ATS, 27 de Enero de 2009

1. - La representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social presentó escrito de interposición del recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 14 de septiembre de 2006, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Segunda), en el rollo de apelación nº 2230/2006, dimanante de los autos de procedimiento incidental nº 310/2005 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián.

2. - Mediante Providencia de 31 de enero de 2007 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes.

3. - El Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social, presentó escrito ante esta Sala el día 19 de febrero de 2007, personándose en concepto de recurrente. Por su parte, la procuradora Dª. Elvira Encinas Lorente, en nombre y representación de la mercantil «INLINGUA EASO, S.L.», presentó escrito ante esta Sala el día 6 de marzo de 2007, personándose en concepto de recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 2 de diciembre de 2008 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al ministerio Fiscal.

5. - Mediante escrito presentado el día 19 de diciembre de 2008 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso formalizado cumple todos los requisitos exigidos por la LEC 2000, mientras que la parte recurrida presentó escrito el día 26 de diciembre de 2008, mostrando su conformidad con las mismas. Al propio tiempo consta informe del Ministerio Público de fecha 9 de enero de 2009 en el que se muestra favorable a la admisión del medio de impugnación extraordinario formalizado.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.José Almagro Nosete, a los solos efectos de este trámite.

1. - El recurso de casación interpuesto, tiene por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en procedimiento incidental sobre calificación del concurso.

   La parte recurrente preparó recurso de casación al amparo del orinal 3º del art. 477 de la LEC, citando como preceptos legales infringidos los arts. 2.4, 5, 164 y 165 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, art. 104 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, así como, arts. 199 y 200 del Código Civil .

   El escrito de interposición de la recurrente con cita de los preceptos antes citados ponía de manifiesto, en un único motivo, la existencia de interés casacional por aplicación de normas cuya vigencia era inferior a cinco años, y, respecto de las que no existía doctrina jurisprudencial de la Sala Primera. Esencialmente, sostenía la Tesorería General de la Seguridad Social que concurría en el supuesto de autos, una presunción de dolo o culpa grave, en concreto la establecida en el artículo 165 .1º de la Ley Concursal que señala, salvo prueba en contrario, tal presunción cuando el deudor -sociedad referida-, o sus representantes legales, en este procedimiento el administrador único de la mercantil, hubieren incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. Es decir, el deber de solicitar la declaración del concurso voluntario dentro del plazo de dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su insolvencia, que se presume cuando hayan transcurridos los plazo señalados por el artículo 5 del mismo texto legal, sin que en tal calificación pueda tener efecto la previa declaración por la jurisdicción social de la incapacidad del administrador de la sociedad calificada, pues éste en el plano civil conserva todas sus facultades, so pretexto de no haber sido incapacitado al albur de los artículos 199 y ss del Código Civil, preceptos que, también cita como infringidos.

2. - La decisión del recurso pasa, ante todo, de la misma manera que se hizo en los Autos de fecha 26 de abril de 2005, recaído en el recurso de queja nº 1293/2004, 17 de mayo de 2005, en recurso de queja 404/2005, de 21 de junio de 2005, en recurso de queja 487/2005, y de 28 de junio de 2005, en recurso de queja 555/2005, por traer a la vista el régimen jurídico de los recursos extraordinarios al que quedan sometidas las resoluciones dictadas en procedimientos concursales, una vez ha entrado en vigor la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, lo que tuvo lugar el día primero de septiembre de 2004, tal y como se indica en su Disposición Final trigésimo quinta .

