STS, 25 de Junio de 2012

En el recurso nº 866/2007, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el 5 de diciembre de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de LA OPINIÓN DE TENERIFE S.L. frente al Decreto y en los particulares que asimismo hemos identificado, que anulamos con retroacción de las actuaciones administrativas en la forma establecida en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia, sin imposición de costas".

Contra dicha sentencia anunciaron recurso de casación, de una parte, la entidad MACAE MANTENIMIENTO, S.L., de otra, el GOBIERNO DE CANARIAS, y, de otra, la mercantil GRUPO DE MEDIOS DE TENERIFE, S.L.U., que la Sala de Las Palmas de Gran Canaria tuvo por preparados por providencia de 21 de enero de 2009, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 10 de marzo de 2009, el procurador don José Carlos García Rodríguez, en representación de la mercantil MACAE MANTENIMIENTO, S.L., interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que

"(...) previos los trámites legales, acuerde estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia dictada, y desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la actora".

Por su parte, la letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de su Comunidad Autónoma, formalizó el suyo por escrito registrado el 13 de mayo de 2009 y, en virtud de los motivos en él expuestos, suplicó a la Sala que

"(...) dicte Sentencia por la que, declarando haber lugar al presente recurso, case y anule la sentencia recurrida, y resuelva la desestimación, en todos sus términos, del recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario, o, para el caso de estimar el último de los motivos invocados, anule la sentencia y ordene reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado a fin de que por el Tribunal de Instancia se plantee la tesis oportunamente a las partes".

Por auto de 14 de septiembre de 2009, la Sección Primera de esta Sala acordó declarar desierto el recurso de casación preparado por la mercantil GRUPO DE MEDIOS DE TENERIFE, S.L.U..

Presentadas alegaciones por las partes sobre la posible causa de inadmisión del recurso interpuesto por Macae Mantenimiento, S.L., puesta de manifiesto por la mercantil La Opinión de Tenerife, S.L. en su escrito de personación, y la que se señala en la providencia de 9 de febrero de 2010, por auto de 17 de junio de 2010 la Sección Primera de esta Sala acordó:

"1º Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Macae Mantenimiento, S.L. contra la Sentencia de 5 de diciembre de 2008 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictada en el recurso núm. 866/2007 , resolución que se declara firme para dicha parte recurrente, con imposición a la misma de las costas procesales causadas en este recurso, señalándose como cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida antes reseñada en concepto de honorarios de Letrado la de 1.000 euros.

2. Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Canarias en relación con la referida Sentencia.

Y para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala de conformidad con las reglas de reparto de asuntos".

Recibidas, por providencia de 7 de septiembre de 2010 se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el procurador don Marcos Juan Calleja García, en representación de la mercantil La Opinión de Tenerife, S.L.U., se opuso al recurso por escrito presentado el 22 de octubre de 2010 en el que pidió a la Sala que

"(...) desestime el mismo y confirme en todos sus términos la sentencia recurrida ; todo ello con imposición de costas a la parte recurrente".

Por providencia de 10 de noviembre de 2012, se declaró caducado el trámite concedido a la procuradora doña Pilar Cermeño Roco para que, en representación de UTE Canal 7 Gran Vía TV, formalizara su oposición al recurso, al haber transcurrido el plazo otorgado sin haber presentado escrito alguno.

Mediante providencia de 2 de noviembre de 2011 se suspendió el señalamiento para votación y fallo acordado para ese día y, de conformidad con las normas de reparto de asuntos entre las Secciones de la Sala, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima. Recibidas, se efectuó un nuevo señalamiento para el 20 de junio de 2012, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La sentencia objeto del presente recurso de casación anuló el Decreto 377/2007, de 16 de octubre, del Gobierno de Canarias por el que se adjudicaron las concesiones para la explotación de canales digitales del servicio de televisión digital terrestre de ámbito local con cobertura municipal o insular en régimen de gestión indirecta en la Comunidad de Canarias. En particular, la recurrente en la instancia, LA OPINIÓN DE TENERIFE, S.L., cuestionó la legalidad de la adjudicación de estos lotes:

- Lotes 11º, 11 B y 11 C denominado TL06TF, en el ámbito local, Santa Cruz de Tenerife, adjudicados a CANAL ATLÁNTICO DE TELEVISIÓN Y RADIO, S.L., TELECANAL 4 TENERIFE, S.A. y a MACAE MANTENIMIENTO, S.L.

- Lotes 13 A y 138, denominados TI04TF, en el ámbito insular de Tenerife, adjudicados a APYMEVO COMERCIAL, S.L. y a GRUPO DE MEDIOS DE TENERIFE, S.L.U.

