STS, 9 de Julio de 2012

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

1. - Desestimar el recurso contencioso-administrativo núm. 798/2006, deducido por la entidad mercantil TELE ELDA SA. (...) frente a la Resolución dictada en fecha 30 de enero de 2006 por el Conseller de Relaciones Institucionales y Comunicación de la Generalitat Valenciana, por la que se adjudicaron las concesiones para la explotación de programas de televisión digital terrestre con cobertura local (D.O.G.V. nº 5194, de 8 de febrero de 2006).

2. - No hacer expresa imposición de costas procesales".

Notificado la anterior sentencia, por la representación de TELE ELDA S.A, se promovió recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba se terminaba con este Suplico a la Sala:

"Que (...) tenga por interpuesto el recurso de casación (...) y, previos los trámites legales, acuerde estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia dictada".

El auto de 17 de septiembre de 2009 de la Sección Primera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo acordó lo siguiente:

"Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad TELE ELDA, S.A., contra la Sentencia de 12 de enero de 2009, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictada en el recurso nº 798/2006 , en lo concerniente a los motivos quinto, sexto y séptimo del recurso; y la admisión a trámite del recurso de casación en cuanto al resto de los motivos; remítanse las presentes actuaciones a la Sección Sexta con arreglo a las normas de reparto de asuntos".

La representación de la Generalidad Valenciana formalizó su oposición mediante escrito en el que, después de alegar lo que estimó conveniente, pidió que se desestimara íntegramente el recurso de casación y la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia 21 de febrero de 2012, pero la deliberación hubo de continuarse en fechas correspondientes a señalamientos posteriores debido a la acumulación de asuntos existentes en la Sección.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El proceso de instancia fue iniciado por TELE ELDA S.A., mediante recurso contencioso-administrativo dirigido contra la resolución de 30 de enero de 2006, del Conseller de Relaciones Institucionales y Comunicación de la Generalitat Valenciana, por la que se adjudicaron las concesiones para la explotación de programas del servicio público de televisión digital terrestre con cobertura local (publicada en el D.O.G.V. nº 5194, de 8 de febrero de 2006).

La demanda luego formalizada dedujo estas tres pretensiones principales: (I) la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida; (II) subsidiariamente, que se declare la nulidad de pleno derecho de esa misma resolución recurrida respecto de la demarcación de Elda; y (III) que se reconozca a la demandante el derecho a seguir emitiendo radiodifusión televisiva en la forma que lo viene haciendo hasta que los concesionarios no reúnan las condiciones técnicas para emitir "en base a las concesiones que les han sido adjudicadas".

La sentencia aquí recurrida desestimó el anterior recurso jurisdiccional.

El actual recurso de casación lo ha interpuesto también TELE ELDA S.A. y, como ha sido expresado en los antecedentes, ha sido admitido únicamente en cuanto a sus cuatro primeros motivos.

La sentencia recurrida llegó a su pronunciamiento desestimatorio tras enjuiciar y dar una respuesta contraria a lo que la sociedad demandante planteó sobre las cuestiones o motivos de impugnación que seguidamente se expresan. Respuesta que justificó, mediante la transcripción de lo ya declarado por la propia Sala de Valencia en sentencias anteriores, con unos razonamientos que, en esencia, consistieron en lo que también a continuación se expresa.

1. - Ausencia de motivación de la resolución recurrida e indefensión.

   Se rechaza señalando que la falta de motivación había sido esgrimida de forma genérica y no exponía ni citaba la vulneración al respecto de norma alguna reguladora del concurso.

2. - Desviación de Poder, vulneración de los principios de igualdad e interdicción de la arbitrariedad.

   Se dice también que esta denuncia se ha realizado en términos genéricos, sin concretar los requisitos que pudieran haber sido omitidos por las empresas adjudicatarias; se señala que la mera discrepancia con las adjudicaciones combatidas no basta para derivar de ella la arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 CE ; y, en lo que hace a la conculcación del principio de igualdad, se declara que no se concretan como términos de comparación supuestos de hecho análogos y tampoco se señala que la denunciada diferencia de trato no haya respondido a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

3. - Quiebra de la libertad de empresa ( artículo 28 CE ) y de las libertades informativas (consagradas en el artículo 20 CE ).

