STS, 18 de Julio de 2012
| Ponente | MANUEL VICENTE GARZON HERRERO |
| ECLI | ES:TS:2012:5316 |
| Número de Recurso | 6177/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil doce.
VISTO por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, integrada por los Excmos. Señores Magistrados anotados al margen, el Recurso de Casación interpuesto, por la entidad ENDESA, S.A., representada por el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres, bajo la dirección de Letrado, y, estando promovido contra la sentencia de 9 de octubre de 2008, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo número 298/2005 ; en cuya casación aparece como parte recurrida, la Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 9 de octubre de 2008, y en el recurso antes referenciado, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Desestimar el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por la representación procesal de EMPRESA NACIONAL DE ELECTRICIDAD S.A. (ENDESA), contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 17 de marzo de 2005, a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmar la resolución recurrida por su conformidad a Derecho. Sin imposición de costas. ".
Contra la anterior sentencia, por el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres, en nombre y representación de la entidad ENDESA, S.A., se interpone Recurso de Casación al amparo del artículo 88.1 d ) y c) de la Ley Jurisdiccional por infracción de los artículos 28 y 103 de la Ley 43/1995 , de los artículos 33 y 67 de Ley reguladora de la Jurisdicción , y del artículo 120 de la Constitución , en relación a los Derechos y Garantías Constitucionales reconocidos en los artículos 9, 14 y 24. Termina suplicando de la Sala se case y anule la sentencia recurrida, acordando la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas.
Acordado señalar día para el fallo en la presente casación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 11 de julio de 2012, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sala
Se impugna, mediante este Recurso de Casación, interpuesto por el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres, actuando en nombre y representación de ENDESA, S.A., la sentencia de 9 de octubre de 2008, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional por la que se desestimó el Recurso Contencioso Administrativo número 298/2005 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.
El citado recurso había sido iniciado por quien hoy es recurrente en casación contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de 17 de marzo de 2005, estimatoria parcial de la reclamación económico administrativa interpuesta contra liquidación de 30 de enero de 2002, dictada por el Inspector-Jefe Adjunto-Jefe de la Oficina Técnica de la ONI de la AEAT, por el Impuesto de Sociedades, ejercicio 1999 y cuantía de 44.759.106,54 .
La sentencia de instancia desestimó el recurso y no conforme con ella la entidad demandante interpone el Recurso de Casación que decidimos.
Como expone la sentencia de instancia la única cuestión controvertida es la de si resulta procedente la deducción por doble imposición de dividendos preconizada por la actora.
Más concretamente, la sentencia delimita el objeto del debate en los siguientes términos: "En el supuesto que se enjuicia, hemos de partir de que, fue la recurrente quien, en el escrito de rectificación de 27 de marzo de 2001 en relación a la declaración del IS ejercicio 1999, hizo constar que, como consecuencia de las operaciones de fusión de sus filiales, producida el 16 de julio de 1999 y que se acogió al régimen especial de diferimiento previsto en el Titulo VIII, Capitulo VIII de la Ley 43/1995, procedía la deducción por doble imposición de dividendos en un importe de 42.796.771.484 pts, detallando en posterior escrito de 12 de junio de 2001 el cálculo de las plusvalías obtenidas por los accionistas que transmitieron sus acciones antes del 9 de junio de 1996, en el proceso de dichas operaciones, manifestando que dichas plusvalías son la base de la deducción por doble imposición de dividendos establecida en el artículo 28 de la Ley 43/1995 en relación con el art. 103.1 párrafo 2º.".
En el Recurso de Casación la entidad demandante insiste en los argumentos desplegados en la instancia, y sostiene que se ha vulnerado el artículo 28.3 de la Ley reguladora del Impuesto sobre Sociedades, así como el 103.1 del mismo texto legal .
Es evidente que la redacción literal del precepto contenido en el artículo 28.3 de la L.I.S . vigente cuando la operación de fusión tuvo lugar (en 1999) no consiente la interpretación que el actor preconiza pues en ella se refiere a "rentas computadas derivadas de dichas operaciones".
Respecto a la redacción anterior, efectivamente, el apartado primero se abre afirmando "cuando entre las rentas del sujeto pasivo se computan ...." lo que hace evidente la necesidad del computo de las rentas en el sujeto pasivo. Idéntica conclusión ha de obtenerse del apartado 2 que expresamente se refiere a la deducción a que se refiere el apartado anterior. Es verdad que el apartado tercero no contiene una mención a las rentas como en los párrafos anteriores, pero no es dudoso que se refiere a la "deducción" deducción que hay que entender en los mismos términos que la de los dos párrafos anteriores y que exige el cómputo de las rentas que se pretenden deducir en la base del sujeto pasivo.
