 de junio de 2012, dictada en el Recurso de Casación nº 5538/2007.

Me adhiero al voto particular formulado por mi compañero Segundo Menendez Perez, cuyos razonamientos hago míos, y en cuyo apoyo quiero añadir una causa más que a mi juicio hubiera llevado a la inadmisión de la casación.

Estoy de acuerdo con la afirmación que se hace en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia, en cuanto considera relevante, el que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia no haya resuelto sobre la legalidad de la norma cuestionada, incumpliendo un mandato legal, que la propia sentencia se preocupa de analizar en el Fundamento Jurídico Tercero, último párrafo.

Sin embargo, discrepo de la conclusión que se obtiene en el Fundamento Jurídico Quinto, al considerar que esa incorrección no puede ser decisiva para la inadmisión del recurso de casación, " porque la incorrección no es imputable a la parte recurrente, que vio abierta la posibilidad de que la Sala de instancia se pronunciara finalmente sobre la validez o nulidad de aquel precepto de la Ordenanza cuando la sentencia de apelación ordenó que el Juzgado planteara la cuestión de ilegalidad ".

Lo primero que tiene que hacer un órgano judicial cuando se le somete un asunto determinado es examinar su propia competencia para conocerlo desde todos sus ámbitos, tanto territorial, jerárquica o material, de tal forma que si llega al convencimiento de que el litigio no le compete, debe declararlo así, incluso de oficio, ya que la competencia es cuestión de orden público.

En el caso presente, a través de un cauce inadecuado se ha llegado a una sentencia dictada por un órgano judicial, que no habría tenido oportunidad de emitirla si el devenir del proceso hubiera sido el correcto, ya que materialmente, el Tribunal de apelación tendría que haber declarado en segunda instancia legal o ilegal la norma, y contra su decisión no cabría recurso de casación.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia de la que discrepo se ha extralimitado en su competencia al resolver una cuestión sobre la que materialmente no tiene atribuciones.

No debemos olvidar, que si bien, el art. 123.1 de la Constitución le confiere la condición de órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, el 152.1 configura a los Tribunales Superiores de Justicia como el órgano que culmina en el ámbito de cada Comunidad Autónoma la organización judicial. Y si bien es cierto, que en los casos señalados en las leyes procesales, cabe que el primero conozca de determinados recursos entablados contra las sentencias dictadas en primera instancia por los segundos, no puede, a través de una vía artificialmente creada, soslayarse el reparto competencial definido en nuestra Carta Magna, y resolver sobre una materia que en circunstancias normales y por el cauce adecuado no tendría que haber resuelto.

El razonamiento dado en la sentencia para eludir la inadmisión de la casación por incompetencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo no lo considero acertado, pues cualquiera que fuera el origen de la que denomina "incorrección", ya imputable al órgano judicial "a quo", o a la propia parte, constituye un defecto de tal naturaleza que sólo podía ser subsanado mediante la inadmisión de la casación por incompetencia de esta Sala para decidirla.

Fdo. Oscar Gonzalez Gonzalez

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

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VOTO PARTICULAR

FECHA:26/06/2012

VOTO PARTICULAR QUE AL AMPARO DEL ART. 260.1 LOPJ FORMULA EL EXCMO. MAGISTRADO DON Vicente Conde Martin de Hijas A LA SENTENCIA

Manifestando de partida mi respeto personal hacía los compañeros que con sus votos han compuesto la mayoría sobre la que se asienta la sentencia, haciendo uso de la facultad establecida en el Art. 260.1 LOPJ , expreso mi criterio discrepante de aquella en los dos extremos atinentes a la admisibilidad del Recurso de Casación contra las sentencias dictadas en las Cuestiones de Ilegalidad y la legitimación reconocida para ello en este caso al recurrente, cuestiones que en realidad tienen, según trataré de razonar una íntima conexión.

Para decirlo desde el principio, creo que ni cabe recurso de casación en el procedimiento especial de Cuestión de Ilegalidad, ni existe en tal procedimiento parte procesal legitimada para su posible interposición.

1) Empiezo reconociendo que la Sentencia de la que discrepo refleja con pulcritud el que fue parecer mayoritario de la Sala, y a su vez la Sentencia resuelve las dos cuestiones a que me acabo de referir, ateniéndose a la jurisprudencia precedente de algunas Secciones de esta Sala. Por ello, al manifestar mi opinión discrepante, la diana de mi crítica la sitúo no solo en la actual Sentencia, sino, por encima de ella, en la jurisprudencia precedente a que la Sentencia se atiene.

2) Cuando se plantea si en el procedimiento de la Cuestión de Ilegalidad cabe, o no, el recurso de casación, la correcta actitud hermenéutica de partida creo que debe ser la elemental de comprobar si la Ley rectora de esta Jurisdicción (Ley 29/1988) lo establece o no.

Parto de que, en mi opinión, no caben más recursos que los que la Ley establece, y por tanto este hito inicial me parece inexcusable.

Para ello no considero aceptable la actitud (en la que creo que incurre la jurisprudencia precedente, seguida por la Sentencia actual), de dar por sentada la existencia del recurso de casación, por establecerlo así el art. 86.1 LJCA , actitud que, invirtiendo los términos del que, a mi juicio, debe ser el problema, centra el discurso en si, dado lo dicho en aquel precepto, el recurso está excluido o no en el procedimiento especial.

Comenzando, pues, en el interrogante que he indicado, creo que la búsqueda debe llevarnos de modo inmediato al examen de la sistemática de la Ley, toma de postura que no responde ni mucho menos a una actitud de vacío o superficial formalismo, ni un tosco expediente de localización geométrica, ni de desconocimiento de la doctrina constitucional contraria al formalismo excesivo, sino a un propósito de riguroso planteamiento de racionalidad jurídica. La distribución sistemática de los contenidos de la Ley no es algo caprichoso o carente de sentido, sino que obedece en si misma a un designio ordenador, y es por ello un eje de construcción del ordenamiento jurídico en cuanto sistema.

