STS, 10 de Julio de 2012

El recurso contencioso administrativo nº 1368/2008, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, contra la resolución de 26 de marzo de 2008 del Consejero de Sanidad de la Generalitat Valenciana, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por la parte recurrente el 3 de julio de 2002, terminó por sentencia de 26 de mayo de 2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimamos el recurso interpuesto por el Procurador don Alonso Moreno Martínez, en nombre y representación de doña Raquel , contra la Resolución del Conseller de Sanidad de 26 de marzo de 2008, sin hacer expresa imposición de costas...

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito presentado el 11 de junio de 2010 manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 15 de junio de 2010 se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y se declare no ser ajustada a derecho la Resolución de la Consejería de Sanidad de la Generalitat Valenciana desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial por importe de 240.000 euros, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERA.- Infracción de los preceptos que regulan la valoración de pruebas tasadas o poniendo de manifiesto que las inferencias probatorias obtenidas resultan ilógicas e irrazonables, conduciendo a resultados inverosímiles e infringiendo, por ello, el artículo 9, apartado 3 de la Constitución , en la medida en que prohíbe que los poderes públicos, incluidos los judiciales, actúen con arbitrariedad.

SEGUNDA.- Infracción por inaplicación de los artículos 106, apartado 2, de la Constitución y 139, apartados 1 y 2, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (BOE de 27 de noviembre), en la medida en la que la sentencia exige la presencia de un cierto grado de culpabilidad, negligencia o dolo en los agentes prestadores del servicio público sanitario, esto es, un cumplimiento defectuoso de la lex artis.

TERCERA-. Este motivo tiene por protagonista los mismo preceptos que el anterior, en la medida en la que, la tesis de la Sala territorial, traslada al recurrente la carga de probar la existencia de los daños y su origen en la culpa, morosidad, la negligencia o el uso defectuoso de la lex artis, así como niega una relación causal determinante del resultado lesivo de la recurrente entre la omisión o deficiencia de la practica asistencial y medica realmente dispensada a la paciente y las secuelas que sufre.

CUARTA-. Infracción de los artículos 1 , 26 y 28, apartado 2, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la defensa de los consumidores y usuarios (BOE de 24 de julio), en relación con los artículos 41 y 43 de la Constitución , el artículo 6, apartado 4, de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (BOE de 29 de abril), el artículo 38 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE de 29 de junio), y los artículos 1.902 y 1.101 del código civil .".

La Sra. Abogado de la Generalitat Valenciana, en la representación que tiene legalmente conferida, interesó la inadmisión del recurso de casación, al desentenderse de las infracciones alegadas sin realizar el más mínimo argumento jurídico tendente a justificar en que han consistido esas supuestas infracciones, y limitarse a reproducir los argumentos contenidos en la demanda, y en otro caso que fuera dictada sentencia por la que fuera desestimado el recurso de casación, al ser la sentencia recurrida plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas al recurrente por ser preceptivas.

La entidad Houston Casualty Company Europe Seguros y Reaseguros, solicitó la declaración de no haber lugar al recurso de casación, con imposición de las costas a la parte recurrente.

Por providencia de 27 de junio de 2012, se señaló para votación y fallo el día 3 de julio de 2012, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, tras identificar que el objeto del recurso contencioso- administrativo consistió en la Resolución del Consejero de Sanidad de 26 de marzo de 2008, que estimó en parte la reclamación indemnizatoria presentada el 3 de julio de 2002, reconociéndole una indemnización de 30.000 euros, tiene por acreditados los siguientes hechos:

"Segundo. Con las siguientes patologías previas: "No alergias. Intervenciones quirúrgicas: hernia umbilical, rodilla, osteoesclerosis, histerectomía mas doble anesectomía, hipertensión, obesa, infarto agudo de miocardio en 1990, fibrilación auricular crónica, diabetes mellitas NID, hipercolesterolemia, diagnosticada de colelitaisis"; la asistencia hospitalaria dispensada a la recurrente fue la siguiente:

Operación carcinoma mamario 12-junio-2001 (cuadrantectomía y linfadenectomía). Alta hospitalaria 18 junio 2001.

Varias consultas en consultas externas y urgencias. 27 de junio, remitida a Hospital por médico de cabecera, se indica la inexistencia de patología neurológica y, sin tratamiento específico, se remite a domicilio. 28 de junio, Hospital TAC cerebral: Ictus Isquémico de la arteria posterior derecha, precisión posterior: de origen cardioembólico. Ingreso en el Servicio de Neurología. Alta el 13.7. Anotación "Enfermedad actual: 48 horas antes del ingreso se inicia cefalea hemicraneal derecha. Dificultad en la visión, Sensación de mareo. La familia la aprecia confusa e intranquila. Acude a puertas de urgencia, donde es remitida a cirugía, que descarta patología. Al emporar el cuadro clínico es ingresada en Neurología". 3 de julio. El Hospital La Fe suspende inicio radioterapaia por estar el pecho lleno de líquido. Remisión a cirugía para vaciado.