La Sala de Las Palmas de Gran Canaria anuló la indicada resolución en el extremo controvertido y dispuso la retroacción de las actuaciones para que la Administración motivara con arreglo al pliego de condiciones al que estaba sujeta la convocatoria las adjudicaciones procedentes entre las diversas solicitantes. Las razones que le llevaron a pronunciarse de este modo residen, en esencia, en considerar arbitrario el proceder seguido ya que la adjudicación se hizo en virtud de la propuesta efectuada por la mesa de contratación que, a su vez, aceptó acríticamente un informe técnico elaborado por una empresa, DOXA CONSULTING GROUP. Ese informe no fue encargado por la mesa sino por la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios del Gobierno de Canarias, sin que constara el procedimiento seguido al efecto, y según la sentencia se aparta del pliego de condiciones pues introduce un factor de valoración no previsto en él, además de contener consideraciones incongruentes y contradictorias e incurrir en subjetivismo y falta de imparcialidad.

Previamente, la sentencia rechazó la causa de inadmisibilidad opuesta por el Cabildo Insular de Tenerife consistente en no haber aportado el recurrente certificación del acuerdo expreso y concreto de interponer el recurso contencioso-administrativo del órgano estatutariamente competente.

Si bien prepararon recurso de casación contra esta sentencia el Gobierno de Canarias, el GRUPO DE MEDIOS DE TENERIFE, S.L.U. y MACAE MANTENIMIENTO, S.L., sólo el primero y el último lo interpusieron, y el de esta última sociedad fue inadmitido por el auto de la Sección Primera de esta Sala de 17 de junio de 2010 , al tiempo que admitía el del Gobierno de Canarias. Por tanto, es éste último el que debemos resolver ahora.

Los motivos que dirige contra la sentencia --los tres primeros y el último acogiéndose al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y los demás, al amparo de su apartado d)-- son los que resumimos a continuación.

(1º) Incongruencia extra petitum con infracción de los artículos 65.2 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia que el Gobierno de Canarias imputa a la sentencia se debe a que habría estimado la demanda en virtud de un argumento no alegado por las partes. Así, dice, el recurrente mantuvo que la adjudicación controvertida se hizo sin la necesaria motivación de la puntuación asignada a las adjudicatarias y la sentencia considera decisivo que no se justificara la externalización del servicio de asesoramiento técnico.

(2º) Las conclusiones jurídicas a las que llega la Sala de instancia descansan en hechos que no son ciertos, sobre los que no se practicó prueba ni hubo controversia. Este nuevo quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia causó al recurrente, nos dice, indefensión y supuso la infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa consagrados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

(3º) Incongruencia interna y falta de motivación, con infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se refiere a que la sentencia, por un lado, imputa a la mesa de contratación dejación de funciones por asumir acríticamente el informe de DOXA y por el otro, deja constancia de que esa mesa reclamó a la empresa aclaraciones sobre su contenido. Aquí ve el Gobierno de Canarias falta de claridad y precisión de los fundamentos jurídicos que conducen al fallo y afirma que le ha supuesto indefensión porque con dificultad puede entenderse cómo razona la sentencia. Asimismo, sostiene el recurrente que la sentencia no motiva su conclusión sobre la aplicación de los criterios de baremación por la mesa respecto del fomento de la cultura y valores propios de la Comunidad Autónoma de Canarias.

(4º) Infracción por aplicación indebida del artículo 9.3 de la Constitución . En contra de lo que afirma la sentencia, la actuación administrativa no ha sido arbitraria. Explica aquí el Gobierno de Canarias que, simultáneamente al concurso para la adjudicación de concesiones de televisión digital en el ámbito local e insular, se celebró otro de carácter autonómico, coincidiendo los miembros de las respectivas mesas de contratación. Y que la de este último dejó constancia de la necesidad de contar con asesoramiento especializado (acta nº 1) si bien tal circunstancia no se hizo constar en la reunión correspondiente al concurso insular y local. Admite el recurrente que pudo haber cierta deficiencia por parte de la mesa a la hora de reflejar sus decisiones en las actas pero rechaza que fuera arbitraria su actuación y que pueda llevar, inaudita parte , a las consecuencias a las que llegó la sentencia. Insiste el recurrente en que la verdadera intención de la mesa fue la de contar con asesoramiento externo y sólo por error no lo hizo constar en el acta correspondiente. En este sentido, dice que en el acta nº 7 acordó recabar un informe técnico para adecuar su propuesta a DOXA y que nada permite decir que se le hubiera impuesto dicho informe y que ya antes había aceptado la conveniencia de tramitar un expediente de consultoría y asistencia, dándose, por último, la circunstancia de que entre sus facultades no se encuentra la de decidir quién ha de prestarle ese servicio.