Pues bien, debe advertirse que la LJCA de 1998 (difiriendo en este sentido de la sistemática de la de 1956) ordena en sendos Títulos separados, respectivamente en el Título IV el "Procedimiento contencioso-administrativo", en el Titulo V "Procedimientos especiales", y en el Título VI las "Disposiciones comunes a los Títulos IV y V", los distintos contenidos normativos.

En una primera reflexión del sentido de esa sistemática parece lógico entender que, si existe un Título VI "Disposiciones comunes a los Títulos IV y V", ello supone que las disposiciones no contenidas en ese título no son comunes. O en otros términos, que las disposiciones de cada uno de los otros dos tienen como marco de aplicación, como contexto, el del título en que se incluyen, y no pueden extenderse de principio al otro. Si así fuera, pasarían a constituirse en disposiciones comunes a los dos, lo que privaría de sentido lógico jurídico a la nominación del Título VI o al menos chocaría con ella. Ello, naturalmente, salvo la existencia de remisiones expresas de preceptos contenidos en un título al otro.

Establecer el contexto de una disposiciones a la hora de examinar su alcance (y con ello me refiero al del art. 86.1 LJCA , sobre el que luego volveré), no es una distracción geométrica, sino atender a un elemento jurídico sustancial impuesto por el art. 3.1 del Código Civil .

Creo que este planteamiento de partida contradice lo que creo que es petición de principio, implícita, de la jurisprudencia que se ha ido asentando, confirmada por la Sentencia de la que disiento, de que el recurso de casación (regulado en la Sección Tercera del Capitulo III -"Recursos contra las resoluciones procesales") tiene como ámbito de referencia inicial todas las sentencias dictadas en única instancia por los Tribunales Superiores de Justicia o por la Audiencia Nacional, salvo exclusión expresa, abarcando así de partida a los procedimiento especiales.

Frente a ese planteamiento entiendo que, cuando el Art. 86.1 de la LJCA dice que «Las sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia serán susceptibles de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo» , dicho precepto tiene su límite aplicativo (elemento contextual) en el Titulo IV, y no se extiende de principio a los procedimientos del Título V.

No creo, pues, que pueda tomarse como base normativa de partida el art. 86.1 precitado, de forma que el mismo por si solo determine la existencia del recurso de casación en el procedimiento especial de "Cuestión de Ilegalidad", regulado en el Capítulo II del Título V de la Ley.

Tal cuestión habrá de resolverse acudiendo directamente y de modo inmediato a dicho capítulo, que contiene, a mi juicio, una regulación plenaria y completa del procedimiento especial citado. Y es el caso que la lectura de dicho Capítulo pone de manifiesto que en él no se hace referencia alguna al recurso de casación.

Contrasta el silencio al respecto con la regulación de otro procedimiento especial: el del Capítulo Primero del Titulo V ("Procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona", en cuyo Art. 114.1 existe una remisión expresa a las "normas generales de la presente ley",) (« Art. 14.1. El procedimiento de amparo judicial de las libertades y derechos, previsto en el artículo 53 de la Constitución Española , se regirá, en el orden contencioso-administrativo, por lo dispuesto en este capítulo y, en lo no previsto en él, por las normas generales de la presente Ley» ), que no tiene paralelo con disposición genérica similar en el Capítulo II "Cuestión de ilegalidad".

En la economía global de la Ley el hecho de que respecto a un procedimiento exista tal remisión y en el otro no, creo que supone un elemento sistemático de interpretación no despreciable.

Y menos en el punto concreto sobre el que discurro, de la posible extensión de principio de la normativa general rectora del recurso de casación al procedimiento especial de Cuestión de Ilegalidad, cuando además en el propio capítulo existen remisiones concretas a determinados preceptos contenidos en otros títulos. Así el art. 126.2 contiene remisiones expresas a los arts. 33.3, 66, 70, 71.1.a), 71.2, 72.2 y 73, que carecerían de sentido, si se partiese del hecho de que las normas generales del Titulo IV ("Procedimiento contencioso-administrativo") , y entre ellas, por tanto, las rectoras del recurso de casación (Sección Tercera, del Capítulo III del Título IV) son en principio aplicables en el procedimiento especial sobre el que discurro.

Llama poderosamente la atención que, si la ley ha considerado necesarias las remisiones referidas, no haga lo propio con algo tan significativo en la ordenación del procedimiento, como es, en su caso, la determinación del recurso procedente contra la sentencia.

No creo que sea una interpretación abusiva del silencio, la de que, si no existe tal remisión, es porque en la regulación del procedimiento especial no se establece la posibilidad de recurso contra la sentencia que se dicte en él, porque el legislador así lo ha ordenado.

No se me oculta que los términos de mi discurso parten de un reconocimiento apriorístico de racionalidad de la ley, que lamentablemente en muchas ocasiones es para el interprete más un desideratum que un dato de comprobable constatación.

Como intérprete de la ley creo que no debo despreciar actitudes de realismo jurídico, cuando los contenidos de la ley o sus silencios, conducen en ocasiones a situaciones sin salida. En tales casos no dudo que el intérprete de la ley deba sacrificar el criterio objetivo de la pureza sistemática, para buscar la solución adecuada.

Pero no considero que en este caso el silencio de la regulación del procedimiento especial de la "Cuestión de Ilegalidad" respecto al recurso de casación constituya una de esas situaciones de defecto técnico de la Ley, que, so pena de desembocar en situaciones insolubles, reclamen del intérprete soluciones de realismo jurídico por encima de la sistemática de la ley.