   La Disposición transitoria primera de la Ley 22/2003, Concursal, establece que los procedimientos de concurso de acreedores, quiebra, quita y espera y suspensión de pagos que se encuentren en tramitación a la entrada en vigor de la misma continuarán rigiéndose hasta su conclusión por el derecho anterior, sin más excepciones que las contenidas en la misma norma de derecho transitorio. Conforme a lo indicado en su apartado quinto, las resoluciones que se dicten con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley serán recurribles con arreglo a las especialidades previstas en el artículo 197 . Éste, en su apartado segundo, dispone que contra las providencias y autos que dicte el juez del concurso sólo cabrá el recurso de reposición, salvo que en la propia Ley se excluya de todo recurso o se otorgue otro distinto; el apartado tercero establece que contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en los incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, si bien las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieran formulado la oportuna protesta; en el apartado cuarto se reserva el recurso de apelación a las sentencias que aprueben el convenio y a las que resuelvan incidentes concursales planteados con posterioridad o durante la fase de liquidación; y, en fin, el sexto dispone que cabrá recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con los criterios de admisión previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil -lo que rectamente debe interpretarse como conformidad con los presupuestos y requisitos de recurribilidad establecidos en ella y con los criterios interpretativos de esta Sala, que han pasado ha formar parte de la normativa de los recursos extraordinarios, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 108/2003, de 2 de junio -, contra las sentencias dictadas por las Audiencias relativas a la aprobación o cumplimiento del convenio, a la calificación o conclusión del concurso, o que resuelvan acciones de las comprendidas en las secciones tercera y cuarta, cuyo respectivo ámbito material viene determinado por el art. 183-3º y 4º de la Ley Concursal .

   El artículo 197.6 establece, por lo tanto, el régimen de los recursos extraordinarios contra las resoluciones recaídas en procedimientos concursales atendiendo a la clase de resolución y a su materia, marco que, en lo que a la eficacia temporal de las normas se refiere, se completa con las previsiones de la Disposición transitoria primera, apartado quinto, en relación con la Disposición final trigesimoquinta, ambas de la Ley Concursal, y que se debe integrar con las contenidas en los apartados tercero y cuarto del mismo artículo 197, encontrándose inserto en el sistema y régimen de recursos establecido con carácter general en los capítulos IV y V del Título IV del Libro II la LEC 1/2000 y, mientras perviva, en el régimen provisional que establece su Disposición Final Decimosexta . De manera que, tratándose de resoluciones dictadas en procedimientos previstos y regulados por la legislación concursal anterior, pero recaídas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal, el examen de su recurribilidad en casación o por la vía del recurso por infracción procesal exigirá tanto la verificación de la recurribilidad de dicha resolución conforme a lo previsto en el art. 197.6 de la Ley Consursal, cuanto la comprobación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos a los que se condiciona el acceso a los recursos extraordinarios en el régimen establecido por la LEC 1/2000, efectuando, si fuere preciso, la precisa labor de acomodación de los distintos incidentes de los procedimientos concursales regulados por la legislación precedente a los trámites previstos en la Ley Concursal, y, en general, a sus disposiciones, así como la necesaria inclusión de la resolución impugnada en alguno de los supuestos que se contemplan en los tres ordinales del art. 477.2 LEC, teniendo a la vista, en su caso, lo previsto en su Disposición Adicional Primera , de la Ley Concursal, lo que impone: a) la necesidad de que se esté ante una Sentencia dictada por una Audiencia Provincial, lo cual implica a su vez, y por un lado, la posibilidad de un recurso de apelación del que ésta deba conocer, y por otro, y con carácter general, que la resolución impugnada revista, o haya debido revestir, la forma de Sentencia; b) que la Sentencia sea relativa a alguna de aquellas materias que el legislador de la Ley Concursal ha considerado no solo trascendentes a los fines del concurso, sino también con autonomía y sustantividad dentro del mismo, bien en la fase común -haciendo aquella sentencia posible por permitir el recurso de apelación autónomo-, bien en las fases posteriores, abierta la liquidación o acordada la reapertura del concurso, cuales son la aprobación o cumplimiento del convenio, la calificación o conclusión del concurso o las que constituyen el objeto de las acciones comprendidas en las secciones tercera y cuarta; y c) que se de alguno de los presupuestos que abren el acceso a la casación -y, por ende, al recurso extraordinario por infracción procesal, durante la vigencia del régimen provisional previsto en la Disposición Final Decimosexta de la LEC 2000, conforme a lo establecido en su apartado primero -previstos en el apartado segundo del art. 477 LEC 2000, para cuya constatación debe estarse a los criterios exegéticos establecidos por esta Sala en torno al carácter diferenciado y excluyente de los cauces de acceso a la casación, prestando particular atención a si el procedimiento fue seguido por razón de la materia o por razón de la cuantía litigiosa, en la medida en que de ello depende cuál deba ser el cauce de acceso a la casación y, consiguientemente, cuáles los presupuestos y requisitos que deben cumplir los escritos de preparación e interposición de los recursos.