(5º) Infracción del artículo 81.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aplica el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Si la mesa de contratación puede, según ese precepto, requerir antes de formular su propuesta cuantos informes técnicos considere necesarios, la sentencia limita extraordinariamente su facultad sin que haya norma o jurisprudencia que lo autoricen.

(6º) Infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . La sentencia la habría cometido al no tener en cuenta que la adjudicación de concesiones discutida en este proceso contaba con la necesaria motivación.

(7º) Errónea calificación jurídica de la valoración probatoria efectuada en la instancia. La sentencia parte de la premisa de que el encargo del informe a DOXA se hizo directamente por la Viceconsejería de Comunicación sin tener en cuenta que del escrito de esta empresa que obra al folio 1867 se desprende la apariencia de legalidad del mismo. Asimismo, entiende que la mesa de contratación desconocía la existencia del informe de DOXA. Esto último no es cierto, prosigue el motivo, no se corresponde con el acta nº 1.

(8º) Infracción de la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica de la Administración en la adjudicación de los contratos administrativos pues la sentencia se basa en las alegaciones del recurrente sin contar con apoyo probatorio, en especial, de carácter pericial y sustituye una decisión administrativa, lo cual le está vedado. Rechaza el Gobierno de Canarias que se introdujeran nuevos criterios para valorar las ofertas. Se aplicaron, dice, los que figuran en el pliego y rechaza que se incurriera en subjetivismo o falta de imparcialidad. Rechaza, igualmente, que hubiera incoherencia en la valoración.

(9º) Infracción de los artículos 49 y 86 del Real Decreto Legislativo 2/2000 y del principio de que el pliego es la ley del contrato.

(10º) Este motivo, numerado como noveno en el escrito de interposición sostiene nuevamente que la sentencia infringe el artículo 9.3 de la Constitución por incurrir, precisamente, en la arbitrariedad que prohíbe ese precepto al imputar, sin fundamento, tal proceder al Gobierno de Canarias y al sustituir su decisión por la propia en lo que hace a la valoración de las ofertas.

(11º) Décimo en el escrito de interposición, este motivo dice que la sentencia ha aplicado indebidamente el artículo 87.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , y el artículo 27 de la Directiva 93/37/CEE, del Consejo , de 14 de junio. Explica el Gobierno de Canarias que no acaba de entenderse la relación de ese artículo 87.1 y de la normativa comunitaria con el contrato de servicio público, pues se refiere al de obras.

(12º) Este motivo, undécimo en el escrito de interposición, se formula subsidiariamente y mantiene que la sentencia ha infringido el artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción por no haber sometido la Sala de instancia a las partes la cuestión en la que basa su fallo.

LA OPINIÓN DE TENERIFE, S.L.U. se ha opuesto a estos motivos.

Antes de referirse a ellos, precisa cuál ha sido la ratio decidendi de la sentencia. A su juicio, descansa en dos premisas: la aceptación por la Administración del parecer de un tercero sin realizar una mínima valoración crítica que exteriorice las razones para aceptarlo y hacerlo propio; y en la arbitraria e irrazonable motivación de la adjudicación pues carece de rigor y objetividad e introduce criterios que no figuran en el pliego. Sentado lo anterior, nos dice que el éxito del recurso de casación requeriría desvirtuar ambos presupuestos.

A partir de aquí, se refiere, agrupándolos por la materia sobre la que versan, a los motivos de casación.

A propósito de la incongruencia que el Gobierno de Canarias imputa a la sentencia dice que en ningún momento niega la licitud del requerimiento por la mesa de contratación de informes externos ni que hubiera un procedimiento de contratación para recabarlo. Es la aceptación pasiva del informe aportado por un tercero cuyas actuaciones no vienen revestidas de la presunción de acierto y neutralidad propia de las que realiza la Administración, lo que lleva a la Sala de Las Palmas de Gran Canaria a su fallo. Así, pues, fue la desnaturalización del cometido de la mesa la razón de decidir de la sentencia. Por otro lado, observa que el recurrente reconoce que no constaba en actas el encargo del mismo.

Sobre la motivación de la sentencia apunta que su lectura pone de manifiesto que está motivada: su lectura permite conocer por qué estima el recurso contencioso-administrativo. Por otro lado, no incurre en contradicciones ya que sus argumentos conducen inequívocamente a la conclusión de que la adjudicación carecía de la necesaria motivación por encontrar arbitraria y no razonable la justificación de la aplicación del baremo y advertir que se tuvieron en cuenta criterios ausentes del pliego. A ese juicio, prosigue LA OPINIÓN DE TENERIFE, S.L.U., llega la Sala de Las Palmas de Gran Canaria a través de la lectura del informe.