Aún apelando a ese realismo a efectos diálecticos, no creo que exista una razón superior o externa a la concreta regulación del procedimiento especial analizado, que permita dar por sentado que en ese procedimiento sea necesaria la existencia del recurso de casación, y que sin él la regulación pueda desembocar en una situación insoluble.

Para admitirlo, considero necesario que se demostrase, en su caso, cuál fuera la situación de necesidad jurídica que exigiese dar por sentada la existencia de tal recurso.

Y como tal demostración ni consta en la sentencia, ni en la jurisprudencia que se aplica, es por lo que creo que el silencio de la Ley al respecto no puede tener otro sentido jurídico que el de que la Ley no ha establecido el recurso de casación en el procedimiento especial; y que ello no puede considerarse un defecto técnico de la Ley, que el intérprete deba solucionar por vía interpretativa. Sencillamente, el recurso de casación no existe en la "Cuestión de Ilegalidad", a mi juicio, porque el legislador no lo ha querido establecer.

Esa opción legislativa no es, en mi criterio, un olvido que el interprete deba subsanar, sino que puede explicarse perfectamente desde consideraciones más sustanciales que las de índole sistemática hasta aquí expuestas.

3) En efecto, incluir la Sentencia de la Cuestión de Ilegalidad en el supuesto general del art. 86.1 LJCA , implica dar por sentado que la índole de aquella sentencia no se diferencia de las demás, prescindiendo de la singularidad del procedimiento especial en que se dictase.

A mi juicio ello implica la asimilación acrítica de la Cuestión de Ilegalidad con el recurso contencioso-administrativo general, del que aquella se diferencia en rasgos muy significativos.

La Cuestión de Ilegalidad constituye una novedad muy relevante de la Ley 29/1988, establecida, como se explica en la Exposición de Motivos de la Ley (Apartado V. "Objetivos del recurso", párrafos 6 y 7), para solucionar los inconvenientes del recurso indirecto, que suscitaba la ley precedente.

Es significativo que ni en dicha Exposición, ni en precepto alguno del articulado de la Ley, se califique la Cuestión de Ilegalidad como recurso contencioso-administrativo, que es clave conceptual de toda la ordenación del título IV de la Ley.

La Exposición de Motivos en el párrafo séptimo del apartado V, dice en relación con la Cuestión de Ilegalidad:

La regulación de este procedimiento ha tenido en cuenta la experiencia de la cuestión de inconstitucionalidad prevista por el artículo 163 de la Constitución y se inspira parcialmente en su mecánica; las analogías acaban aquí. La cuestión de ilegalidad no tiene otro significado que el de un remedio técnico tendente a reforzar la seguridad jurídica , [subrayado mío, evidentemente] que no impide el enjuiciamiento de las normas por el Juez o Tribunal competente para decidir sobre la legalidad del acto aplicativo del reglamento cuya ilegalidad se aduce, pero que pretende alcanzar una decisión unitaria a todo eventual pronunciamiento indirecto sobre su validez

.

Remedio técnico y recurso contencioso-administrativo no son, obviamente, conceptos intercambiables; y que el legislador utilice la primera calificación, no sólo me parece preñado de significado jurídico, sino que además creo que responde a la singularidad del procedimiento, en el que, según su regulación legal, no me parece posible hablar de parte recurrente, con lo que entro a la vez en la exposición de mi discrepancia sobre el segundo de los elementos a que aludí al principio.

El tal remedio técnico es un procedimiento de oficio, que no sirve a un fin de tutela de un interés legítimo de una parte propiamente tal.

Sin trastocar conceptos procesales consolidados en la jurisprudencia y en la doctrina difícilmente podría calificarse de parte recurrente a un órgano jurisdiccional, que es el que, según lo dispuesto en los arts. 27.1 y 123.1 LJCA , planteará la cuestión de ilegalidad.

La cuestión de ilegalidad no se integra en unidad procesal con el recurso indirecto, sino que es algo diferenciado de él, que tiene en sí mismo su propia sustantividad. En ese aspecto su mecánica, como dice la Exposición de Motivos, se inspira en la cuestión de inconstitucionalidad, en la que es claro que las partes del proceso del que surge la cuestión carecen de legitimación para plantearla, ni para exigir del órgano jurisdiccional que la plantee. Es abrumadora al respecto la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Puede citarse al respecto, por limitarnos a una sola, la STC 26/2004 de 26 de enero (F.J. 2, in fine y las que allí se citan:

...en lo relativo al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, este Tribunal ha reiterado que suscitar la cuestión de inconstitucionalidad es una prerrogativa exclusiva e irrevisable del órgano judicial, el cual por el mero hecho de no plantearla y de aplicar la Ley que, en contra de la opinión del justiciable, no estima inconstitucional, no lesiona, en principio, derecho fundamental alguno de éste (entre las últimas, SSTC 58/2004, de 19 de abril [ RTC 2004\58] , F. 10 ; 173/2002, de 6 de octubre [ RTC 2002\173] , F. 5 , o 33/2001, de 12 de febrero [ RTC 2001\33] , F. 5). De hecho, el Pleno de este Tribunal ya señaló en la STC 119/1998, de 4 de junio ( RTC 1998\119) que «[no resulta posible plantear a este Tribunal, mediante la alegación del art. 24 de la Constitución , el control sobre la decisión que los Jueces adopten al respecto, o el no uso por éstos de la facultad que les atribuye el art. 163 de la Constitución » [ SSTC 67/1988 ( RTC 1988\67) , fundamento jurídico 7 , y 159/1997 ( RTC 1997\159) , fundamento jurídico 5 a)]» (F. 6).»