   Los criterios que se acaban de exponer permiten, ante todo, afirmar la recurribilidad en casación de la sentencia objeto de impugnación. Se trata de una sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal, y, por lo tanto -y según lo expuesto-, sometida al régimen de recursos establecido en su art. 197. Y se trata de una sentencia dictada en un procedimiento incidental que versó sobre la calificación del concurso una vez abierta la liquidación trascendente respecto del resultado del concurso y su sustantividad de cara al acceso a los recursos extraordinarios.

3. - Pues bien, tratándose el presente caso de un procedimiento incidental en el que se ejercita una acción sobre calificación concursal, dicho procedimiento trae causa del procedimiento concursal seguido al efecto, toda vez que su resultado tiene clara incidencia en el mismo, y por tanto resulta aplicable la Disposición Derogatoria Única. ordinal primero de la LEC 2000, tal y como se ha indicado en Autos de esta Sala en casos idénticos al presente de fechas 31 de enero de 2006, 27 de junio de 2006 y 30 de enero de 2007, en recursos 845/2005, 60/2006 y 812/2006, pues la proyección del régimen procedimental establecido en la Ley Concursal a la situación de intertemporalidad contemplada ha de conducir indefectiblemente a la conclusión de que se trata de la impugnación de una sentencia recaída en un procedimiento sustanciado por razón de su materia, cuyo cauce de acceso al recurso de casación es el establecido en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, denominado de " interés casacional", que exige la acreditación de dicho interés, ya en el mismo escrito preparatorio del recurso. Con mayor motivo si cabe en el supuesto de autos, en el que la parte recurrente escoge en tanto que cauce de acceso a la vía extraordinaria, el ordinal 3º del artículo 477.2 de la LEC 2000 en su modalidad de aplicación de normas con vigencia inferior a cinco años, lo que, ya podemos anunciar, es perfectamente incardinable ahora pues la situación ahora discutida no era aplicable a supuestos de insolvencia anteriores a la entrada en vigor de la LC -septiembre de 2004-, por el hecho de que la normativa anterior no la preveía.

   No obstante lo anterior, en el presente caso, se hace preciso señalar que la ley adjetiva es de naturaleza meramente instrumental, por ello se limita a establecer los cauces para la denuncia de la infracción de normas sustantivas, uno de ellos es precisamente el recurso de casación, cuyo ámbito, como antes se dijo, está circunscrito al control de la interpretación y aplicación del derecho material, y, por ello, el "interés casacional" nunca puede basarse en jurisprudencia o normas relativas a "cuestiones procesales", según se ha reiterado en Autos, entre otros, de fechas 19 de junio y 17 de julio de 2007, en recursos 1998/2004 y 1886/2005, razón por la que no cabe invocar la nueva LEC para fundar el interés casacional, ya que éste, en todo caso, deben venir referido a cuestiones sustantivas y no procesales, como son las planteadas en el presente caso, en el que se trata de dilucidar la existencia de prueba en contrario a la presunción de culpabilidad que prescribe el citado como infringido artículo 165 de la LC, lo que aboca indefectiblemente a la concurrencia de la causa de inadmisión causa de inadmisión prevista en los arts. 483.2.1º, inciso segundo y 483.2.2º, de la LEC 2000, en relación con el art. 477.1 de la misma Ley, por cuanto a través del mismo se plantean cuestiones propias del recurso extraordinario por infracción procesal.