   Se afirma que estos derechos constitucionales invocados están sujetos a la correspondiente regulación legal, por lo que no cabe invocar los preceptos genéricos de la Constitución prescindiendo de la regulación legal de su ejercicio.

4. - Incumplimiento del pluralismo Informativo y vulneración de lo establecido en el artículo 7 de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre , así como de la Disposición Adicional Trigésima de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre .

   Se viene decir que esos preceptos no contemplan la prohibición absoluta de emisión en cadena sino su restricción o posibilidad de autorización en determinadas circunstancias; y que las afirmaciones realizadas en el motivo impugnatorio, además de no quedar acreditadas de manera consistente, son realizadas como futuribles que nada tienen que ver con la regularidad de la adjudicación.

   Y se añade que, por lo que hace a la vulneración denunciada del principio de cobertura territorial de la Exposición de Motivos de la Ley 4171995, no se reconduce la alegación a una violación concreta que pudiera llevar a un pronunciamiento favorable.

5. - Conculcación del artículo 9.3 de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre , por no haberse tenido en cuenta en las bases de la convocatoria, como criterio positivo de valoración, la experiencia demostrada en televisión local de proximidad por las compañías operadoras.

   Lo razonado sobre este motivo es, primero, que no consta que las bases hubieran sido impugnadas, y a ello se añade que la no consideración de la experiencia como criterio de adjudicación y su valoración a los exclusivos efectos de la acreditación de la solvencia técnica o profesional concuerda con lo establecido en los artículos 86 y 19 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio [por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas].

6. - Vulneración del régimen de incompatibilidades previsto en el artículo 19 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo .

   Es rechazada por considerar que la parte actora no ha probado esa vulneración.

   A ello se suman estos otros rechazos que siguen. El de la alegación relativa a que la adjudicación de los lotes TL06V-Lote 13 y TL07V-Lote 14 contravino el Plan Técnico de la Televisión Digital Local se desestima con el razonamiento de que la actora únicamente presentó solicitud de obtención de concesión en la demarcación de Elda; y la vulneración del artículo 202.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000 tampoco se acoge con el argumento de que la adjudicación del contrato de asistencia técnica y consultoría a la mercantil Doxa Consulting S.L. no es objeto del presente proceso contencioso-administrativo.

   Como también se afirma que es incierto que la evaluación de las proposiciones la llevara a cabo esa empresa, pues la realizó la Administración, que fue quien dictó las correspondientes resoluciones sin perjuicio de que estuviese asistida por la empresa consultora.

7. - Demora en la ejecución del contrato formalizado por los concesionarios.

   Se dice respecto de esta impugnación que esa demora no sería causa de invalidez de la resolución impugnada porque a lo que podría afectar es a su eficacia.

   A todo lo anterior se añade que no puede ser estimada la pretensión referida al reconocimiento del derecho a seguir emitiendo radiodifusión televisiva en la forma en que lo venía haciendo hasta que los concesionarios reúnan las condiciones técnicas para poder emitir en los términos de la concesión; y esto porque tal pretensión ha de ser ejercitada ante la propia Administración, cuya resolución será susceptible de revisión jurisdiccional.

Los cuatro motivos de casación únicamente admitidos que aquí han de analizarse son, en alguno de sus planteamientos, coincidentes con los decididos por la sentencia esta Sala y Sección de 23 de febrero de 2012 en la Casación 2832/2009 , por lo que debe reiterarse, como se hará en el siguiente fundamento de derecho, lo que ya se ha resuelto en dicha sentencia sobre las cuestiones en que existe esa coincidencia.

Así lo imponen razones de coherencia y unidad de doctrina, inherentes a los postulados constitucionales de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 CE ).

Los planteamientos de esos cuatro motivos de casación y la respuesta que merecen son los que continúan.

· El primer motivo de casación, amparado en la letra c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción [LJCA ], denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia debido a la incongruencia de la misma.