Es aplicable, mutatis mutandis, respecto de la cuestión de ilegalidad lo que respecto de la cuestión de inconstitucionalidad tiene dicho el TC

La disimilitud entre el recurso contencioso-administrativo y el procedimiento especial de Cuestión de Ilegalidad es tan señalada, que no alcanzo a comprender cómo nuestra jurisprudencia haya podido dar por sentada la proyección del recurso de casación, previsto para la Sentencia dictada en el primero, a la Sentencia dictada en el segundo, sin haberse comprometido previamente a una reflexión sobre qué sea la cuestión de ilegalidad.

A mi juicio ésta, como no lo es la cuestión de inconstitucionalidad, no es un proceso para la satisfacción de pretensiones de parte. Solo una apreciación superficial, de lo dispuesto en el art. 123.2 («2. En este auto se acordará emplazar a las partes para que, en el plazo de quince días, puedan comparecer y formular alegaciones ante el Tribunal competente para fallar la cuestión. Transcurrido este plazo, no se admitirá la personación.» ) puede llevar a aceptar acríticamente que la expresión utilizada confiera en rigor la condición técnica de parte de un proceso a los emplazados. Es necesario apartarse de conceptos procesales, asentados en jurisprudencia consolidada y en la doctrina, para poder atribuir la condición de parte a unas personas que ni tienen legalmente reconocida la posibilidad de iniciar el procedimiento, ni su presencia en él es condicionante de su existencia, como lo demuestra dicho art. 123.2 in fin e («Transcurrido este plazo no se admitirá la personación »), ni tienen reconocida en la ley la posibilidad de formular pretensiones , sino solo la de formular alegaciones que es algo diferente.

La condición procesal de parte en el recurso contencioso-administrativo, la legitimación para serlo, viene ligada a la titularidad de un derecho de interés legítimo. El Art. 19 LJCA dispone:

Art.19.1. Están legitimadas ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo:

a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten derecho o interés legítimo...

.

A su vez el Art. 10 de la LEC dispone:

Art. 10. Condición procesal de parte procesal legítima.- Serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en el juicio como titulares de la relación jurídica en objeto litigioso...

Nuestra jurisprudencia consolidada con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional, (por todas Sentencia de 16 de diciembre de 2002 - Sección Tercera . Recurso nº 486/2001, Fundamento de Derecho Segundo; y Sentencia de 20 de marzo de 2012 - Sección Cuarta. Recurso nº 415/2010. Fundamento de Derecho Cuarto) ha venido negando el puro interés por la legalidad en cuanto eventual interés legítimo, soporte de legitimación. Y a su vez en el caso de legitimación para la impugnación de disposiciones generales, bien en recurso directo o en el de impugnación indirecta de normas, se ha exigido siempre la incidencia de la norma cuestionada en la esfera jurídica del recurrente e incidencia actual y no de carácter puramente preventivo o hipotético.

En el caso de la impugnación indirecta de norma el interés que la legitima queda satisfecho, cuando la sentencia firme del recurso contencioso-administrativo se ha pronunciado sobre la cuestión, afirmando o negando la validez de la norma impugnada, y en función de ello ha resuelto sobre la validez del acto aplicativo. Con razón reforzada ese interés legitimador ha quedado satisfecho en el caso de estimación del recurso. Y esa solución resulta intangible, sea cual sea el resultado de la cuestión de legalidad (Art 126.5: «La sentencia que resuelva la cuestión de ilegalidad no afectará a la situación jurídica concreta derivada de la Sentencia dictada por el Juez o Tribunal que planteó aquella» ).

Con esa garantía no se alcanza a comprender cuál pueda ser el interés del que, habiendo visto tutelado, y por ello satisfecho su interés legítimo en el recurso indirecto, interviene luego en el procedimiento especial de cuestión de ilegalidad, como no fuera el de pura defensa de la legalidad, que nuestra jurisprudencia ha rechazado, según se ha dicho antes, como fuente de legitimación.

La tesis de la Sentencia que acepta el interés (Fundamento de Derecho Sexto, párrafo final) «porque rebasando el mero interés por la legalidad, el suyo consiste más bien en que no le vuelva a ser aplicada una norma que ya antes se le aplicó» , no me resulta compartible.

No puede olvidarse que en la cuestión de ilegalidad no estamos ya en el ámbito de una impugnación indirecta, sino, en su caso, en el de una impugnación directa. Y no me resulta convincente que a una persona que no se encuentra ya en la situación en la que pudiera serla aplicada la norma cuestionada, (en cuanto que hubo una aplicación precedente resuelta de modo intangible en su favor) pueda serle reconocida legitimación en esa impugnación directa. Aceptar la legitimación en ese caso, supone tanto como aceptarla en el recurso directo a quien invocase como interés legitimador el de prevenirse de los efectos negativos de la norma para el caso en que en el futuro, sin estarlo en el presente, pudiera encontrarse en una situación fáctica en la que la norma pudiera serle aplicada. No dudo que en esa hipotética situación, según nuestra jurisprudencia, tal legitimación sería negada; y no veo por tanto por qué pudiera reconocérsela a quien, habiendo vista ya satisfecha su pretensión en el recurso indirecto, participa para el solo fin de formular alegaciones, no pretensiones, en una cuestión de ilegalidad, y a efectos de poder interponer recurso de casación contra la Sentencia dictada en tal cuestión.

No alcanzo a comprender por otra parte cómo quien carece de legitimación para el planteamiento de la cuestión de ilegalidad, cual es el caso, pueda, ello no obstante, adquirirla para la impugnación de la Sentencia que en aquella se dicte.

