ATS, 22 de Febrero de 2005

1. - En el rollo de apelación nº 385/2003 la Audiencia Provincial de Santander (Sección Cuarta) dictó Auto, de fecha 22 de julio de 2004, declarando no haber lugar a tener por preparado recurso de casación y extraordinario por infracción procesal por la representación de Dª. Flora, contra la Sentencia de fecha 2 de julio de 2004 dictada por dicho Tribunal.

2. - Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición que fue denegado por Auto de fecha 30 de septiembre de 2004, habiéndose entregado el testimonio de ambas resoluciones a los efectos del artº. 495 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero .

3. - Por la Procuradora Dª. María Eugenia Fernández-Rico Fernández, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y debían de haberse tenido por preparados.

4. - Formado el presente rollo, mediante Providencia de 14 de diciembre de 2004, se acordó reclamar de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cantabria la remisión del rollo de apelación y de los autos de juicio ordinario 59/2002, que han sido recibidos en este Tribunal.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Román García Varela

1. - Se formula esta queja contra el Auto denegatorio de la preparación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, intentada frente a una Sentencia dictada, en segunda instancia, en un juicio ordinario, que la Audiencia fundamentó en la irrecurribilidad de dicha Sentencia por haber sido dictada en juicio seguido por razón de la cuantía siendo ésta indeterminada; frente a ello, por la recurrente en queja se alegan las razones por las que considera que la cuantía del litigio supera los 25.000.000 de pesetas; así pues la resolución de este recurso pasa por examinar en primer término si, como se aduce, nos encontramos ante un procedimiento cuya cuantía excede de 25.000.000 de pesetas, recurrible, en tal caso, en casación a través del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 1/2000, y, por tanto, a través del recurso extraordinario por infracción procesal de acuerdo con lo establecido en la Disposición final decimosexta de la indicada LEC.

   A tal efecto, según se advierte del examen de las actuaciones, remitidas a requerimiento de esta Sala, en la demanda rectora del juicio ordinario, por la hoy recurrente, se manifestó que "la cuantía del litigio es, en principio, indeterminada" (fundamento de derecho III, procedimiento), y así se hizo constar en el Auto de admisión a trámite de 14 de febrero de 2002 ; el Albacea codemandado personado no suscitó cuestión alguna al respecto en la contestación a la demanda, si bien sí lo hizo la codemadada comparecida en su correspondiente contestación, en la que manifestó su disconformidad con el carácter indeterminado de la cuantía y alegó que ésta venía establecida por el valor de los bienes inventariados en el cuaderno particional cuya nulidad constituye el objeto del proceso, entendiendo que ascendía a 432.728,71 euros, equivalentes a 72.000.000 de pesetas; en la ampliación a la demanda formulada por la recurrente con fecha 30 de septiembre de 2002, se reiteró que la cuantía del proceso es "en principio, indeterminada"; en el acto de la audiencia previa celebrada el 11 de marzo de 2003, según se advierte del visionado del soporte videográfico, la indicada codemadada reiteró su disconformidad con la indeterminación de la cuantía, y de nuevo la estimó en 72.000.000 de pesetas, a lo que adhirió el Albacea codemandado, decidiéndose por el Juez de instancia tener por hechas tales manifestaciones a los efectos de un posible incidente de tasación de costas, en atención a que su determinación no afectaba a la adecuación del juicio ordinario promovido, sobre lo que no se había planteado cuestión alguna; el informe de valoración practicado por el perito judicial sobre varias fincas que fueron parte de la controversia, y que fue considerado por la Audiencia al examinar la acción subsidiaria de rescisión del cuaderno particional por lesión, alcanzó el importe de 803.074, 98 euros; en esta Sentencia se fija el interés de la recurrente en las herencias litigiosas en 156.153,47 euros, y ello para desestimar la petición subsidiaria de rescisión.