El 30 de agosto de 2001 asistencia en urgencias del Hospital presentando gran hematoma en la zona mamaria operada se extrae por punción 350 cc.de sangre hemolizada.

29 septiembre ingreso en Hospital y el 9 de octubre reintervención vasectomía total, Alta hospitalaria el 24 de octubre.

Tercero. La Resolución impugnada, acepta, expresamente, la irregularidad de la asistencia prestada en el Servicio de Urgencias del Hospital Arnau de Vilanova el 27 de julio de 2001 y la infracción del derecho de información de la paciente en las dos intervenciones quirúrgicas que se le realizaron y, atendida la edad de la reclamante, 67 años, fija la indicada indemnización de la disiente la actora por entender que tanto en la demora de diagnóstico del AVC como el seguimiento de la primera intervención quirúrgica (cuadrantectomía y linfadenectomía) concurrió una práctica médica inadecuada determinante, causalmente, de la necesidad de una segunda intervención (mastectomía simple) y del estado consecuente con la misma y con el Infarto cerebral sufrido.

Y fundamenta la desestimación del recurso contencioso-administrativo y confirmación de la resolución administrativa impugnada por no concurrir los reseñados requisitos en el supuesto que enjuicia:

"Dada la patología de la recurrente anterior a la asistencia médica cuestionada, a la vista del expediente administrativo y de la prueba practicada, aprecia esta Sala que existió negligencia médica con infracción de la lex artis ad hoc que, como es sabido, es un criterio que se basa en el principio básico sustentado en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, se trata de un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la lex artis, por las siguientes razones:

1. Porque no consta, como ha admitido la Administración, la prestación de consentimiento informado previo a los dos intervenciones quirúrgicas que se realizaron.

2. Porque el seguimiento postoperatorio de la primera, cuadrantectomía y linfadenectomía, realizada el 12 de junio de 2001, pese a la patología constatable de la paciente, no puede considerase como inadecuado por omisión al demorar la detección de seromas en el pecho intervenido, pese a ser una complicación previsible y más en el caso de la recurrente, hasta el punto de imposibilitar el inicio de tratamiento radiológico en la fecha fijada a tal fin y abocar a una segunda intervención el 9 de octubre siguiente porque, no cabe olvidar, ni omitir, la incidencia que en el estado de la paciente tuvo el ictus cerebral sufrido durante tal período.

3. Porque tampoco se puede considerar adecuada la asistencia prestada en el Servicio de Urgencias del Hospital el 27 de junio de 2001 al presentar la paciente una tensión arterial de 180/105 realizándose, catorce horas después, un TAC, confirmado por RNM, con imagen compatible con infarto isquémico en territorio de ... la cerebral posterior (infarto cerebral), cuando el diagnóstico pudo emitirse catorce horas antes ante la sintomatología de la paciente teniendo en cuenta, además, sus antecedentes patológicos.

Cuarto. La cuestión que presenta más complejidad y requiere más precisión es la relativa a la determinación de la indemnización que puede corresponder a la recurrente, para lo cual hay que partir, en primer lugar, de que el infarto cerebral sufrido ni, por consiguiente, sus secuelas, no guardan relación causal con las intervenciones quirúrgicas no habiéndose probado que su posible diagnóstico catorce horas antes hubiera evitado o minimizado sus efectos o, en su caso, hubiera evitado la correspondiente hospitalización ni que, por último, que supusiera la pérdida de alternativa de tratamiento que es asimilable, en cierto modo, al daño moral indemnizable valorada la probabilidad de la producción del daño ( TS. Sentencia de 24 de noviembre de 2009 ).

La inadecuada asistencia postoperatoria, respecto de la intervención realizada el 12 de junio de 2001, no es un hecho plenamente probado cual porque la acumulación de líquido en el pecho operado, siendo posible como complicación propia de la intervención realizada, coincide, en el tiempo, con el infarto cerebral cuyo tratamiento y medicación fueron factores coincidentes con la evolución del postoperatorio en el que se realizaron los correspondientes drenajes, pese a los cuales, la reproducción del líquido fue rápida y continuada hasta el punto de que se suspendió el inicio del tratamiento radioterapia

No puede tenerse por probada que la asistencia prestada a la recurrente fuera, pese a lo dicho, significativa de una real pérdida de la oportunidad de implantación de tratamientos alternativos o distintos que hubieran evitado o paliado las secuelas que sufre la recurrente, ni, por consiguiente, que los efectos del ictus cerebral de haberse diagnosticado catorce horas antes hubiera sido distinto, ni, tampoco, que la extracción de líquido acumulado en el pecho operado hubiera evitado su posterior vasectomía total. Por lo tanto, no aprecia esta Sala una relación causal determinante del resultado lesivo de la recurrente entre la omisión o deficiencia de la práctica asistencial y médica realmente dispensada a la paciente y las secuelas que sufre, a fin de estimar la pretensión indemnizatoria de motiva la interposición del recurso, aunque si se aprecia, tal como ha admitido la Administración y dictaminó el Consell Jurídic Consultíu la infracción del deber de informar a la paciente en los términos y con la precisión legalmente exigibles.".