Entre la legitimación para interponer recurso contencioso-administrativo para la impugnación directa de una norma y la legitimación para recurrir la sentencia dictada en dicho recurso creo que existe un continuum lógico. Resulta anómalo, por el contrario, que, si en un determinado procedimiento (adviértase que con toda intención omito hablar de proceso) no existe legitimación para iniciarlo, ni para disponer de él, sin embargo se reconozca legitimación para recurrir la resolución final. Sin duda tal situación no tiene paralelo en nuestra normativa procesal, por lo que su introducción por vía interpretativa, me parece que choca con lo que considero base de la doctrina sobre legitimación.

En un paso más en el análisis de la cuestionada legitimación creo que su reconocimiento en este caso al recurrente supone abrir la posibilidad para lo que en sustancia constituye la reapertura del recurso directo contra una disposición general, cuando había vencido el plazo para ello, y cuando además, como he razonado antes, la consideración del riesgo de una futura aplicación no parte del dato inexcusable de que el así legitimado se halle en la situación fáctica en la que, en su caso, la norma pudiera serle aplicable. Sencillamente se parte de que en una situación futura, pues la actual ya está tutelada, por tanto no existente, la norma pudiera serle aplicable.

No me parece que tal posibilidad se ajuste a criterios de seguridad jurídica ( Art. 9.3 CE ) ni a la concepción jurisprudencial consolidada de la legitimación.

4) En otro orden de consideraciones, partiendo del objetivo institucional de la Cuestión de Legalidad, según lo describe la Exposición de Motivos de la LJCA (Apartado V, párrafo 6), que es el de superar los inconvenientes de la ley anterior que suscitaban las diferentes situaciones posibles de los recurso de impugnación indirecta de normas, derivadas de la «falta de una instancia unificadora, que no siempre existe» , la solución de la nueva ley «pasa por unificar la decisión judicial sobre la legalidad de las disposiciones generales en un solo órgano, el que en cada caso es competente para conocer del recurso directo contra ellas, dotando siempre a esa decisión de efecto erga omnes» .

No creo que ese texto, que considero clave hermenéutica de valor decisivo para poder establecer el sentido del silencio del procedimiento de Cuestión de Ilegalidad respecto al recurso de casación, sea compatible con la aplicación del Art. 86.1 LJCA en ese procedimiento. Según el pasaje reproducido la instancia unificadora (aunque la afirmación pueda ser un pleonasmo) deberá ser única, y no otra que el órgano competente para conocer del recurso directo, que puede no serlo el Tribunal Supremo, sino, según la disposición de que se trate, un Tribunal Superior de Justicia o la Audiencia Nacional. Si se admitiera el recurso de casación contra las sentencias dictadas en la cuestión de ilegalidad por un Tribunal Superior de Justicia o por la Audiencia Nacional, en el caso de que a uno u otra le correspondiera el conocimiento del recurso directo, la instancia unificadora dejaría de ser la que la Exposición de Motivos indica, y pasaría a serlo el Tribunal Supremo. Es más, en ese caso no sería conforme a la realidad hablar de una única instancia unificadora, sino que habrían sido dos instancias las intervinientes.

Además, si a la Sentencia dictada por la "instancia unificadora" la Exposición de Motivos la dota de efectos erga omnes , de admitir la introducción del recurso de casación, los efectos erga omnes no serían imputables a la Sentencia de la "instancia unificadora", sino a la del Tribunal Supremo.

En realidad lo que está detrás de la tesis de la Sentencia sobre la que expreso mi discrepancia, es la consideración implícita de que la Cuestión de Ilegalidad es un recurso contencioso-administrativo, lo que, como he razonado más detrás, no se adecúa ni a las expresiones de la Exposición de Motivos, que no utiliza esa denominación, sino la de "remedio técnico tendente a reforzar la seguridad jurídica" , ni al articulado de la Ley.

Por otra parte el teórico espacio lógico de sentencias dictadas en cuestiones de ilegalidad, que es en el que se suscita el problema aquí analizado, es muy reducido, lo que constituye, a mi juicio, un dato más que explica por qué el legislador no ha introducido el recurso de casación contra dichas sentencias.

En efecto, si se trata de sentencias de Tribunales Superiores de Justicia dictadas en recursos indirectos cuando dichos Tribunales tiene la competencia para el conocimiento del recurso directo, según lo dispuesto en el Art. 27.1 inciso final y 2, no se planteará cuestión de ilegalidad, luego no existirán sentencias respecto de las que pueda suscitarse el problema interpretativo que nos ocupa. Si el órgano con competencia para el conocimiento del recurso directo fuese el Tribunal Supremo, y ante él se plantease la cuestión de ilegalidad, respecto a la Sentencia dictada en ella por el Tribunal Supremo obviamente no se suscitaría la cuestión de si la sentencia puede o no ser recurrida en casación.

Serían solo los supuestos de cuestiones de ilegalidad competencia de la Audiencia Nacional los únicos respecto de los que pudiera suscitarse el problema sobre el que discurro, de si la Sentencia recurrida en ellos es o no susceptible de casación.

Creo que todas las consideraciones expuestas explican la razón por la que la Ley no ha introducido el recurso de casación contra las sentencias dictadas en cuestiones de ilegalidad.

Y al no estar establecido en la Ley dicho recurso, el interpuesto en este caso debía haberse declarado inadmisible.

En tal sentido dejo formulado mi voto particular.

Fdo. Vicente Conde Martin de Hijas

VOTO PARTICULAR

FECHA:26/06/2012

VOTO PARTICULAR , que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formula el Magistrado Excmo. Sr. Don Jesus Ernesto Peces Morate al discrepar de la decisión adoptada por el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia pronunciada el 26 de Junio de 2012 en el recurso de casación número 5538 de 2007, al que se adhieren los Magistrados Excmos. Sres. Don Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Don Manuel Campos Sanchez-Bordona, Don Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Don Emilio Frias Ponce, Don Jose Diaz Delgado, Don Eduardo Calvo Rojas y Doña Maria Isabel Perello Domenech.