La idea principal con la que se intenta defender este reproche es que la sentencia recurrida alteró los términos de la discusión y consideró hechos decisivos extremos que no fueron discutidos en el proceso; idea que se aduce desde el alegato de que lo discutido no fueron los criterios objetivos contemplados en el Pliego de Condiciones sino el deber de motivación.

El motivo tiene que ser desestimado. La Sala no altera el debate planteado por la actora sino que lo resuelve de forma adversa a su tesis, pues aborda la cuestión de la motivación y explica las razones por las que no aprecia el incumplimiento de dicho requisito. No incurre, pues, en incongruencia, con independencia del acierto o no de la solución que adopta, pero el posible error sustantivo de esta solución ha de hacerse valer debidamente por el cauce de la letra d) del citado artículo 88.1 LJCA y no como un vicio procesal deducible por el motivo de la letra c) del mencionado precepto legal.

· El segundo motivo de casación, formalizado también a través de la letra c) del artículo 88.1 de la LJCA , aduce que se ha producido la infracción de las normas esenciales del juicio por vulneración de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con producción de indefensión para la propia parte recurrente y con inobservancia de los principios de audiencia, asistencia y defensa consagrados en los artículos 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 33.2 de la Ley de esta Jurisdicción .

La argumentación desarrollada para defender esas pretendidas infracciones es que, en la documentación obrante en los autos, había prueba que permitía demostrar que se estaba vulnerando el artículo 19 de la Ley 10/1988 de Televisión privada y la base 7.7 del pliego de cláusulas administrativas, en lo que establecen sobre medidas antimonopolio aplicables a los titulares de radiodifusión televisiva.

Se añade que la Sala de instancia al no posibilitar la posibilidad de contradicción ha lesionado derechos tan elementales como los de audiencia, asistencia y defensa de las partes; se dice también que las conclusiones jurídicas a la que llega la sentencia parten de unos hechos que no sólo no son ciertos sino que han sido acreditados sin que la parte demandada haya cuestionado eficazmente su realidad y veracidad; y se señala, así mismo, que la imposibilidad que ha tenido la recurrente de realizar alegaciones que contribuyeran a esclarecer las cuestiones que la Sala de Valencia, de oficio y sin alegación previa de parte, se planteó al tiempo de dictar sentencia.

También este motivo tiene que fracasar por lo que se expresa a continuación.

Su planteamiento revela que lo que en él pretende combatirse no es que la Sala "a quo" haya apreciado para fundar su decisión nuevos motivos o nuevos hechos distintos de los que fueron alegados por los litigantes, como tampoco que se haya impedido a estos realizar alegaciones o proponer y practicar las pruebas que consideraran de interés para la defensa de sus intereses. Lo que en realidad se cuestiona es algo distinto, es la valoración probatoria que realiza la Sala de Valencia y el resultado de esa valoración de no considerar acreditados determinados alegatos fácticos que la demandante realizó para intentar justificar alguna de las infracciones que invocaba como motivo de impugnación.

Debe decirse que el posible error de valoración de la prueba no es un vicio procesal causante de indefensión sino una infracción sustantiva, que también debe hacerse valer por el por el cauce de la letra d) del citado artículo 88.1 LJCA y señalando las concretas normas de valoración probatoria que se consideren infringidas.

· El tercer motivo de casación, amparado en la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , imputa a la sentencia recurrida la aplicación indebida del artículo 9.3 de la Constitución .

Se comienza aduciendo que ese precepto constitucional consagra la interdicción de la arbitrariedad y, con ello, que se traspasen los límites de la discrecionalidad; y, desde esta premisa, se critica que no haya sido acogida la denuncia que se hizo sobre el procedimiento de selección seguido para elegir a Doxa Consulting S.L. como la empresa que emitió el informe y si, con el concreto procedimiento seguido, quedó comprometida la imparcialidad de la empresa informante.

También este motivo debe ser desestimado, por ser acertada la respuesta que la sentencia recurrida ofrece para esta cuestión: que la adjudicación a esa empresa del contrato de asistencia y consultoría es una actuación administrativa que no es objeto del presente recurso contencioso-administrativo; y que es incierto que la evaluación de las proposiciones la llevara a cabo esa empresa, pues la realizó la propia Administración y fue ella misma la que dictó las correspondientes resoluciones (sin perjuicio de que fuese asistida por la empresa consultora).