Sobre la infracción de diversos preceptos por no apreciar la legalidad de la actuación de la Administración, el escrito de oposición dice que el reproche que la sentencia hace a la adjudicación de falta de motivación no ha sido desvirtuado por el Gobierno de Canarias ya que no ha demostrado la objetividad y neutralidad del informe de referencia. Y, a falta de la debida motivación, el acto administrativo es arbitrario. La narración que hace el escrito de interposición de los pasos dados no invalida la alegación de la demanda, acogida por la sentencia, de falta de motivación. Descarta, asimismo, que haya infracción del artículo 81 del Real Decreto Legislativo 2/2000 pues no se ha discutido la posibilidad de recabar informes de terceros sino la aceptación del parecer de la empresa DOXA CONSULTING GROUP como propio por parte de la mesa de contratación sin dedicarle ningún razonamiento. Por las razones expuestas, entiende LA OPINIÓN DE TENERIFE, S.L.U. que no hay infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992 y, en cuanto al error en la valoración de la prueba que afirma el Gobierno de Canarias, recuerda que en casación no cabe revisarla.

En todo caso, afirma la razonabilidad del juicio hecho en la instancia y dice que la incompleta motivación de la actuación administrativa puede ser apreciada por el juzgador a partir de la prueba documental. Además, recuerda que en conclusiones quedó probado que la motivación del Decreto aquí impugnado es idéntica a la que llevó a la adjudicación por Decreto 369/2007, de 9 de octubre, de las concesiones en el ámbito autonómico, también impugnada judicialmente mediante el recurso 878/2007.

Tampoco cabe aceptar, sigue diciéndonos la recurrida, que la sentencia haya vulnerado la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica de la Administración porque ni puede confundirse con arbitrariedad ni está exenta de control judicial. Y, aunque, ciertamente, los pliegos constituyen la ley del contrato, la sentencia no lo desconoce.

Puestos ya a la tarea de resolver los motivos de casación expuestos, seguiremos el orden en que los ha formulado el Gobierno de Canarias con la salvedad de tratar a continuación de los tres primeros el último ya que todos ellos se han interpuesto al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Según se ha visto, el recurrente entiende que la sentencia es incongruente porque estima el recurso en virtud de un argumento no utilizado por la demanda (1º), parte de unos hechos que no son ciertos sin apoyarse en pruebas (2º), es en sí misma contradictoria (3º) y no planteó a las partes la existencia de motivos de ilegalidad distintos de los apuntados en la demanda (12º).

Ayudará a pronunciarnos recordar cuál fue el presupuesto del que partió la sentencia de instancia. Así, según recoge la sentencia, la demanda entendía que la adjudicación de las concesiones disputadas se hizo sin la necesaria motivación pues la ofrecida no permitía conocer de un modo razonable porqué era más ventajosa la oferta de la adjudicataria y estaba teñida de un importante e indebido matiz de subjetividad que la hacía arbitraria y, por tanto, contraria al artículo 9.3 de la Constitución , amén de incurrir en una auténtica desviación de poder. Dado que la motivación de la adjudicación descansa en el informe elaborado por DOXA CONSULTING GROUP, la sentencia examina las razones que da para la adjudicación de los lotes discutidos. Se fija para ello en la tabla-resumen de la página 2268 del expediente y observa que la diferencia entre las adjudicatarias y la recurrente es de sólo 4 puntos de un total de 550. Ante la igualdad entre las ofertas que eso supone, considera necesario un mayor esfuerzo de motivación para desterrar toda sombra de arbitrariedad.

Sin embargo, dice la sentencia, la lectura detenida del informe permite colegir la existencia de una importante nota de subjetividad, especialmente en el criterio o módulo 3 "Programación". En efecto, de los tres criterios a tener en cuenta (propuesta tecnológica, propuesta económica y programación), comprueba que en los dos primeros --los de mayor objetividad-- fue mejor valorada la oferta de LA OPINIÓN DE TENERIFE, S.L.U. mientras que en el tercero, decisivo para la adjudicación en el que se adjudicaban 300 puntos, se invertía el resultado siendo la de ésta última la peor valorada (179 puntos frente a los 260 de CANAL 4 TENERIFE; 230 de CANAL ATLÁNTICO y 215 de MACAE). A su vez, con el criterio consistente en la experiencia, LA OPINIÓN DE TENERIFE, S.L.U. tuvo cero puntos, mientras que CANAL ATLÁNTICO logró 30, CANAL 4 TENERIFE, 20 y MACAE MANTENIMIENTO 20 puntos. Ahora bien, como la experiencia no puede ser considerada un criterio de adjudicación, estas puntuaciones no podían ser tenidas en cuenta.