Coincido sustancialmente con el encabezamiento, los antecedentes de hecho y los fundamentos jurídicos primero a octavo de la sentencia de la Sala y discrepo de lo declarado en los fundamentos jurídicos noveno a duodécimo de la misma, así como de su parte dispositiva, por entender que los motivos de casación segundo a quinto deben ser estimados y, por consiguiente, procede declarar que ha lugar al recurso de casación interpuesto con anulación de la sentencia recurrida a fin de declarar la nulidad radical de los apartados 1 a) y b) y 3 del artículo 8 de la Ordenanza de Publicidad Estática del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat, como certeramente lo consideró el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número trece de Barcelona en su sentencia de fecha 18 de octubre de 2005, pronunciada en el recurso contencioso-administrativo número 372 de 2002 , y después al plantear, con fecha 30 de noviembre de 2006, cuestión de ilegalidad ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, indebidamente desestimada, a mi parecer, por la sentencia de esta Sala de Cataluña.

Se denuncia en el segundo motivo de casación la incongruencia omisiva en que ha incurrido la sentencia recurrida porque, en definitiva, deja de examinar las muy concretas y precisas razones que tanto la entidad ahora recurrente en casación como el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de Barcelona plantearon para llegar a la conclusión de que los indicados preceptos de la referida Ordenanza municipal son nulos de pleno derecho, singularmente por contener una prohibición general de publicidad estática en todo el término municipal salvo en dos muy concretas zonas del mismo, una de las que, exactamente la calificada como Centro Direccional con clave 11, forma parte del suelo urbanizable, de donde, con toda lógica, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, que planteó la cuestión, deduce que la Ordenanza municipal de Publicidad Estática, puesta en tela de juicio, no autoriza a colocar vallas publicitarias en el suelo urbanizable, pues, de lo contrario, carecería de sentido la mención contenida en el artículo 8.1. a) de dicha Ordenanza, al permitir colocarlas en una porción determinada de ese suelo urbanizable.

Al margen de esta conclusión, que me lleva a no compartir la decisión mayoritaria de esta Sala Tercera cuando declara en su sentencia que « sí cabe en suelo urbanizable la instalación de vallas o carteleras publicitarias », lo cierto es que el Tribunal de instancia, a pesar de los exhaustivos y claros motivos por los que la recurrente y el Juez consideraron contrarios a Derecho y nulos los mentados preceptos de la Ordenanza en cuestión, se limita a transcribir las farragosas declaraciones hechas en una sentencia anterior, en la que expresó, con una generalidad impropia de un análisis fáctico, que ni « cuantitativa ni cualitativamente se pueden alcanzar las premisas y conclusiones de la parte actora habida cuenta de lo actuado en el presente proceso », que no es el seguido a instancia de la ahora recurrente, para tres párrafos más abajo declarar, como única razón de su decisión de no considerar ilegales los preceptos cuestionados, que « Y, por lo razonado con anterioridad, sin que se admita una suerte de inversión de la carga de la prueba, que debe corresponder a la parte actora cuando impugna una disposición reglamentaria y sin perjuicio de la relevancia que pueda tener la aplicación del criterio de la facilidad de prueba, debe señalarse que este tribunal sólo dispone de una prueba pericial ceñida al caso de autos que no alcanza a la dimensión de la ordenación general establecida y que imposibilita otra conclusión a la razonada precedentemente ».

Es mi opinión que este razonamiento, después de haber citado y transcrito lo declarado en otras sentencias anteriores de la propia Sala, no resiste un contraste con la jurisprudencia más tolerante con la congruencia exigible a una sentencia que resuelve una cuestión de ilegalidad tan sólida y bien fundada como la que planteó el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número trece de Barcelona.

Como la sentencia recurrida ha omitido analizar las distintas y precisas razones por las que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo consideró nulos de pleno derecho los preceptos contenidos en el artículo 8.1. a ) y b ) y 3 de la Ordenanza del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat, debería esta Sala del Tribunal Supremo examinarlas, según lo establecido en el artículo 95.2 c ) y d) de la Ley de esta Jurisdicción , de modo que, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es lo que seguidamente llevaré a cabo, no sin antes dejar constancia de que, a mi juicio, los motivos de casación tercero, cuarto y quinto, esgrimidos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , también deben prosperar, aunque, dadas las conclusiones alcanzadas una vez examinadas las cuestiones omitidas por la Sala de instancia, sea innecesario detenerse en su análisis para solucionar la cuestión de ilegalidad que nos ocupa.

Vaya por delante que comparto desde el principio al fin la tesis sostenida por el juez unipersonal que plantea la cuestión de ilegalidad, por lo que bastaría con remitirme a lo en ella dicho.

No obstante, para que no sea tachado este modo de proceder de incurso en el mismo vicio que he apreciado en la sentencia recurrida, a pesar de la notable diferencia, pues la cuestión de ilegalidad, promovida por el Juez de la primera instancia, es clarísima y rigurosamente pegada al concreto conflicto, resumiré en este voto particular las razones por las que el Juez plantea dicha cuestión de ilegalidad, que explícitamente hago mías.

Esta Sala del Tribunal Supremo, en su sentencia, afirma que el Tribunal, al resolver la cuestión de ilegalidad, explica las razones por las que no asume la tesis del Juzgado de lo contencioso-administrativo.