   A la vista de cuanto acaba de exponerse hemos de concluir que nos hallamos ante un juicio cuya cuantía excede de 25.000.000 de pesetas, ya que, controvertido por los codemandados comparecidos el carácter indeterminado de aquélla, inicialmente manifestado por la hoy recurrente en su demanda, la circunstancia de que en el acto de la audiencia previa el Juez no fijara la cuantía del procedimiento -ya que el art. 255.2 de la LEC sólo le obliga a ello de modo explícito si afecta a la clase de procedimiento promovido- no impide que, a los efectos de resolver sobre su recurribilidad en casación se proceda a determinar, aun relativamente, si la cuantía del procedimiento excede de 25.000.000 de pesetas; en el caso que nos ocupa, además, la demandante no mantuvo una posición inflexible en torno al carácter indeterminado de la cuantía, ni en su demanda, en la que dijo ser indeterminada "en principio", ni el acto de la audiencia previa, en el que no efectuó, ni intentó, manifestación alguna en contradicción a lo que suscitaron los codemandados o se acordó por el Juez de instancia; de manera que postulándose como petición principal de la demanda la nulidad de un cuaderno particional en el que los bienes inventariados han sido valorados en 72.000.000 de pesetas y atendiendo a la circunstancia, igualmente determinante, de que la Sentencia impugnada, al examinar la petición subsidiaria de rescisión por lesión, parte del valor otorgado a los inmueble tasados por el perito judicial, que superan los 800.000 euros, de las actuaciones se deduce que la cuantía de la controversia excede ampliamente del límite fijado en el art. 477.2, 2º LEC 2000 .

   Conviene insistir en las particularidades que, en relación con la cuantía del litigio, se dan en el presente supuesto, ya que como norma, la indeterminación de la cuantía por voluntad de las partes, cuando no desarrollan actuación alguna tendente a su fijación o manifiestan expresamente su conformidad en que sea indeterminada, impide su revisión a los solos efectos de acceder a los recursos extraordinarios, siendo al respecto la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, específica para el acceso a casación en función de la cuantía litigiosa, que si ésta ha quedado fijada por las partes en la fase inicial del pleito por debajo del límite marcado por la ley para que proceda tal recurso extraordinario, ninguno de los litigantes podrá luego revisarla al alza con objeto de recurrir en casación la sentencia de segunda instancia que le haya sido desfavorable ( STC 93/93, SSTS 9-10-92, 9-12-92, 14-7-95, 5-9-95 y 26-11-97 e innumerables Autos desestimatorios de recursos de queja), criterio que esta Sala ha declarado plenamente aplicable a la hora de examinar el acceso al recurso de casación, ya bajo la vigencia de la LEC 1/2000 ( AATS de 17 de septiembre de 2002, en recurso 654/2002, de 24 de septiembre de 2002, en recurso 656/2002, y de 1 de octubre de 2002, en recurso 794/2002, entre otros); pero no es esto lo que sucede en este procedimiento, ya que uno de los codemandados comparecidos en su contestación y, después en la audiencia previa, ambos codemandados, suscitaron y mantuvieron su disconformidad con el carácter indeterminado de la cuantía manifestado por la actora; y, a pesar de que es precisamente la recurrente quien se pronunció en su demanda sobre el carácter indeterminado de tal cuantía, la actuación a este efecto de los codemandados comparecidos aprovecha a todos los litigantes, ya que ante la hipótesis de que fueran ellos los recurrentes no podrían verse perjudicados por la no fijación de la misma por el Juez de instancia -al que, se reitera, la LEC no obliga expresamentelo que nos llevaría a la inaceptable conclusión de que la Sentencia impugnada sería recurrible para quienes suscitaron su disconformidad con el carácter indeterminado de aquélla, pronunciándose sobre cuál debía ser la cuantía del litigio, y no recurrible para el actor, en cuanto se pronunció por su carácter indeterminado. Es más, ante una controversia sobre la cuantía no resuelta en la instancia que determine el acceso a casación, si de los autos no hay elementos suficientes para, al menos indiciariamente, concluir, como es el caso, que supera el límite establecido, habría de procederse a la apertura de un incidente contradictorio, bien entendido que ésta ha de ser una solución excepcional limitada a aquellos supuestos de verdadera imposibilidad de precisar si la cuantía del litigio alcanza o no el límite establecido, ya que el silencio de la LEC al respecto -que no se refiere la obligación de resolver por el juez de instancia, salvo que afecte a la adecuación del procedimiento, ni prevé un incidente específico ante la Audiencia- no puede impedir el acceso a la casación cuando la actividad de las partes no ha ido dirigida deliberadamente a mantener la indeterminación de la cuantía; no obsta a lo dicho que la impugnación de la cuantía no se hiciera a los efectos de determinar la procedencia de un hipotético recurso de casación, ya que su fijación resulta relevante para otras cuestiones que se plantean en el proceso (costas, tasas), así como y la literalidad del art. 255.2 de la LEC y la ausencia de un incidente específico de determinación de cuantía que, como se ha reiterado, ésta no contempla pero tampoco prohibe, no pueden ser impeditivos del acceso al recurso.