Volviendo al factor programación, continúa la sentencia, se contemplaba en él un factor titulado "Fomento de la cultura y valores propios de la Comunidad Autónoma de Canarias" conforme al cual se podían adjudicar hasta 70 puntos en función de la "relación descriptiva de las actuaciones de fomento de la cultura y valores propios de la Comunidad Canaria". Pues bien, el informe señala que las ofertas se encuentran en "un nivel bastante similar" pero sucede que dedicando LA OPINIÓN DE TENERIFE, S.L.U. un 74% del tiempo de programación a las singularidades de la cultura canaria solamente recibe 30 puntos, mientras que CANAL 4 TENERIFE con el 29% recibe 65 puntos. Por otro lado, el informe explica que se ha dado una puntuación adicional a CANAL MEDIOS AUDIOVISUALES y a CANAL 4 TENERIFE por aportar "compromisos vía acuerdos con terceras televisiones locales para el intercambio y uso compartido de contenidos sociales". Criterio, explica la sentencia, introducido ex novo por el informe separándose de la literalidad de los previstos y sin justificar su razonabilidad o conveniencia. Y lo mismo sucede con la valoración de la oferta de espacios informativos y de actualidad sobre las respectivas demarcaciones.

Por lo que hace a la Producción de Programas, a valorar con hasta 80 puntos, teniendo especialmente en cuenta los proyectos que impliquen producción de programas en la Comunidad Autónoma de Canarias, LA OPINIÓN DE TENERIFE, S.L.U. con un porcentaje del 82% recibió 60 puntos, igual que CANAL ATLÁNTICO con el 71%, mientras que CANAL 4 TENERIFE con el 66% recibió 80 puntos y MACAE que no precisó el porcentaje tuvo 70. La sentencia advierte que

"nuevamente la baremación carece de razonabilidad y peca de un indebido subjetivismo. Sin mayor esfuerzo intelectual, es posible colegir, en primer lugar, que no se otorga la puntuación máxima a la licitadora que más porcentaje de producción presenta y en segundo lugar, que es notorio que se ha inobservado la razonabilidad y proporcionalidad en la baremación del simple contraste de los porcentajes y la puntuación correspondiente a los mismos".

Por el "Plan de servicios digitales adicionales" con una puntuación máxima de 20 puntos, LA OPINIÓN DE TENERIFE, S.L.U. obtiene 12 puntos mientras que las tres restantes licitadoras reciben los 20 puntos. Y la sentencia recoge la explicación que ofrece el informe:

"Los licitadores han obtenido la totalidad de los puntos al expresar su intención de proporcionar servicios relativos al desarrollo de la sociedad de la información ...En segundo nivel se encuentran los licitadores ... e incluso La Opinión de Tenerife ... pese a también expresar su intención de proporcionar servicios digitales adicionales, lo hacen con una descripción más acotada y menos específica de cómo alcanzar sus respectivas iniciativas, por lo que ha obtenido una puntuación algo inferior y en algún caso por, a pesar de incluir servicios como telebanca (La Opinión de Tenerife) no aportar pre-acuerdos con proveedores de dichos servicios, que aporten mayor consistencia a su oferta y plan de desarrollo de los mismos".

Para la Sala de Las Palmas de Gran Canaria el razonamiento no deja de sorprender, por los siguientes motivos:

"-en primer lugar, porque es reproducción literal e idéntica de la motivación que permitió la adjudicación mediante Decreto 369/07 de la gestión indirecta de la T.D.T. de ámbito autonómico. Ello abunda en lo voluntarista, arbitrario y falta de razonabilidad de la motivación. Una y otra motivación sirven para sendas adjudicaciones.

-en segundo lugar, pues si bien se manifiesta en el informe que todas las licitadoras expresan su intención de proporcionar servicios relativos a la sociedad de la información reconoce que la menor puntuación que LA OPINIÓN DE TENERIFE S.L . obtiene está motivada por una "(..). descripción más acotada y menos específica de cómo alcanzar sus respectivas iniciativas (...)", tal afirmación evidencia un acentuado e indebido subjetivismo. Igualmente, resulta paradójico que el informe minore "algo" la puntuación y esa minoración signifique UN POCO MENOS DE LA MITAD de la puntuación, ello vulnera la proporcionalidad necesaria en la baremación".

Y advierte que para los lotes 13A y 13B TI04TF el contenido del reproche que formula la demanda es de similar contenido.