Hemos de convenir que esa discrepancia de la Sala de Cataluña con el Juez no puede basarse en afirmaciones tan oscuras, genéricas y de tan escasa consistencia jurídica como la de que el Decreto 917/1967 « ha caído en gran parte en desuso......por responder a presupuestos políticos y administrativos alejados de la Constitución» o aquella otra de que «este Tribunal debe concluir que la perspectiva ceñida al Decreto......no resulta procedente al tenerse que examinar el caso pues así consta en el supuesto de autos en el ejercicio de la potestad ordenadora por medio de Ordenanza de naturaleza urbanística », o, finalmente, que « no cabe apreciar la contradicción o incompatibilidad con el Decreto 917/1967 ».

Frente a tan evanescentes e inconcretas afirmaciones, el Juzgador de primera instancia, después de explicar minuciosamente la incontestable vigencia del referido Decreto, declara que « el artículo 4 del Decreto reconoce el derecho de los Ayuntamientos a aprobar Ordenanzas llamadas a completar y desarrollar la regulación básica y general contenida en aquél. Pero esa facultad no llega hasta el punto de poder establecer una regulación que rompa la lógica de la norma básica estatal, mediante el añadido de prohibiciones generales o cuasi generales exclusivamente vinculadas a la clasificación urbanística del suelo ».

Comparto de la primera a la última palabra lo que, a renglón seguido, señala el Juez de lo Contencioso-Administrativo: « Dicho en otros términos: el Decreto 917/1967 sólo permite acudir a la clasificación o calificación del suelo como instrumento delimitador del ámbito de aplicación de las prohibiciones establecidas mediante Ordenanza, siempre y cuando esa técnica se haya puesto al servicio de objetivos muy precisos, fundados específicamente en alguno de los valores, fines, límites, prohibiciones o restricciones que se contemplan en las letras a) a h) del artículo 2; en los artículos 3,4,9 y 10; o en las prohibiciones o limitaciones específicas instauradas por la legislación reguladora de los diferentes sectores de acción pública », discurso que se cierra con la siguiente reserva: « Dicho todo ello, como es natural, dejando a salvo la posibilidad de introducir, en el estatuto jurídico de la propiedad inmobiliaria, previsiones relativas a los usos publicitarios, a través de los Planes urbanísticos correspondientes, lo que no es el caso ».

Constituye también un argumento, que refuerza la referida tesis acerca de la ilegalidad de los preceptos de la Ordenanza municipal cuestionados, el contraste que con la Ley sectorial autonómica 9/2000, de 7 de julio, sobre publicidad dinámica, realiza el Juez de lo Contencioso-Administrativo.

Con buen sentido, el referido Juez califica el régimen de prohibiciones y restricciones contenido en esa Ley de tributario del esquema del Decreto 917/1967, en el que, después de una relación de prohibiciones, se establece la posibilidad de que los Ayuntamientos, mediante Ordenanza, puedan prohibir o limitar la publicidad dinámica « en los casos que afecte deforma relevante a los intereses públicos generales o locales, o puedan perjudicar los intereses de los consumidores ».

De esta norma, equivalente por su analogía con la Ordenanza de Publicidad Estática, deduce el Juez, con toda lógica, que ese carácter « relevante » de los intereses para prohibir o limitar la publicidad implica la carga para el Ayuntamiento de identificar esos intereses y justificar su carácter relevante , para poner de relieve lo razonable de las medidas restrictivas elegidas para preservar dichos intereses, a pesar de lo cual nada de ello fue acreditado por el Ayuntamiento, pues en el expediente administrativo para la aprobación de la Ordenanza no se contiene memoria alguna ni documento del que puedan inferirse intereses públicos relevantes en los que fundar las restricciones impuestas a la publicidad mediante vallas o carteleras en todo el suelo urbano y no urbanizable.

El dictamen e informe, que aparecen en el expediente, se limitan a aludir a la adecuada protección del paisaje urbano y a criterios de preservación del entorno natural, que, con toda propiedad, el Juez califica de « tópicos ».

La ausencia de cualquier información o referencia respecto del trabajo de la comisión redactora o de lo opinado por la informante es un elemento más para reforzar la convicción de que las medidas extraordinariamente restrictivas para la publicidad estática están huérfanas de justificación objetiva y razonable.

Agudamente, el Juez que plantea la cuestión de ilegalidad ha observado que en los artículos 15 a 19 de la Ordenanza se permite la instalación de banderas y banderolas publicitarias en suelo urbano, que desmonta la única razón pretextada para impedir la saturación de elementos publicitarios en dicho suelo, cual es proteger adecuadamente el paisaje urbano y la calidad de vida en el mismo.

Señala el Juez que el hecho de que éstos sean elementos de escasa consistencia y duración no empece para que la dinámica propia de la actividad publicitaria pueda propiciar su presencia constante y masiva en el medio urbano, incidiendo de forma relevante desde una perspectiva estética y ambiental.

Otro tanto sucede con las pancartas, aunque se limite el mensaje a la publicidad sobre acontecimientos de interés público, dada la indeterminación del concepto, que no cabe circunscribir a la actividad de los poderes públicos (artículo 18 de la Ordenanza).

Si de lo que se trata es de limitar las barreras que distraen o alejan al ciudadano de su entorno natural o que tienden a desfigurarlo, lo de menos es el mensaje de los elementos publicitarios o la naturaleza pública o privada de sus autores o promotores.

Los efectos antiestéticos y distorsionadores de las pancartas tendidas sobre las vías públicas del casco urbano de un municipio pueden estar relacionadas con el mensaje y los signos publicitarios, pero mucho más con los efectos producidos por el número y disposición de los elementos de soporte, sobre todo cuando, como es el caso, la Ordenanza no establece límites cuantitativos al respecto.