Contra la referida sentencia se invoca por la parte recurrente cuatro distintos motivos de casación, formalizados al amparo del apartado d) del art. 88.1.d de la Ley de la Jurisdicción , relativo a la infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, lo que desarrolla en el primero de estos, relativo a la infracción de los preceptos que regulan las pruebas tasadas o poniendo de manifiesto inferencias probatorias ilógicas o irrazonables, mediante la reiteración de los argumentos y del relato fáctico que venían recogidos en el escrito de demanda del recurso contencioso- administrativo; técnica casacional que a instancia de la Administración recurrida nos introduce en la insuficiencia, a los efectos de la admisión del recurso de casación, del escrito de interposición formulado por la recurrente.

Y es que esta Sala ha puesto de manifiesto con reiteración la naturaleza extraordinaria del recurso de casación. Así, en Sentencia de 29 de marzo de 2011, recurso 3840/2009 , nos referimos a las de 13 de diciembre de 2005 y 16 de octubre de 2000, en la que expresamos que "el recurso de casación es un recurso extraordinario, tanto desde la perspectiva de la limitación de las resoluciones contra las que cabe su interposición, como respecto del carácter tasado de los motivos que cabe alegar y el ámbito restringido de las potestades jurisdiccionales de revisión; se trata de un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia; esta naturaleza conduce a entender que no es un recurso, como el de apelación, que permita reproducir el debate y examinarlo de nuevo en todos sus aspectos fácticos y jurídicos, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal a quo, resuelve el caso concreto controvertido.

Ese carácter extraordinario supone la exigencia de que se efectúe una crítica de la sentencia o resolución objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido, con indicación concreta de la norma en que se base el recurrente, sin que sea posible para entender que se cometen las infracciones que se denuncian la simple remisión a los escritos de alegaciones o reproducción de las formuladas en la instancia, en cuanto que lo que se impugna es la sentencia y no los actos o disposiciones sobre los que aquella se pronunció y que fueron por ella confirmados o anulados, de la misma manera que no puede plantearse como si de unas alegaciones apelatorias o una nueva instancia se tratara.

En la misma línea, en aquella primera Sentencia reiteramos la de 6 de marzo de 2008, recurso de casación número 4394/2007 , que expuso que "la finalidad de este recurso es, antes de dar solución al litigio surgido en la instancia, depurar la sentencia recaída en función de las infracciones jurídicas en que haya podido incurrir y que hayan sido objeto de denuncia en el marco que establece el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . De ahí que constituya una desnaturalización del recurso de casación repetir lo alegado ante el Tribunal a quo, sin razonar adecuadamente las infracciones jurídicas de que adolece, a su juicio, la resolución judicial impugnada. Lo contrario supondría convertir la casación en una nueva instancia o, lo que sería igual, confundir este recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación. Similares pronunciamientos, con cita de jurisprudencia anterior de la Sala, se contienen en recientes sentencias de esta misma Sala y Sección, de 22 de septiembre de 2010, recurso 4381/2007 y de 2 de noviembre de 2010, recurso 3698/2007 .

En contraste con las exigencias que se derivan de la precitada doctrina jurisprudencial, el primer motivo del escrito de interposición formulado por la parte recurrente nos reitera en términos prácticamente serviles el escrito de demanda, sin que aporte novedad argumentativa dirigida al examen de la fundamentación contenida en la sentencia de instancia, al punto que reputa irrazonable la valoración que de la prueba efectúa la Sentencia por el suceso que no acoge el relato fáctico que contiene la demanda, contradiciendo así las exigencias del aducido carácter extraordinario del recurso de casación.

Esta naturaleza propia del recurso de casación viene igualmente contrariada con ocasión de la formulación del cuarto motivo del recurso de casación, que consiste en la alegación de infracción de "distintos incumplimientos contractuales" que habrían de resultar de los preceptos de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, del Código Civil, de la Ley General de la Seguridad Social, y de los artículos 41 y 43 de la Constitución , al tratarse esta relación contractual que se dice conculcada un tema novedoso que se formula en este trámite, no suscitado en la instancia y sobre el que el Tribunal a quo no se pronunció, ni aplicó ninguno de los preceptos que ahora se citan como infringidos, que por tanto no puede sustentar un motivo de casación, tal como hemos declarado en Sentencias de 17 de junio de 2009 , 4 de mayo de 2010 y 23 de junio de 2010 , recursos 3629/2007 , 3091/2008 y 5847/2008 , respectivamente.