   A este respecto es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000

   , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", tal y como ya se indicado, correspondiendole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las "cuestiones procesales", entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LEC 2000 bajo dicha denominación -falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus respectivas clases; cosa juzgada o litispendencia; falta del debido litisconsorcio, inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o en la petición que se deduzca-, la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma (vid. AATS, entre otros, de 4 y 11 de febrero de 2003, recursos 1427/2002, 1352/2002, 1438/2002, 1386/2002, 1505/2002, 1356/2002 y 1258/2002 ). En la medida que ello es así, el recurso de casación en cuanto a tal extremo resulta improcedente, dado que se plantean cuestiones que han de calificarse de procesales, lo que en todo caso excede actualmente del ámbito del recurso de casación, al configurarse dichas infracciones como una cuestión procesal en el art. 416.1,3ª de la LEC 2000, y para su denuncia ha de utilizarse el cauce del recurso extraordinario por infracción procesal, sin que pueda eludirse este nuevo sistema de recursos y la regla 2ª del apartado uno de la Disposición final decimosexta de la LEC 2000 por la vía de denunciar infracciones procesales a través del recurso de casación.

4. - A mayor abundamiento, y, sin perjuicio de la suficiencia inadmisoria de la causa anterior, podemos añadir, en relación al motivo sobre la esgrimida existencia de interés casacional por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años conduce a la apreciación de la causa inadmisoria prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, esto es, de inexistencia de interés casacional, porque si bien se mencionan una serie de artículos que si bien es cierto no tienen parangón en la regulación anterior, no es menos cierto que la interpretación de los mismos, es afrontada desde diversos -sino contradictorios, incluso opuestos- puntos de vista fácticos que, los tenidos en consideración por el órgano de segunda instancia.

   Ello es así pues en planteamiento del recurrente se mezclan cuestiones de hecho y de derecho. Desde un punto de vista fáctico, la alegada falta de capacidad del administrador único de la mercantil finalmente liquidada, es a juicio de la Audiencia Provincial, una suerte de atenuación, sino exoneración de responsabilidad en términos culpabilísticos respecto de la obligación prescrita en la Ley Concursal de solicitar la declaración del concurso, la apreciación de tal circunstancia, impide calificar el retraso en la declaración como culpable, algo de lo que discrepa la recurrente, si bien que afirmando la plena capacidad del administrador tantas veces referido, siendo sobradamente conocido, que una adecuada técnica casacional exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos, en tanto estos, como acontece, no han sido previamente desvirtuados por la vía del error de derecho en la valoración probatoria; es por ello que, aunque el recurrente cuestione la existencia misma de la capacidad del administrador, ese planteamiento no puede acogerse en casación pues forma parte del factum, siendo incólume ahora, tal hecho, conjunto factual que se desprende de la valoración probatoria, y que no cabe revisar en casación cuando, como acontece, no se intenta previamente su sustitución por el cauce de error de derecho en la valoración (que exige, su planteamiento a través del correspondiente motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, con la cita, como infringida de la norma que contenga la regla de prueba que se considere vulnerada).

   A tales efectos debemos recordar que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 14 de septiembre, 26 de octubre y 10 de noviembre de 2004, en recursos 2340/2001, 2139/2001 y 2261/2001 ). En conclusión, el "interés casacional" aducido es meramente artificioso y, por ende, inexistente, lo que determina la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000 .

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, dejando sentado que conforme al art. 483.5 contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por una de las partes recurridas procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada, con fecha 28 de junio de 2006, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Segunda), en el rollo de apelación nº 2230/2006, dimanante de los autos de procedimiento incidental nº 310/2005 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las COSTAS a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.