Una muestra más de la incongruencia o irrazonabilidad de los preceptos cuestionados la suministra el régimen de publicidad al que se hallan sometidos los elementos integrantes del mobiliario urbano, radicados en cualquier clase de suelo (artículo 5.3), sean o no de titularidad municipal (artículo 2), cuyo número y dimensiones la Ordenanza no limita, de tal suerte que el desarrollo presente y futuro de este tipo de elementos podría desembocar en la existencia de un número considerable de soportes aptos para la publicidad de todo tipo, de modo que no se requieren muchos esfuerzos para comprender que nada impide que los kioscos o las marquesinas de los autobuses puedan albergar una estructura capaz de integrar anuncios publicitarios de características análogas o idénticas a las de una valla o cartelera, con lo que los valores sucintamente enunciados en el expediente de aprobación de la Ordenanza, que, según el Ayuntamiento, justificarían la prohibición de vallas o carteleras en todo el suelo urbano sin excepción, quedan seriamente comprometidos por una publicidad que la Ordenanza permite realizar a través de elementos del mobiliario urbano; régimen de permisividad que aparece especialmente diseñado para garantizar de forma más o menos ostensible el dominio sobre la actividad publicitaria privada por la Administración titular del demanio o servicio que devienen necesariamente como soporte de los correspondientes medios de publicidad.

Todas las contradicciones descritas abundan en el carácter irrazonable de las prohibiciones, objeto de la cuestión de ilegalidad, y resaltan la desproporción de las mismas a la vista de un régimen de permisividad instrumentado a través de otros cauces, que puede resultar tanto o más lesivo para los bienes jurídicos que se dicen proteger.

A ello se une el hecho, denunciado desde la negativa municipal a permitir ubicar vallas publicitarias en el suelo urbano industrial propiedad de la recurrente, de que de las dos restringidas zonas en las que se permite publicidad mediante carteleras, en una de ellas, constituida por terrenos de titularidad municipal, el Ayuntamiento tiene otorgada una licencia de ocupación temporal y exclusiva desde 1992 a una empresa por el precio de 112.255,20 euros, que se viene prorrogando desde aquella fecha sin concurso público, como se acredita mediante la certificación de la Secretaría del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat de fecha 28 de mayo de 2004, remitida al Juzgado y a la que la sentencia recurrida ni alude.

Lo expuesto en los precedentes apartados no sólo evidencia la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida sino que es razón suficiente, según indicamos, para estimar los motivos de casación tercero, cuarto y quinto, en los que se invoca la infracción de las artículos 9.3 , 103.1 y 106.1 de la Constitución , 25.2 y 3 y 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , y 51 de la Ley 30/1992 , en cuanto tratan de preservar los principios de competencia, jerarquía normativa, reserva de ley, interdicción de la arbitrariedad y principios derivados de éste, como los de proporcionalidad, congruencia con los fines justificativos de la intervención y menor onerosidad para los administrados, así como la vulneración del derecho de propiedad y la libertad de empresa, reconocidos en los artículos 33 y 38 de la propia Constitución .

Como apunta el Juez al sostener la ilegalidad de los apartados 1, a) y b) y 3 del artículo 8 de la Ordenanza de Publicidad Estática del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat, esta decisión no prejuzga la eventualidad de que, mediante una Ordenanza municipal, se puedan establecer restricciones a la publicidad estática, sino que lo se requiere es que su ordenación sea razonable, congruente y proporcionada, a través de un procedimiento transparente, en el que se pongan de relieve, con un mínimo de consistencia y singularidad, los motivos y fines relevantes que justifiquen soluciones tan drásticas y restrictivas de derechos.

Lo hasta aquí expuesto es, a nuestro juicio y con el mayor respeto a la Sala, razón suficiente no sólo para declarar que ha lugar al recurso de casación interpuesto, con anulación de la sentencia recurrida, sino también para estimar la cuestión de ilegalidad promovida en los autos número 372 de 2002 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 13 de Barcelona , y, por consiguiente, para no hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia ni en este recurso de casación, conforme a lo establecido concordadamente en los artículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , decisión que deberá mandarse publicar en el mismo periódico oficial en el que lo fue la disposición declarada nula.

Por todo ello la sentencia debería contener la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS: Que, rechazando la causa de inadmisibilidad alegada, con estimación de los motivos de casación segundo, tercero, cuarto y quinto e inadmitido el primero, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de la entidad mercantil Sistemas e Imagen Publicitaria S.L., contra la sentencia pronunciada, con fecha 17 de septiembre de 2007, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en los autos número 775 de 2006 , la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que estimamos la cuestión de ilegalidad promovida en los autos número 372 de 2002 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de Barcelona, y por ello declaramos radicalmente nulos, al ser contrarios a Derecho, los apartados 1.a) y b) y 3 del artículo 8 de la Ordenanza de Publicidad Estática aprobada por el Ayuntamiento de El Prat de Llobregat el 6 de febrero de 2002 (B. O. P. nº 47, de 23 de febrero de 2002, páginas 43 a 47), así como, por conexidad, el plan escala 1/12.000, que aparece en el página 47 del Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 23 de febrero de 2002, que refleja la situación de los espacios definidos por las letras a) y b) del artículo 8.1 de la indicada Ordenanza municipal, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia y en este recurso de casación, mandándose publicar esta parte dispositiva y los preceptos declarados nulos en el mismo periódico oficial en el que éstos lo fueron en su día.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

Fdo. Jesus Ernesto Peces Morate Fdo. Mariano de Oro-Pulido y Lopez Fdo. Jorge Rodriguez-Zapata Perez

Fdo. Manuel Campos Sanchez-Bordona Fdo. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Fdo. Emilio Frias Ponce

Fdo. Jose Diaz Delgado Fdo. Eduardo Calvo Rojas Fdo. Maria Isabel Perello Domenech

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.