Tampoco la interpretación finalística que la recurrente invoca lleva a otra conclusión pues por esencia, y como subraya la sentencia impugnada es imprescindible la "doble imposición" para que opere la deducción invocada, pues sin doble imposición es estructuralmente imposible la deducción pretendida.
Es relevante subrayar que en la deducción analizada quien la pretende integre en su base los dividendos gravados, y el mero hecho de que tales dividendos hayan sido objeto de doble gravamen no genera derecho a la deducción si no se integran tales rentas en la base de quien pretende la deducción.
La pretensión de la recurrente es doblemente rechazable, de un lado, porque no ha incorporado a su renta la base sobre la que pretende la deducción, y, en segundo lugar, porque tampoco ella ha sufrido imposición.
El presunto derecho a la deducción que afirma haber recibido con anterioridad implica aceptar que el anterior titular de las acciones, que carecía del derecho a la deducción, no obstante ello, trasmitió a la recurrente un derecho del que carecía.
Es evidente que tal construcción no es asumible, aunque sólo sea porque nadie transmite lo que no tiene. Tampoco puede aceptarse que la Ley 10/96 creara un derecho (transmisión de un crédito fiscal por el anterior tenedor de las acciones en favor del adquirente), que antes no existía.
Todo lo razonado comporta rechazar el primero de los motivos alegados.
Respecto al argumento jurisprudencial por haberse dictado sentencias en sentido contrario a la impugnada es indudable la necesidad de su rechazo. En primer lugar, porque el supuesto de hecho, amortización de acciones, es distinto del aquí analizado. En segundo lugar, porque la redacción de la normativa aplicables, pese a ser la misma, tiene un alcance distinto, como consecuencia de modificaciones legislativas. Finalmente, lo que aquí se pretende es aplicar a las adquisiciones, anteriores a 1996, hechas por terceros, beneficios que estos no disfrutaron por no tenerlos reconocidos en la ley entonces vigente, situación fáctica que escapa a las coordenadas de lo resuelto en el recurso que es invocado por el recurrente.
No mejor suerte puede correr la invocada infracción del artículo 103 de la LIS .
Reiteramos que la interpretación estricta del artículo 103 de la LIS citado no consiente la postulada por el actor. El precepto citado establece: "Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente en, al menos, un 5 por 100, no se integrará en la base imponible de aquélla la renta positiva derivada de la anulación de la participación, siempre que se corresponda con reservas de la entidad transmitente, ni la renta negativa que se ponga de manifiesto por la misma causa.
En este supuesto no se aplicará la deducción para evitar la doble imposición interna de dividendos, respecto de las reservas referidas en el párrafo anterior.".
La entidad recurrente pretende un régimen especial para las reservas de la sociedad absorbida que fueron generadas antes de que la entidad absorbente adquiriera las acciones o participaciones de la entidad absorbida. Pero tal distinción carece de apoyatura legal alguna pues la participación que el texto legal analizado no consiente la diferencia de origen preconizada.
No ha de olvidarse que las citas doctrinales analizan el específico artículo invocado y su especialidad lo que no excluye la aplicación de los principios generales de la doble imposición (cómputo en la renta) del importe de reservas no sometido al régimen especial.
El hecho de que la sentencia de instancia no se refiera a la sentencia de 22 de noviembre de 2001 no genera las infracciones denunciadas en el último motivo.
Y ello porque en los hechos entonces analizados no se da la existencia de la normativa derivada de la Ley 10/1996 que en este recurso es decisiva.
Aunque se trate, en ambos casos, de un proceso de fusión, es evidente que la rigen textos legales distintos con contenidos diferentes, lo que hace irrelevante el argumento utilizado.
Todo lo razonado comporta la desestimación del Recurso de Casación con expresa imposición de costas a la entidad recurrente que no podrán exceder de 6.000 euros, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .
En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación interpuesto por el Procurador D. Carlos Ibañez de la Cadiniere, en nombre y representación de la entidad ELERCO, S.A. , contra la sentencia de 20 de mayo de 2009, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional . Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la entidad recurrente que no podrán exceder de 6.000 euros.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez D. Manuel Martin Timon PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de la misma CERTIFICO.
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