A partir de aquí, la sentencia, subrayando que no hay controversia al respecto, indica que la propuesta de adjudicación elevada por la mesa de contratación y el propio acto recurrido remiten su motivación al informe elaborado por DOXA CONSULTING GROUP y repara en que la demandante entiende que la mesa de contratación "al hacer dejación de sus facultades de valoración y aceptar sin más la realizada por una entidad privada ajena a la Administración, se ha desprovisto de la presunción de acierto, objetividad y neutralidad que revisten los actos de la Administración realizados por los funcionarios públicos". Explica seguidamente la función de los informes técnicos en los concursos y recuerda que, conforme al artículo 81 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , la mesa de contratación puede solicitarlos y que los artículos 82 y 83 de la Ley 30/1992 regulan la forma de pedirlos y evacuarlos. Añade que, para asegurar su objetividad, deben ser realizados por los propios servicios técnicos con que cuenta la Administración y, sólo si no los hay o son insuficientes, cabrá acudir a asesoramientos externos. "No existe, dice la sentencia, la posibilidad de que los titulares de las potestades administrativas acudan a su libre albedrío a los órganos de la Administración o a otros externos según pueda en cada caso convenirles. Ello implicaría por si mismo un ejercicio arbitrario de tales potestades". Además, cuando deban pedirse a empresas o profesionales, su selección habrá de hacerse a través de procedimientos que garanticen, al menos, los principios de publicidad y concurrencia mediante el oportuno expediente de contratación.

Por lo demás, la mesa, dice la sentencia, "no puede hacer dejación total de sus funciones remitiéndose sin más al contenido de tales informes. Deberá realizar al menos una mínima valoración crítica que exteriorice las razones que le llevan a aceptar el informe y trasformarlo en su propia propuesta".

Llegados a este punto, dice la sentencia que del expediente administrativo resultan los siguientes datos:

"

1. No existe justificación alguna de la necesidad de acudir a asesoramientos externos para auxiliar a la Mesa de contratación en su tarea de valorar las propuestas de los distintos licitadores. Ni siquiera consta que la propia Mesa considerase y solicitase tal auxilio externo, de hecho luego de la fase de examen de la documentación presentada que finaliza en el acta VII de 23 de febrero de 2007, en la siguiente sesión que no tiene lugar hasta el día 27 de septiembre de 2007 y con la Presidencia de la Mesa modificada, se da cuenta de la existencia del informe elaborado por Doxa, sin que se pueda determinar en consecuencia que la mesa lo solicitara.

2. La elección y designación de la entidad Doxa Consulting se realiza directamente por la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios a quien directamente se dirige el informe (folio 2.107 del expte) sin que conste que para su contratación se haya seguido procedimiento de selección con publicidad y concurrencia alguno. La mencionada Viceconsejeria es el órgano de contratación.

3. La Mesa de contratación limita su función, luego de solicitar sendas aclaraciones, a hacer suyo íntegramente el informe de Doxa Consulting, sin ninguna aportación propia ni otra aportación que considerar que contiene una valoración ajustada al pliego de condiciones, remitiéndose el mencionado informe como anexo al acta (folio 2101 expte.).

4. El hecho de que el informe externo se solicite y dirija a la Viceconsejeria de Comunicación y Relaciones con los Medios que es justamente el órgano de contratación que debía ser destinatario del informe de la Mesa de Contratación y realizar la propuesta de adjudicación, supone de hecho una distorsión del procedimiento de evaluación que minimiza sino vacía de contenido el cometido de la Mesa de contratación".

Pues bien, de cuanto acabamos de exponer se sigue, sin dificultad, que la sentencia no introduce en su razonamiento y decisión elementos nuevos que no hubieran sido planteados por la recurrente: se discutió desde el primer momento la motivación de la adjudicación, la cual consta en el informe de DOXA CONSULTING GROUP cuya elaboración no pidió la mesa de contratación. La Sala de Las Palmas de Gran Canaria pone de relieve sus incoherencias internas y su carácter decisivo y reprocha a la mesa no haber explicado mínimamente por qué asume en sus términos ese parecer cuando su contenido y las circunstancias en que se emitió lo hacían aún más necesario. En todo este recorrido, la sentencia se mueve en el terreno definido por la demanda porque, de no adolecer el informe de las inconsistencias expuestas y de no introducir criterios nuevos ajenos al pliego, no habría tenido significación la asunción por la mesa de contratación del informe de DOXA CONSULTING GROUP, ni tampoco la peripecia de su encargo. En definitiva, al descansar la motivación existente en un documento elaborado por un tercero, según apunta la demanda, la sentencia que examina su validez, no excede de lo que planteó el recurrente. Por tanto, debe descartarse el primer motivo y, también, el último : no habiendo hechos ni motivos nuevos no era necesario plantear tesis alguna a las partes.

El segundo debe seguir el mismo camino porque no se advierte qué hechos de los mencionados en la sentencia no son ciertos. La sentencia se limita a tener presente los que resultan del expediente y de las actuaciones, en particular, el contenido del informe a la vista de las ofertas y la manera en que ese informe se emite y es asumido por la Administración. En fin, el tercer motivo tampoco puede prosperar porque la sentencia no padece la incongruencia interna que le imputa el Gobierno de Canarias. No hay incompatibilidad lógica entre dejar constancia de que la mesa de contratación pidió aclaraciones a DOXA CONSULTING GROUP sobre algunos extremos de su informe y el reproche que le hace la sentencia de que no explicara por qué lo aceptaba en sus propios términos. Se trata de cosas distintas.