Y a ello ha de añadirse que el posible vicio formal que haya podido darse en esa adjudicación, por sí solo, no es determinante de un resultado de arbitrariedad.

· El cuarto motivo de casación, amparado en la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , denuncia la vulneración de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que resultan aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate por infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y de la jurisprudencia interpretativa de la motivación de las decisiones administrativas en procedimientos de concurrencia competitiva.

Se invoca primero la jurisprudencia que, en relación con el requisito de motivación, ha declarado principalmente que la Administración ha de expresar las razones por las que otorga preferencia a uno de los solicitantes frente al resto de los concursantes, para así permitir al no beneficiario que pueda contradecirla y al órgano judicial apreciar si se respetaron o no los límites impuestos a la actividad de los poderes públicos (se cita al respecto la STS de 29 de mayo de 2001 ).

Tras lo anterior, se sostiene que la sentencia impugnada realiza una interpretación errónea de lo dispuesto en ese artículo 54 de la Ley 30/1992 , y que así lo hace cuando afirma que la actuación administrativa recurrida, así como la propuesta de la mesa de contratación sobre la que descansa, se encontraban suficientemente motivadas, dado que no es bastante con hacer suya la valoración de las ofertas contenida en el informe técnico recabado.

Se vuelve a invocar la jurisprudencia sobre la necesidad de que la Administración exprese las razones de su preferencia; sobre que esa exigencia no puede ser suplida con puntuaciones; y sobre que todo ello no significa sustituir el criterio de la Administración sino los datos determinantes de su decisión.

Y se dice finalmente que nos hallamos ante un supuesto, no sólo falto de motivación o de motivación escasa y sucinta, sino de un trabajo de valoración de las ofertas bastante genérico, desigual e interesado a favor de la Administración que lo contrata y lo paga.

Este motivo igualmente debe ser desestimado, por no ser de compartir las carencias de motivación que se aducen para intentar sostener la infracción que se denuncia.

Procede subrayar al respecto que la asunción de los criterios de valoración contenidos en los informes técnicos recabados que hicieron tanto la mesa de contratación como la resolución administrativa, para otorgar las puntuaciones correspondientes a los licitadores, no puede considerarse, en contra de lo que sostiene el recurso de casación, un caso de falta de motivación; y no puede ser así considerado porque, primero, es conforme con lo establecido en el artículo 89.5 de la Ley Procedimiental Administrativa Común ; y, segundo, no cabe hablar de ignorancia de las razones de la adjudicación, ni tampoco de indefensión, porque tales razones son las que figuran en ese informe técnico y la parte recurrente las ha conocido y ha podido combatirlas.

Ha de añadirse, así mismo, que la precisa puntuación realizada por la Mesa de Contratación, teniendo en cuenta los informes recibidos, está amparada en principio por la presunción de validez y legalidad de los actos administrativos ( artículo 57.1 de la Ley 30/92 , modificada por la Ley 4/99) y representa un acto dictado en ejercicio de la llamada discrecionalidad técnica de la Administración; un acto que está debidamente motivado conforme a criterios técnicos y profesionales, pues las distintas actas, como se ha dicho, se integran en la motivación del acuerdo recurrido.

Procede igualmente afirmar que el recurso lo que en realidad hace es descalificar esa valoración técnica que ha hecho la Administración, pero lo hace en términos genéricos, sin concretar qué singulares criterios o razones técnicas son los que le llevan a esa imputación dirigida a dicho trabajo de valoración de las ofertas de ser desigual e interesado a favor de la Administración.

Y la conclusión final que se deriva de todo lo que antecede es la siguiente: no hay carencia de motivación y lo que el recurso en realidad hace es manifestar su discrepancia con la valoración técnica aplicada por la Administración, pero sin ofrecer una precisa explicación de la misma índole que avale esa discrepancia.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y con imposición de las costas a la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general del artículo 139.2 de la LJCA ).

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.000 euros, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y la dedicación manifestada en la formulación de la oposición.