En consecuencia, procede declarar la inadmisión de los motivos primero y cuarto del presente recurso de casación de conformidad con lo previsto en el artículo 95.1 en relación con el art. 93.2.d) de la LRJCA , por su carencia manifiesta de fundamento, pero no de los dos restantes motivos, relativos a lo que demanda o permite la nota de objetividad de la responsabilidad patrimonial en los desenlaces médicos no deseados, pues su inadmisión requeriría abordar la cuestión de fondo suscitada, a lo que responde el siguiente fundamento.

Declarada la inadmisión a trámite del presente recurso de casación en relación con los motivos primero y cuarto del escrito de interposición, abordamos a continuación los dos restantes, articulados al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , y en los que bajo distintas rúbricas la parte recurrente denuncia la infracción del art. 106.2 de la Constitución , y del art. 139. 1 y 2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Y ello en la medida que la sentencia recurrida exige en su aplicación un cumplimiento defectuoso de la lex artis , planteamiento que entiende equivocado pues, afirma, la responsabilidad que proclaman tales preceptos se deriva de la existencia de un riesgo objetivo, siendo indiferente el elemento subjetivo relativo a la culpa o a la falta de diligencia.

El motivo no puede prosperar, pues como dijimos en nuestra Sentencia de 24 de mayo de 2011, recaída en el recurso 2192/2010 , en la que se suscitaba con notable identidad esta misma cuestión, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/2004 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis , y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.

En otros términos, que la Constitución determine que " Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos ", lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAPyPAC, con la indicación que " En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas ", no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis , ha de considerarse asimismo que la Sala de instancia no infringe los preceptos citados, sino que los aplica conforme a Derecho cuando concluye desestimar el recurso contencioso-administrativo, en cuanto aprecia del conjunto de la prueba practicada que no puede tenerse por probada que la prestación médica haya supuesto la pérdida de oportunidad en el tratamiento o el pronóstico de las dolencias de la recurrente, sin constancia de la mala praxis distinta o adicional a la reconocida por la Administración, relativa a la falta de constancia del consentimiento informado en las dos intervenciones quirúrgicas destinadas a atacar la tumoración mamaria, y la regularidad de la asistencia prestada en el servicio de urgencias del Hospital Arnau de Vilanova el 27 de junio de 2001, al no recibir el mismo tratamiento que el prestado 14 horas más tarde ante la misma sintomatología, con el resultado de infarto cerebral, actuación médica ya indemnizada.

Tampoco puede prosperar el motivo desde el prisma procedimental que de esta misma cuestión suscita el recurso de casación, pues, como declaramos en la misma Sentencia de 24 de mayo de 2011 , resulta necesario que quede acreditado el uso defectuoso de la lex artis como premisa de la declaración de responsabilidad de la Administración sanitaria, puesto que si no puede sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, consecuentemente ha de quedar acreditada la indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, a cuyo resultado tampoco sirve la alegación no ser necesaria mayor acreditación que la que resulta de la misma existencia del daño que dice desproporcionado y anormal a lo que comparativamente es usual en la intervención quirúrgica de esta naturaleza, o que fue consecuencia de un tratamiento tardío e incorrecto, lo que se afirma con abstracción de la valoración que del conjunto de los informes obrantes en las actuaciones y restante actividad probatoria realiza el Tribunal a quo , y de la conclusión que, fuera de la atención sanitaria que ya la resolución de la reclamación reconoció disconforme con la lex artis y acordó indemnizar, no se acredita que la acumulación de líquido en el pecho operado suponga la inadecuación de la asistencia postoperatoria, por tratarse de una complicación propia del proceso que coincidió con el infarto cerebral, cuyo tratamiento y medicación coincidieron con el postoperatorio en el que se realizaron los correspondientes drenajes, pese a lo cual la reproducción del líquido fue rápida y continuada, al punto de hacer suspender el inicio del tratamiento de radioterapia, como, tampoco, que los efectos del ictus cerebral hubiesen sido otros de diagnosticarse 14 horas antes, o que la extracción del líquido en momento anterior hubiese evitado la vasectomía del pecho operado, que no justifica que lo efectuase con error patente, ni de modo arbitrario o irracional, ni sea posible sustituir la valoración de la Sala de instancia por la reputada más acertada por el recurrente, tal como reiteradamente sostiene este Tribunal.

Procediendo en consecuencia desestimar el presente recurso de casación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 1.000 euros cada uno; dada la naturaleza del asunto y el criterio reiterado de esta Sala para supuestos similares, y al hecho de que las normas del Colegio de Abogados de Madrid autorizan una sola minuta a repartir entre las partes recurridas cuando concurren varias.