No vemos la infracción del artículo 9.3 de la Constitución que el cuarto motivo de casación achaca a la sentencia. La consecuencia de la falta de motivación advertida por aquélla es la arbitrariedad de la actuación administrativa porque carece de justificación. Ya sea por las razones de olvido que apunta el escrito de interposición o de confusión ante la celebración de concursos simultáneos en el ámbito autonómico y en el insular y local. Lo cierto es que no consta que la mesa de contratación pidiera el parecer de DOXA CONSULTING GROUP y sí que se limitó a tomar en sus términos su informe.

Debemos descartar, igualmente, que se ha haya infringido el artículo 81.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 ( quinto motivo ). La sentencia no niega la facultad de la mesa de contratación de recabar informes técnicos especializados. Ni siquiera niega la posibilidad de pedirlos a entidades o a profesionales ajenos a la Administración. Lo único que hace es señalar, además de las incoherencias que advierte en las puntuaciones que asigna y de apuntar la introducción de criterios de valoración no previstos en el pliego, la forma en que ese informe llega a la mesa de contratación y su aceptación acrítica por ésta. No se aprecia en esa secuencia qué infracción del precepto pudo haber cometido la sentencia.

Otro tanto sucede ( sexto motivo ) con el artículo 54 de la Ley 30/1992 . La sentencia se refiere a él y a que la jurisprudencia admite que la motivación de una resolución puede hacerse, bien directamente, bien por referencia a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones, y añade: "para que ello sea admisible, es necesario que tales informes provengan y sean emitidos por los órganos y en la forma que señalen las normas, lo que no ocurre en el acto recurrido". Aún teniendo por suficiente lo anterior para estimar el recurso contencioso-administrativo, dado que la demanda refiere la falta de motivación a la adjudicación de los lotes antes identificados, la sentencia pasa a examinar la puntuación que llevó a ella desde el presupuesto ofrecido por el pliego de cláusulas administrativas particulares cuyo carácter de ley del contrato evoca.

No hay, pues infracción de este precepto de la Ley 30/1992.

Por lo que se refiere al séptimo motivo , con independencia de que en casación no cabe, en principio, revisar la valoración de los hechos efectuada en la instancia, debemos decir que no advertimos el error que denuncia el Gobierno de Canarias, pues aunque la mesa de contratación fuera consciente de las dificultades técnicas que implicaba la valoración de las distintas ofertas y conviniera en la necesidad de contar con informes técnicos que la ilustraran, eso nada tiene que ver ni con las insuficiencias de motivación imputadas al informe de DOXA CONSULTING GROUP ni con el hecho de que la mesa lo aceptara e hiciera suyo en sus propios términos sin explicar por qué lo hacía.

También debe ser desestimado el octavo motivo porque la sentencia no sólo no desconoce la discrecionalidad técnica que asiste a la Administración sino que parte, precisamente, de su reconocimiento. No obstante, en la medida en que las actuaciones discrecionales requieren de la motivación y que están sometidas al control jurisdiccional, una de cuyas líneas o frentes de fiscalización es, justamente, la relativa a la existencia y razonabilidad de esa motivación, la sentencia no incurre en infracción alguna por declarar contraria a Derecho dicha actuación discrecional por faltarle la necesaria motivación. Y, ciertamente, pone de manifiesto no sólo las circunstancias en las que se recabó y recibió el informe mencionado sino, sobre todo, las incoherencias que aprecia en la adjudicación de puntuaciones por varios conceptos, en el contexto de una adjudicación resuelta por muy escasa diferencia de puntos. Esto último hace que cobre más relevancia todavía la falta de explicaciones por parte de la mesa de contratación de su aceptación del informe de DOXA CONSULTING GROUP. Por otro lado, la propia sentencia explica que, precisamente, por ser la cuestionada una decisión discrecional, su fallo no puede sustituir la adoptada por la Administración. Por eso, se limita a anular la actuación recurrida y a retrotraer el procedimiento para que se resuelva motivadamente, conforme al pliego. Expone así su posición:

"Lo hasta ahora expuesto implica la estimación del recurso en el particular de la nulidad del Decreto recurrido y por ello de la adjudicación del concurso en los particulares que se recogen en la demanda, sin que por el contrario deba accederse a la pretensión de los demandantes de que se declare su derecho a resultar adjudicatario del concurso que implicaría ejercitar la discrecionalidad técnica que le resulta vedado a la Sala, por no poderse sustituir la discrecionalidad de la Administración por la suya propia, sin perjuicio de que el derecho a la tutela judicial efectiva permita un control externo de la decisión administrativa impugnada que no afecte el núcleo esencial de la misma.