   Por otra parte, también debe insistirse en la circunstancia de que la Sentencia impugnada toma como referencia de su decisión desestimatoria de la acción subsidiaria un informe pericial del que se deduce un valor de los bienes integrantes de las herencias muy superior a 150.000 euros, incluso, atendiendo al interés en ellas que le reconoce a la recurrente, nos encontraríamos con un valor que supera los 150.000 euros; y es que el dato de la Sentencia impugnada es especialmente relevante, y así lo ha considerado esta Sala, para, en supuestos como el que nos ocupa -en el que las partes no han demostrado una voluntad decidida a que la cuantía del litigio permanezca indeterminada- decidir el acceso al recurso extraordinario pretendido, entendiendo que la cuantía es relativamente indeterminada y, en todo caso, superior a 25.000.000 de pesetas.

   Por todo ello, tanto si atendemos a la acción principal de nulidad de las operaciones divisorias la aplicación de la regla 12ª del art. 251 de la LEC, como si atendemos al interés concreto de la recurrente en la herencia que la Sentencia impugnada le reconoce en 156.153, 47 euros, hemos de concluir que el litigio supera el límite legalmente establecido, de manera que es recurrible en casación, con arreglo a reiterada doctrina de esta Sala, por la vía del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 1/2000, lo que supone que, asimismo, es recurrible a través del recurso extraordinario por infracción, de acuerdo con la Disposición final decimosexta de dicha LEC. 2.- Sentada, pues, la recurribilidad de la Sentencia impugnada a través de los recursos conjuntamente formulados, procede examinar el escrito preparatorio, presentado ante la Audiencia el 2 de julio de 2004, a fin de comprobar el cumplimiento de los requisitos que les son propios a cada uno de ellos.

   Refiriéndonos, en primer lugar, al recurso extraordinario por infracción procesal, prescindiendo de la referencia al art. 469.1, 1º de la LEC 1/2000 (en lo que denomina motivo A), A), sin duda un error de transcripción a la vista de las cuestiones discutidas en el pleito y la disposición de los apartados que siguen a continuación, aparece que se alegan dos motivos, en el primero, con sede en el art. 469.1, 2º LEC 1/2000, se distinguen dos apartados, denunciando la infracción de los arts. 216, 217 y de los arts. 348, 385 y 386 de la LEC 1/2000, en cada uno de ellos, y en el segundo, con sede en el art. 469.1,4º de dicho LEC, se denuncia la infracción del art. 24 de la Constitución en la Sentencia impugnada, y se añade, "estos tres últimos motivos procesales invocados se producen en la confección de la Sentencia".

   Así expuesta la preparación del recurso extraordinario por infracción procesal, resulta que por la recurrente no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el apartado 2 del art. 469 de la LEC . Conviene recordar en este punto que esta Sala ha reiterado el art. 469.2 de la LEC 2000, establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC), lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de preparación, a tenor de lo dispuesto en el art. 470. 3 LEC (cf. art. 473.2, 1º LEC ). Tal y como esta Sala ha puesto de manifiesto en los Autos de 11 de diciembre de 2001 (recurso 2108/2001), de 18 de diciembre de 2001 (recurso 2132/2001), de 5 de marzo de 2002 (recurso 2489/2001), de 23 de abril de 2002 (recursos 2371/2001 y 2377/2001), de 14 de mayo de 2002 (recurso 109/2002), de 28 de mayo de 2002 (recursos 2304/2001 y 450/2002), de 2 de julio de 2002 (recurso 371/2002), de 17 de septiembre de 2002 (recurso 235/2002), de 29 de octubre de 2002 (recurso 1064/2002), de 5 de noviembre de 2002 (recurso 569/2002), de 21 de enero de 2003 (recurso 1153/2002) y los más recientes de 15 de junio, 6, 20 y 27 de julio, 14 de septiembre y 5 de octubre de 2004, en recursos 514/2004, 584/2004, 506/2004, 664/2004, 500/2004 y 549/2004 ; de manera que la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia ésta o la vulneración del art. 24 de la CE y a que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, cuando la falta o el defecto sea subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito preparatorio se indique, de forma clara y con la debida extensión, cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo y cuándo ha sido denunciada por el recurrente, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, en cuanto resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada, por ello resulta igualmente necesario que, en caso de que la parte no haya podido denunciarlo en la instancia, se ponga igualmente de manifiesto en el escrito preparatorio, ya que la omisión de toda manifestación sobre la actuación de la parte en las instancias respecto a la infracción denunciada, no puede entenderse, al examinar el cumplimiento de los requisitos del escrito preparatorio; lo contrario supondría dejar vacío de contenido el indicado requisito en la medida en que su cumplimiento, como antes se ha considerado, podría eludirse omitiendo cualquier referencia al mismo o amparándose el recurrente en un desarrollo impreciso del escrito de preparación del recurso. Resta por añadir que no es ésta una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador para el escrito de preparación del recurso; por el contrario, es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento y, por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal.