En este sentido y dado que la citada decisión se apoya en un informe que no proporciona las garantías suficientes de objetividad conforme a lo dispuesto en el artículo 9.3 de la CE que consagra el principio de interdicción de la arbitrariedad, procederá que con retroacción de las actuaciones se emita un nuevo informe ajustado al pliego de condiciones y con el grado de motivación exigible por los técnicos que se estimen convenientes pero distintos al que emitieron el anterior y siempre que su elección respete los criterios expuestos antes y se eleve de nuevo a la mesa de contratación que sustituya a la anterior para que a su vez formule la propuesta correspondiente al órgano de contratación".

El noveno motivo ha de desestimarse como todos los anteriores. La sentencia no sólo no infringe el principio de que el pliego es la ley del contrato sino que lo afirma expresamente y apoya con la cita que hace al respecto del artículo 87.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , en concordancia con lo establecido en el artículo 27 de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993 , sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, y de la sentencia de fecha 3 de mayo de 2001 . En tanto, el Gobierno de Canarias, obviamente, no sólo lo admite sino que lo esgrime aquí como motivo de casación se impone no sólo rechazarlo, sino también el undécimo . En efecto, la Sala de Las Palmas de Gran Canaria no sólo exige que se apliquen razonable y razonadamente los criterios de valoración contenidos en el pliego, sino que reprocha a la Administración que tuviera presente otros no previstos en él, como la existencia de acuerdos o compromisos de colaboración con otras emisoras.

La nueva invocación de la infracción del artículo 9.3 de la Constitución que hace el décimo motivo ha de desestimarse igualmente. La sentencia no estima el recurso contencioso-administrativo en virtud de prejuicios, sospechas infundadas y juicios de valor, sino, repitámoslo una vez más, por las inconsistencias en la adjudicación de las puntuaciones en los aspectos antes expuestos, por la utilización de criterios que no están presentes en el pliego y porque la mesa de contratación hizo suyo sin justificar por qué un informe de tales características. La Sala de Las Palmas de Gran Canaria lo explica así:

"La demanda ha denunciado dos bloques de irregularidades en el contenido del informe tantas veces aludido y que sirve de motivación a la adjudicación:

1. Se dice por un lado que la puntuación otorgada en distintos capítulos que hemos recogido en el fundamento tercero, no se corresponde utilizando reglas de elemental lógica con los particulares de las ofertas valoradas. Así en el primer criterio del señalado tercer baremo titulado "Fomento de la cultura y valores propios de la Comunidad Autónoma de Canarias" se establece una puntuación máxima de 70 puntos y la descripción de las tres ofertas es la siguiente: "Canal Atlántico --que compromete un 50% del prime time y 57% de la emisión total a contenidos culturales--, La Opinión de Tenerife --de cuya oferta se desprende un porcentaje cercano al 74% a singularidades de la cultura canaria--, y Canal 4 Tenerife --que incluye una parrilla con el 29% de los contenidos orientados a temas culturales y vinculados al turismo y costumbres canarias-- (...)". Pues bien dicho esto, no obstante la puntuación ha sido la siguiente: 1. CANAL 4 TENERIFE. 65 puntos 2. CANAL ATLANTICO. 35 puntos. 3. MACAE MANTENIMIENTO. 35 puntos 4. LA OPINIÓN. 30 puntos.

   No hace falta un mayor esfuerzo para constatar la irracionalidad de la puntuación: quien ofrece un mayor porcentaje de programación dirigida a singularidades canarias es el peor puntuado.

   Algo similar ocurre respecto del apartado "Programación", "Producción de programas" y "Plan de servicios digitales adicionales". En todos ellos puede observarse que la puntuación otorgada no se corresponde con la proporcionalidad del criterio que se evalúa. Lo normal y exigible es que si la mejor oferta se puntúa con la máxima atribuida, las restantes guarden una proporción obtenida de una simple regla de tres con la primera. De no realizarse así, al menos debe explicarse la razón.

   Resulta en consecuencia ilógica y arbitraria la puntuación realizada.

2. Ciertamente el informe tantas veces citado introduce criterios de baremación no recogidos en el pliego y así en el apartado fomento de la Cultura y valores propio de la Comunidad Autónoma, el informe señala "Por su parte, los licitadores (...) Canal 8 Medios Audiovisuales (...) y Canal 4 Tenerife (...) han recibido puntuación adicional al haber aportado compromisos vía acuerdos con terceras televisiones locales para el intercambio y uso compartido de contenidos sociales".

   Como afirma la demanda, obviamente el informe no puede introducir nuevos factores de valoración que no consten en el pliego de condiciones.

   No es necesario abundar mas en detalles del informe para concluir que el mismo carece de la rigurosidad y objetividad que le es exigible. También por este motivo debe estimarse el recurso".

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 5.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,