   La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa supone que la circunstancia de que la recurrente haya manifestado que "los motivos procesales invocados se producen en la confección de la Sentencia" no pueden hacer presumir a la Audiencia, primero, y a esta Sala por vía de queja, que todos se refieren a la Sentencia impugnada (sólo la vulneración del art. 24 de la Constitución la refiere expresamente a la Sentencia de apelación) y, que son tales, que no han podido ser alegados porque sean específicos de ésta y no afecten a la de primera instancia, y es que ante la acumulación de acciones efectuada por la recurrente no puede presuponerse que el recurso vaya referido exclusivamente a la parte de la Sentencia de apelación que examinó y desestimó la petición subsidiaria de rescisión (recordemos, que la hoy recurrente, vio rechazado su argumento de nulidad del cuaderno particional por transcurso del término establecido por uno de los causantes en primera instancia, que no reprodujo en la segunda instancia, y que confirma la Sentencia impugnada al final de su fundamento segundo, como colofón de la estimación del recurso de apelación de la contraria); no olvidemos, tampoco, que ciertos supuestos de incongruencia y falta de motivación de las sentencias -que se mencionan por la recurrente- pueden ser objeto de aclaración, rectificación o complemento. Concluyendo, el control del requisito de procedibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal establecido en el art. 469.2 de la LEC, exige la referencia expresa en el escrito preparatorio de su cumplimiento o de la imposibilidad de dicho cumplimiento, ya que en el sistema establecido por el legislador constituye un primer control dirigido a evitar la pendencia de un recurso que después se comprueba carente de fundamento.

   Así pues debe denegarse la preparación del recurso extraordinario por infracción procesal, confirmando en cuanto a éste el pronunciamiento denegatorio de la Audiencia, aun cuando sea por consideraciones diferentes a las contenidas en el Auto recurrido, lo que carece de relevancia y en modo alguno puede constituir indefensión, pues el objeto del recurso de queja es verificar la presencia de los presupuestos de recurribilidad establecidos por el legislador, materia de orden público procesal cuyo examen está atribuido a los órganos jurisdiccionales llamados a comprobar la concurrencia de tales requisitos, por lo que a este Tribunal Supremo incumbe en este ámbito de la queja analizar la procedencia del recurso, atendiendo a las razones jurídicas que resultan efectivamente correctas los recursos.

3. - Por lo que atañe al recurso de casación, habiéndose invocado por la recurrente el cauce de acceso del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, procedente según se ha dicho, y dándose cumplimiento a lo establecido en el art, 479.3, sobre expresión de la infracción legal cometida, en cuanto se citan en el apartado B) del escrito de preparación, preceptos de índole sustantiva como vulnerados, por aplicación indebida y por su inaplicación - arts. 1102, 1103, 1104, 1258, 1969 y 1971 del CC, y art. 9.3 de la Constitución y arts. 904, 905, 911, 1051, 1074, 1079 y 1344 del CC - y habiéndose presentado en plazo el escrito de preparación, con cumplimiento de los requisitos de postulación y defensa, del que, además, se ha efectuado el traslado previo a su presentación de sus copias a los procuradores personados en el rollo de apelación, procede, con estimación parcial de la queja, tener por preparado dicho recurso de casación, al que se deberá limitar la fundamentación del escrito de interposición.

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por la Procuradora Dª. María Eugenia Fernández-Rico Fernández, en nombre y representación de Dª. Flora, contra el Auto de fecha 22 de julio de 2004, que se deja sin efecto en cuanto al pronunciamiento relativo a la denegación de la preparación del recurso de casación, debiendo comunicarse este Auto a la referida Audiencia para que continúe la tramitación de dicho recurso, confirmándose el indicado Auto en cuanto a la denegación de la preparación del recurso extraordinario por infracción procesal, con devolución a dicha Audiencia del rollo de apelación 385/2003 y de los autos de juicio ordinario 59/2002.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.